臺中高等行政法院判決
98年度訴字第207號99年3月23日辯論終結原 告 陳純男即陳純男建築師事務所訴訟代理人 劉雅洳 律師被 告 南投縣南投市公所代 表 人 甲○○訴訟代理人 劉惠利 律師上列當事人間因採購事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國98年4月3日訴0000000號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告參與招標機關即被告機關所辦理「南投市廚餘堆肥廠工程」（下稱系爭工程）採購案，與訴外人龍祥營造股份有限公司（下稱龍祥公司）共同投標，經合法決標並業於民國（下同）97年6月11日簽訂「南投縣南投市公所工程採購契約」（下稱工程採購契約），嗣被告機關認定有可歸責於原告之事由，致延誤履約期限，情節重大，乃於97年10月29日以投市工字第0970024838號函通知原告解除契約，嗣又以97年11月3日投市工字第0970025142號函，認定原告有政府採購法第101條第1項第10款之情事，並附記原告如未提出異議者，將刊登政府採購公報。原告不服前開投市工字第0970025142號函處分，於97年11月6日向被告機關提出異議，經被告機關於97年11月13日以投市工字第0970025568號函為異議之處理結果，維持原決定。原告仍不服，向行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）提出申訴，經該會審議判斷申訴駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）系爭工程係由原告與龍祥公司共同承攬，惟依「共同投標協議書」第1條規定，龍祥公司為代表廠商，所以原告與龍祥公司予被告機關之相關函文，皆以龍祥公司名義為之。
（二）原告從未接獲被告機關決標結果通知，顯已影響原告後續履約程序之進度，進而於契約製作完成亦未獲書面通知履約起始之日，且被告機關究係委託何家專案管理顧問公司執行本案相關專案管理業務，並未正式函知，被告機關已違反政府採購法第61條第1項規定，影響履約程序之後續及原告履約之執行。有關指稱履約逾期嚴重之情事，自屬非可歸責於原告之事由。
（三）被告機關97年11月3日投市工字第0970025142號函所述理由並未明確指出本採購案已達政府採購法施行細則第111條規定之要件，原告履行契約迄今僅執行細部設計階段，此階段契約並無明定履約期限及工期天數。又被告機關未依工程採購契約第7條「履約期限」第2項不計工期之相關規定及非可歸責於原告之不可抗力因素，未依實核算逾期天數，已有違失。退萬步言，即使原告有逾期送件情事，惟考量不計工期之因素及可歸責於被告之事由，經計算並無上揭情形，原告自無違反上開規定，被告機關指稱因可歸責於原告之事由，致延誤履約期限，情節重大，而有政府採購法第101條第1項第10款之情形，惟其計算逾期工期及履約進度百分比，並無依據，顯然有誤。
（四）原告依工程採購契約陳送有關文件後，被告機關據以審查，惟歷次審查均再提出新事由請原告再修正，已違背該契約第7條第1項第1款關於履約期限細部設計之統包審查程序，另審查通過後，本工程專案管理顧問公司吉磊工程顧問有限公司（下稱吉磊公司）仍無理要求原告就已通過之文件再提送繼續審查，且再提出新事由請原告再修正，如此作為亦嚴重違反審查程序。再者，本採購案細部設計階段，契約並無明定此階段履約期限及工期天數，無法計算逾期百分比，被告機關逕自認定有政府採購法第101條第1項第10款之情形，已有重大違失。
（五）依據工程採購契約第9條「施工管理」第25項規定：「契約使用之土地，由被告於開工前提供，其地界由被告指定。該土地之使用如有任何糾紛，由被告負責；其地上（下）物的清除，除另有規定外，由被告負責處理。」原告據此，於97年7月5日提送為辦理建照之需，因基地內尚有多棟建物，請被告機關協助提出合法房屋證明文件前先暫予停工申請，惟遭被告機關拒絕。由於被告機關應辦理事項未辦，已對原告辦理履約過程造成影響，顯失公平。
（六）依政府採購法第101條第1項第10款規定所稱延誤履約期限情節重大者，於本件系爭工程應符合履約進度落後百分之二十以上，日數達十日以上，且機關應先通知廠商限期改善等要件。惟本件並未符合上開要件，說明如下：
１、依工程採購契約之履約期限，並未明定「細部設計」履約期限及工期天數，而原告履行契約迄被告97年10月28日解除契約止，僅執行細部設計階段，故尚無法計算逾期百分比。又系爭工程為統包工程，訂約總價為1,268萬元，其中細部設計費為30萬元，僅占訂約總價之2.37％。縱如被告機關於申訴階段所言「申訴廠商未依契約規定在履約期限內完成細部設計」，亦無法逾期已達百分之二十以上。
２、被告機關先於97年10月29日投市工字第0970024838號函稱原告細部設計逾期已超過4個月餘，嗣後於原告申訴階段又改稱逾期35日，按依97年9月18日「南投市廚餘堆肥廠工程」承商執行進度落後處置會議結論，應在97年10月11日前（均含專案管理實質審查作業、退件修正等日期）完成經專案管理審查通過之「工程詳細價目表、單價分析、施工規範及PCCES編製等文件」製作工作，備文報機關審查。可見，雙方已為契約變更指定97年10月11日為完成日期，惟97年10月11日係星期六為休息日，依民法第122條規定，應延至97年10月13日（星期一）。原告分別於97年10月12日（星期日）、97年10月13日（星期一）由訴外人乙○○將工程詳細價目表、單價分析、施工規範及PCCES編製等文件送吉磊公司，遭該公司陳茂修拒絕簽發收文收據，原告再以97年10月14日97龍營字第232號函，檢送經費配置一式三份，予吉磊公司，並副本予被告機關，且被告機關亦於申訴審議程序承認：「完成經專案管理審查通過之『工程詳細價目表、單價分析、施工規範及PCCES編製等文件』製作工作（申訴廠商誤植為檢送經費配置一式三份）契約增加條款第2條。」「契約增加條款特別規定以指定97年10月11日為完成日期」是以，原告雖於97年10月12日（星期日）、97年10月13日（星期一）由乙○○提送，再於97年10月14日發文提送，惟並未逾越雙方嗣後契約變更指定97年10月11日（星期六）為完成日期，加計寬限期5日即97年10月16日之期限。上揭事實有證人乙○○於本院98年9月25日準備程序時所為證詞為憑。另關於「PCCES」的意義，係英文Public Construction Cost Estinmate System之英文縮寫，中文名稱為「公共工程經費電腦估價系統」，係公共工程在公告金額（100萬元）以上，必須在投標文件附作工程估價之經費表，該估價有一定法定格式及範例，不能自創格式，此格式可自行政院公共工程委員會之網站下載。又由吉磊公司99年1月15日(99)吉磊字第008號函附件二-1至二-7，可證98年9月18日以後，原告於97年9月25日、10月8日、10月14日、10月23日均曾提送審文件。
３、雙方97年9月18日契約變更指定97年10月11日為完成日期後，嗣後被告機關又同意延至97年10月28日並預訂該日進行審查，於該日審查會議中，被告機關為使本系爭工程能續辦同意再延至97年11月03日，該會議紀錄記載「經在場廠商代表人員表示無法如期完成」與事實不符，原告於97年11月4日以97龍營字第250號函要求更正97年10月28日會議相關紀錄。被告機關未先通知原告限期改善，即於97年10月28日解除契約，不符合政府採購法第101條第1項第10款規定，及同法施行細則第111條規定之要件。
（七）被告機關依工程採購契約第10條「監工作業」規定，指派吉磊公司代表其監督原告履行契約各項應辦事項，並負責工程設計、品質或數量變更之審核；原告所提施工計畫、施工詳圖、品質計畫及預定進度表等之審核及管制。於工程實務上稱之為專案（業）營建管理單位（ProfessionalConstruction Management,簡稱PCM）。又被告機關與吉磊公司另簽署委任契約，惟對原告而言，依工程採購契約第10條規定，吉磊公司係代表被告機關執行監工作業，係被告機關之代理人或履行輔助人。被告機關辯稱：「吉磊公司本於合約委任之履約義務，應就原告對系爭工程之細部設計，負有專案審查之義務，此係本於合約（吉磊公司與被告）之履約義務，實非原告所稱吉磊公司是被告之代理人或履行輔助人之地位。」云云，顯係忽略系爭工程採購契約第10條之規定，與事實不符。且訴外人陳茂修係吉磊公司之法定代理人，有該公司登記資料可證。
（八）綜上所述，原告履行本工程契約並無政府採購法第101條第1項第10款規定之情形存在，被告機關97年11月3日投市工字第0970025142號函依政府採購法第101條第1項第10款所為通知及97年11月13日投市工字第0970025568號函異議處理結果、行政院公共工程委員會98年4月3日訴0000000號採購申訴審議判斷，與法不符。爰聲明求為判決：㈠被告機關97年11月3日投市工字第0970025142號函依政府採購法第101條第1項第10款所為通知及被告機關97年11月13日投市工字第0970025568號函異議處理結果、行政院公共工程委員會98年4月3日訴0000000號採購申訴審議判斷均撤銷。㈡訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
（一）關於被告機關是否違反政府採購法第61條第1項乙節：原告與訴外人龍祥公司共同參加本件系爭工程投標，依其投標文件「共同投標協議書」第1條已陳稱共同投標廠商同意由龍祥公司為代表廠商，並以代表廠商之負責人為代表人，負責與機關意見之聯繫，任何由代表廠商具名代表共同投標廠商之行為，均視為共同投標廠商全體之行為。機關對代表廠商之通知，與對共同投標廠商所有成員之通知具同等效力，此為原告所自承；準此，關於決標之通知，原告當受前開「共同投標協議書」第1條之拘束，同意由出名之龍祥公司為代表，並且被告機關之系爭工程之決標，亦將決標公告上網至政府電子採購網，參加投標廠商均可上網查看競標結果，原告稱未接獲被告機關決標結果通知，又如何於97年6月11日能與被告機關簽約？顯原告知悉決標結果之事實。
（二）關於被告是否違反政府採購法施行細則第111條規定乙節：本件契約業經兩造於97年9月18日會同吉磊公司協議進度落後處置，並另為增加條款，約定明確之履約期限日期，依契約書第23條第12項規定：「本契約未載明之事項，依採購法及民法等相關法令。」又民法第229條第1項規定：「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」是以兩造既增加特別約定條款「廠商應在97年10月19日前（含專案管理實質審查作業、退件修正等日期）完成經專案管理審查通過之『定稿本』，製作工作，備文報機關審查，若有逾期比照前條規定辦理。細部設計趕工計畫期間自97年9月18日起至97年10月19日止，為趕工需要縮短流程，原工程採購契約規定有關細部設計審查期限等，雙方合意予以排除，且請廠商務必與專案管理密切聯繫審查事宜，若有延誤或逾期等情事，與專案管理公司無涉，廠商同意概括承受。」自應從其特別條款之約定履約期限，甚且前開特別條款「廠商提送之．．．並應在97年10月11日前．．．若有逾期，按日數計算逾期違約金，超過5日以上者（即97年10月16日），則依據本工程採購契約第21條契約終止解除及暫停執行相關規定，契約終止解除，且不發還保證金，並依據政府採購法第101條第1項第10款應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報」等契約文義甚明。按「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解」（最高法院17年上字第1118號判例參照）。既兩造合意將系爭工程履約期限載明為特別條款，則原告當受契約文義之規範，被告機關依前開合約之特別條款處理，並無違法。
（三）原告違約係可歸責於原告，被告機關解除本件契約係依前開增加特別約定條款所為：
１、被告機關於96年12月16日與專案管理之吉磊公司簽訂委託契約，並通知原告儘速依契約規定將需經吉磊公司審查之工作事項送審，並副知被告機關，故有龍祥公司以97年6月17日九七龍營字第101號函向吉磊公司申報開工，該函副本收受者為被告機關，由此可知被告機關自開工日前即已得知專案管理為吉磊公司之事實，實不影響原告對系爭工程履約程序之後續執行。
２、原告已收受系爭工程之採購契約正本，契約書第6頁第7條約定履約期限：「㈠細部設計：『⒈廠商應於決標日起7日曆天內簽約，機關簽約日起7日曆天內細部設計開工。⒉設計開工之日起7日曆天內廠商應完成提送規劃及配置計畫文件初稿，送經專案管理審查通過並經機關備查。⒊規劃及配置計畫文件經機關備查日起14日曆天內廠商應提送細部設計文件初稿，送經專案管理初審，再由機關審查通過．．．』原告對於該契約條文已有明確規定系爭標案履約期限及工期天數，本應為知悉事實，且查招標文件「主辦機關需求」（已納入契約文件）第3條主辦機關需求：「一般需求，㈦工作進度及期限．．．」亦有明確規定，原告所稱關於本件系爭工程所提細部設計階段契約並無明定履約期限及工期天數，顯屬無據。
３、依據原告97年6月17日九七龍營字第101號函所投遞冬山群英郵局第935483號掛號函件郵戳日期為27.06.08-12，被告機關收文日期97年6月30日收文第14651號，原告陳稱提前於6月17日細部設計開工，何以97年6月27日才在冬山群英郵局投遞掛號函件，日期之延誤應確屬歸責於原告之因素，更何況被告機關以郵戳日期97年6月27日認定為細部設計開工日，而非以收文日期97年6月30日，另系爭契約第7條履約期限第2項期日以日曆天計算，原告所延誤履約日數，經依據契約期日之計算方式，核算後結果詳如「南投市廚餘堆肥廠工程採購契約－第7條規定履約期限計算及催告限期改善一覽表」原告延誤履約日數為35日。
４、系爭工程原告在97年6月17日申報開工後（實際函報文逾至97年6月27日郵戳日，被告機關收文97年6月30日，認定97年6月27日為申報日），被告機關於97年9月12日以投市工字第0970020922號函，在97年9月12日召開審查會議前，原告均無依契約規定7日曆天內完成送經專案管理審查通過之「規劃及配置計畫文件初稿」並報機關備查的履約期限，既無法完成契約規定的履約事項，履約進度為百分之零，會議中經被告機關當場催告原告應履行履約事項，否則將依據系爭工程採購契約第21條規定契約終止解除，且不發還保證金，及依據採購法101條第1項第10款應將事實及理由通知廠商，並附記原告如未提出異議者，將刊登政府採購公報，此有被告機關97年9月19日投市工字第0970021482號函文可稽，又因當日會議中原告對於催告履行契約事項，表示願意提出具體趕工計畫等事項，為使原告有充分時間擬訂具體趕工計畫等事項，故催告訂在97年9月18日期限內應履行契約規定事項，並繼續辦理審查會，會議中為考量能使原告趕工計畫能順利展開，如期完成下階段定稿本等工作，有條件的對原告提送之「規劃及配置計畫文件初稿」修正通過，兩造已就此議題簽訂雙方合意工程採購契約增加條款，以書面契約增加條款方式，自不容原告再為臨訟卸責為否認此等事實之主張。
（四）被告機關得否依政府採購法第101條第1項第10款之規定刊登政府採購公報？
１、由於原告已無法在被告機關催告97年10月11日之規定期限內，依契約增加條款履行完成契約規定事項，雖然被告機關審查會一再召開、催告、履約期限一再順延，原告履約進度仍為百分之零，且已有數次延誤紀錄，落後進度為百分之一百，至97年10月28日止，原告仍然無法繳交完成經專案管理審查通過之「工程詳細價目表、單價分析、施工規範及PCCES編製等文件」與「定稿本」之工程預算書圖，履約進度、執行進度均零，履約進度落後百分之一百，已屬事實，經被告機關兩次訂定期限催告原告應確實履行契約規定事項，原告仍無法於期限內履行完成，故被告機關始於97年10月29日通知原告予以解除契約之全部，依據系爭工程採購契約及相關法令規定辦理，確屬可歸責於原告之事由，延誤履約期限，情節重大者。
２、系爭標案因原告合計延誤履約日數為35日，被告機關經兩次訂定期限催告原告應確實履行契約規定事項，因原告均無法於期限內按契約規定之履約期限完成工作事項，屬於因可歸責於原告之事由，致延誤履約期限，情節重大者，予以解除契約之全部，被告機關依據政府採購法第101條第1項第10款規定及專業判斷所作，予以對原告解除契約之全部之採購決定，自屬合法。
（五）原告辯稱招標機關違反契約第9條施工管理第25項規定，應辦事項未辦，影響後續履約執行進度云云。依吉磊公司97年7月7日吉磊字第160號函「說明本案統包廠商以基地現況內有多棟建築為由，申請停工。本案工程依約應屬細部設計階段。」另依被告機關97年7月10日投市工字第0970015589號函復原告97年7月5日龍營字第147號函說明略以：「查依據本案契約第7條規定履約期限之期程為：⒈設計開工之日起7日曆天內廠商應完成提送規劃及配置計畫文件初稿，送經專案管理審查通過並經機關備查。⒉規劃及配置計畫文件經機關備查日起14日曆天內廠商應提送細部設計文件初稿，送經專案管理初審，再由機關審查通過。⒊廠商應於細部設計之土建部份文件經機關審查通過日起5日曆天內向主管建管單位申請與本工程有關之建（雜）照。本案合法房屋證明文件與目前履約期程進度無關（尚未進入請領建築執照階段），仍請貴公司應先依前述規定期程，提送相關規劃及配置計畫、細部設計兩項之文件初稿送審查。」按履行契約之審查工作有其循序漸進期程進度及階段性，即本階段之審查一直未通過，如何跳躍進入下一階段工作，原告應努力於第一階段「規劃及配置計畫初稿」之工作，而非採跳躍式要求在第一階段尚未完成審查情形下就可做第三階段之工作，非屬合理施工作業方式；尤以當時階段仍為「規劃設計」階段，原告之細部設計圖說尚未正式完成審查定稿，建築物將應以何種平面配置？多少面積？均未審查定案，原告應以何種依據及內容來請領建造執照？仍非確定之事實，故原告辯稱「施工管理」應為次一階段工作，被告予以拒絕停工為應辦事項未辦之情事，亦顯屬無據，實無足採。
（六）另就本件專案管理審查，說明如下：被告機關依公共工程委員會頒布之「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」上網公告「南投市公所廚餘堆肥廠工程」所需委託廠商承辦專案管理技術服務之公開招標，吉磊公司係參加招標而為得標廠商，並與被告機關簽約，因而關於被告機關所辦理系爭工程採購案，其細部設計、施工及試車運轉等關於設計、招標發包、施工監督之諮詢與審查即本於該簽約內容，全部委任吉磊公司為之。又吉磊公司本於合約委任之履約義務，應就原告對系爭工程之細部設計，負有專案審查之義務，此係本於該公司與被告機關合約之履約義務，實非原告所稱該公司係被告機關之代理人或履行輔助人之地位。再者，吉磊公司之審查即應本於善良管理人責任，對原告提出之「工程詳細價目表、單價分析、施工規範及PCCES編製等文件」為審查，並非對原告有任何主觀上偏見，更非原告之證人乙○○於98年9月25日庭期所稱吉磊公司對送來文件一再刁難要求無謂之修改。原告依97年9月18日兩造增訂條款第2條之規定，應於97年10月11日前完成專案管理審查上開文件之製作工作，若有逾期，按日數計算逾期違約金，超過5日以上者（即10月16日），被告機關依約將契約解除，且不發還保證金，並依政府採購法第101條第1項第10款規定，應將其事實及理由通知原告，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。
（七）觀之「南投市廚餘堆肥工程」採購案有關「工程詳細價目表、單價分析、施工規範及PCCES編制」等文件之相關文件處理內容可知：
１、原告於本件採購案之審查會議、說明會議或任何會議，從未現身說明過，不僅被告承辦人員未曾與原告對本件採購案有任何處理之說明及聯繫，甚且吉磊公司於審查時，對採購內容之數據及圖面有疑義時，原告亦從未現身說明或聯繫，顯係原告借牌給龍祥公司參加本件採購，並非如實際參與之契約當事人般關切契約履約進度。
２、依吉磊公司97年08月13日(97)吉磊字第187號函所附審查（第3次）意見，堪認龍祥公司所提出之工程規劃及配置計畫缺失甚多，迄至97年10月15日所提出工程預算書初稿單價分析表仍有計算重覆與錯誤，圖面放置未依序置放、測量圖亂放，顯無建築師應有之細心與專業。
３、龍祥公司於97年10月23日所檢送給吉磊公司工程預算修訂版，經吉磊公司審查意見為：「⒈錯誤及前後不一甚多。⒉與統包契約相對項目費用完全不符。⒊施工規範未依實況編述，將來監造必產生無法執行之糾紛。⒋無資源統計表。⒌缺失尚多，應再修正。」已見龍祥營造股份有限公司與原告未依招標規範提出符合履約之文件。
４、另97年10月24日工程估價單，其中「土建工程」一項不僅其上單價與複價不符，與後總表亦不符，此為簡單數學加減乘除都應該不會出錯之疏失都出現，顯證龍祥公司與原告之提出文件粗糙，不堪檢視；另未見試車運轉(1年) 費之編製，顯係龍祥公司與原告並無實務經驗。
５、綜上，龍祥公司與原告根本無法依限修改完成符合招標規範及專案審查後之正確需求規範，被告已多次給予龍祥公司與原告再修正機會，日期亦一延再延，終至龍祥公司與原告已無法在被告催告97年10月11日之規定期限內，依契約增加條款履行完成契約規定事項，雖被告審查會一再召開、催告、履約期限一再順延，原告履約進度仍為百分之零，且已有數次延誤紀錄，至97年10月28日止，原告仍無法繳交完成經專案管理審查通過之「工程詳細價目表、單價分析、施工規範及PCCES編製等文件」與「定稿本」之工程預算書圖，履約進度、執行進度均零，履約進度落後百分之一百，已屬事實，經被告兩次訂定期限催告原告應確實履行契約規定事項，但原告仍無法於期限內履行完成，故被告始於97年10月29日通知原告予以解除契約之全部，依據系爭工程採購契約及相關法令規定辦理，實為確實屬可歸責於原告之事由，延誤履約期限，情節重大者。為增進採購效率，被告機關不得不另為本件工程之採購招標，倘未對違法之簽約廠商依政府採購法之規定處置，必傷害採購效率及無法彰顯法制，爰聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點：系爭工程是否因可歸責於原告之事由，致延誤履約期限，而情節重大？
五、經查：
（一）按「（第1項）機關基於效率及品質之要求，得以統包辦理招標。（第2項）前項所稱統包，指將工程或財物採購中之設計與施工、供應、安裝或一定期間之維修等併於同一採購契約辦理招標。（第3項）統包實施辦法，由主管機關定之。」「（第1項）機關得視個別採購之特性，於招標文件中規定允許一定家數內之廠商共同投標。（第2項）前項所稱共同投標，指二家以上之廠商共同具名投標，並於得標後共同具名簽約，連帶負履行採購契約之責，以承攬工程或提供財物、勞務之行為。」政府採購法（以下稱本法）第24條、第25條第1項及第2項定有明文。次按「機關以統包辦理招標，應先評估確認下列事項：整合設計及施工或供應、安裝於同一採購契約，較自行設計或委託其他廠商設計，可提升採購效率及確保採購品質。可縮減工期且無增加經費之虞。」「機關以統包辦理招標，其併於同一採購契約辦理招標之範圍如下：工程採購，含細部設計及施工，並得包含基本設計、測試、訓練、一定期間之維修或營運等事項。財物採購，含細部設計、供應及安裝，並得包含基本設計、測試、訓練、一定期間之維修或營運等事項。」「（第1項）機關以統包辦理招標，應依其屬工程或財物之採購，於招標文件規定投標廠商應符合下列情形之一：屬負責細部設計及施工之廠商。屬負責細部設計或施工之廠商。屬負責細部設計、供應及安裝之廠商。屬負責細部設計或供應及安裝之廠商。（第2項）前項招標，機關得於招標文件中規定允許一定家數內之廠商共同投標。」「機關以統包辦理招標，應於招標文件規定下列事項：得標廠商之設計應送機關或其指定機構審查後，始得據以施工或供應、安裝。設計有變更之必要者，應經機關同意或依機關之通知辦理。其變更係不可歸責於廠商者，廠商得向機關請求償付履約所增加之必要費用。設計結果不符合契約規定或無法依機關之通知變更者，機關得終止或解除契約。」分別為依據本法第24條第3項授權訂定之統包實施辦法第2條至第4條與第8條所明定。從上開規定可知，機關基於效率及品質之要求，得以統包辦理招標；所稱統包，指將工程或財物採購中之設計與施工等併於同一採購契約辦理招標。機關以統包辦理招標，既係基於效率及品質之要求，則以統包辦理招標，應先評估確認：整合設計及施工或供應等於同一採購契約較自行設計或委託其他廠商設計可提升採購效率及確保採購品質，且可縮減工期與無增加經費之虞；其招標文件並應規定：得標廠商之「設計」應送機關或其指定機構審查後，始得據以施工或供應、安裝。設計有變更之必要者，應經機關同意或依機關之通知辦理。其變更係不可歸責於廠商者，廠商得向機關請求償付履約所增加之必要費用。設計結果不符合契約規定或無法依機關之通知變更者，機關得終止或解除契約。末按「（第1項）機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」「（第1項）本法第一百零一條第一項第十款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上；於其他採購指履約進度落後百分之二十以上，且日數達十日以上。（第2項）前項百分比之計算，應符合下列規定：屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」為政府採購法第101條第1項第10款及同法施行細則第111條所規定。前開所謂「因可歸責於廠商之事由」，係指全部可歸責於廠商而言，如非可全部歸責於廠商，而係招標機關及廠商均有可歸責之事由，或全部可歸責於招標機關之事由，或部分可歸責於招標機關、部分可歸責於第三人之事由，或不可歸責於招標機關及廠商之事由時，即無本款之適用（最高行政法院98年度判字第741號判決參照）。
（二）本件被告機關基於效率及品質之要求，適用本法第24條、25條規定，採「設計者」與「施工者」統包方式辦理系爭「南投市廚餘堆肥廠工程」採購案，並允許上限為2家廠商共同投標結果，由原告與訴外人龍祥公司共同得標，而於97年6月11日簽訂「南投縣南投市公所工程採購契約」（下稱工程採購契約），嗣被告機關認定有可歸責於原告之事由，致延誤履約期限，情節重大，乃於97年10月29日以投市工字第0970024838號函通知原告解除契約，嗣又以97年11月3日投市工字第0970025142號函，認定原告有政府採購法第101條第1項第10款之情事，並附記原告如未提出異議者，將刊登政府採購公報，原告不服前開投市工字第0970025142號函處分，於97年11月6日向被告機關提出異議，經被告機關於97年11月13日以投市工字第0970025568號函為異議之處理結果，維持原決定；原告仍不服，向公共工程委員會提出申訴，經該會審議判斷申訴駁回，揆諸首揭規定，雖非無見。
（三）惟查：
１、被告機關於辦理系爭工程統包採購前，即於96年12月11日與訴外人吉磊工程顧問有限公司（下稱吉磊公司）簽訂系爭工程委託專案管理及監造技術服務契約書，廠商履約標的為系爭工程之「專案管理及監造」（契約第2條）；並於系爭工程採購契約（97年6月11日訂立）第10條「監工作業」約定：「契約履約期間，機關得視案件性質及實際需要指派工程司駐場，代表機關監督廠商履行契約各項應辦事項。如機關委託技術服務廠商執行監工作業時，機關應通知廠商，其職權同工程司。（略）。工程司之職權如下：㈠契約規格之解釋。㈡工程設計、品質或數量變更之審核。㈢廠商所提施工計畫、施工詳圖、品質計畫及預定進度表等之審核及管制。．．．㈥於機關所賦職權範圍內對廠商申請事項之處理。㈦契約與相關工程之配合協調事項。」故知吉磊公司乃受被告機關委託，執行監督原告履行系爭契約各項應辦事項，並負責工程設計、品質或數量變更之審核；原告所提施工計畫、施工詳圖、品質計畫及預定進度表等之審核及管制甚明。
２、系爭工程採購契約第7條「履約期限」約定：「履約期限：㈠細部設計：⒈廠商應於決標日起7日曆天內簽約，機關簽約日起7日曆天內細部設計開工。⒉設計開工之日起7日曆天內廠商應完成提送『規劃及配置計畫文件初稿』，送經專案管理審查通過並經機關備查。⒊規劃及配置計畫文件經機關備查日起14日曆天內廠商應提送『細部設計文件初稿』，送經專案管理初審，再由機關審查通過。⒋細部設計文件經機關審查通過日起7日曆天內廠商應完成工程詳細價目表、單價分析、施工規範及PCCES編製等文件初稿，送經專案管理審查通過並經機關備查。⒌廠商應送文件數量：初稿需乙式3份，定稿乙式10份。⒍專案管理實質審查作業時間每次約需5日曆天。⒎廠商送交專案管理之審查文件應力求確實，並符合相關技術規範，各文件之審查次數以不超過3次，如有超過次數時視同逾期論並按日計罰。⒏廠商應於細部設計之土建部分文件經機關審查通過日起5日曆天內向主管建管單位申請與本工程有關之建（雜）照。⒐廠商應於工程詳細價目表、單價分析、施工規範及PCCES編製等文件經機關備查日起7日曆天內提送定稿本。⒑廠商應依專案管理或機關之審查意見修正，每次修正應於接獲通知日起5日曆天內完成再提送。」又系爭工程採購招標文件「主辦機關需求」（已納入契約文件）參、「主辦機關需求」細部規定：「一般需求：㈠．．．㈡細部設計階段：⒈依據基本設計繪製工程詳細設計圖說，包括平面圖、立面圖、剖面圖、結構圖、細部大樣圖及其他必要圖說等。所有設計須依據本『主辦機關需求』內所提之參考依據及相關規範辦理。．．．⒌設計成果之核定，並不減免統包商之契約責任。⒍各設施工程之設計書圖、預算書須經機關或專案管理廠商審查核准後，始得據以施工或供應、安裝（即政府採購法統包實施辦法第8條第1項第1款）。⒎設計有變更之必要者，應經機關同意或依機關之通知辦理。其變更係不可歸責於廠商者，廠商得向機關請求償付履約所增加之必要費用。（即政府採購法統包實施辦法第8條第1項第2款）。⒏廠商所提之設計結果不符合契約規定或無法依機關之通知辦理變更者，機關得終止或解除契約（即政府採購法統包實施辦法第8條第1項第3款。」依據上揭約定，系爭工程採購「履約期限」關於細部設計廠商提送之「規劃及配置文件初稿」、「細部設計文件初稿」、「工程詳細價目表、單價分析、施工規範及PCCES編製等文件初稿」，均應依序送由吉磊公司審查通過後，送由被告機關備查或審查通過。而其中「規劃及配置文件初稿」（即系爭工程採購契約第7條「履約期限」㈠細部設計⒉）並未約定應具備何內容之「規劃及配置文件初稿」事項。
３、按原告與訴外人龍祥公司書立之「共同投標協議書」記載：「共同投標廠商同意由龍祥營造股份有限公司為代表廠商，並以代表廠商之負責人為代表人，負責與機關意見之聯繫，任何由代表廠商具名代表共同投標廠商之行為，均視為共同投標廠商全體之行為。機關對代表廠商之通知，與對共同投標廠商所有成員之通知具同等效力。．．．共同投標廠商同意契約價金依下列方式請領：⑴由代表廠商檢具各成員分別出具之發票及相關文件向機關統一請領。．．．本協議書於得標後列入契約。協議書內容與契約規定不符者，以契約規定為準。．．．。」查：
（１）龍祥公司於97年6月11日與被告機關訂定系爭工程採購契約後，依序以97年6月17日（郵戳日期97年6月27日）97龍營字第101號向被告機關函報開工及97年6月24日97龍營字第102號函檢送「規劃及配置計畫初稿」，經被告機關97年7月1日投市工字第0970014651號函復以該「規劃及配置計畫初稿」僅送一張配置圖初稿，依規定不符，請原告依契約規定『設計開工之日起7日曆天內公司應完成提送規劃及配置計畫文件初稿，送經專案管理審查通過並經招標機關備查』辦理。」吉磊公司97年7月1日(97)吉磊字第155號貴公司復以：「貴公司所送初稿，經查僅有一張圖面（圖號A-1/9706），無從審查，請速依據招標文件招標機關需樣，補送完整詳細規劃計畫」等語（本院卷第121至124頁）。惟系爭工程採購契約並未約定應具備何內容之「規劃及配置文件初稿」事項，已如上述。
（２）系爭工程採購契約第9條第25項規定：「契約使用之土地，由機關於開工前提供，其地界由機關指定。該土地之使用如有任何糾紛，由機關負責；其地上（下）物的清除，除另有規定外，由機關負責處理。」是龍祥公司乃於97年7月5日以97龍營字第147號函吉磊公司：「主旨：申請興建『南投縣南投市廚餘堆肥廠工程』停工乙案。請鑑核。說明：承攬招標機關南投市○○○段○○○○號，申請興建『南投市廚餘堆肥廠工程』建照執照案，基地現況內尚有多棟建物；依『南投縣建築管理自治條例建設類』第12條．第7款．第4目;增建者應檢附合法房屋證明文件。爰請招標機關就基地內現有建物提出合法房屋證明文件後，申訴廠商再依約辦理復工申請，其提出合法房屋證明文件前申訴廠商先行提出停工申請，敬請招標機關同意所陳。」吉磊公司97年7月11日(97)吉磊字第162號函復以：「主旨：請速提送『南投市公所廚餘堆肥廠工程』細部設計規劃及配置計畫文件，詳說明，請查照。說明：貴公司對細部設計所送第1次文件，因僅有一張圖，經本公司於97年7月4日以吉磊字第158號函退還，並請補正在案。貴公司於97年7月5日申請停工乙案，依97年7月10日投市工字第0970015589號函（97年7月11日電話及傳真稿），為不同意停工，請確實遵行。」及以吉磊公司97年7月16日吉磊字第163號函被告機關：「主旨：為『南投市公所廚餘堆肥廠工程』決標簽約至今，統包公司遲未提交細部設計相關資料送審，已嚴重影響本案工進，建請召開第一次協商會議。」被告機關乃以97年7月16日投市工字第0970016135號函原告暨吉磊公司：「主旨：有關貴公司為『南投市廚餘堆肥廠工程』決標簽約至今，統包公司遲未提交細部設計相關資料送審，已嚴重影響本案工進，建請召開第一次協商會議函示乙案，查本案仍應以本所97年7月10日投市工字第0970015589號函覆事項辦理，龍祥營造股份有限公司若如貴公司函示『已嚴重影響本案工進』，本所將依該契約規定之遲延履約或依政府採購法第101條相關規定辦理』等語（本院卷第120、127至129頁）。龍祥公司遂於97年7月18日以97龍營字第156號函送細部設計相關資料予吉磊公司。經吉磊公司97年7月22日(97)吉磊字第170號函復以：「主旨：檢還貴公司所送『南投市公所廚餘堆肥廠工程』細部設計施工計畫，請依審查意見修正或說明，並限於97年7月28日前再送修正本供審，請查照。說明：依據貴公司97年7月18日龍營字第156號函檢送資料辦理。審查意見如附件一（審查意見位置含封面、簽核頁、細部設計說明、設置規範、綜合意見等）。．．．」（本院卷第130至132頁）。
（３）龍祥公司98年8月8日98龍營字第176號函檢送系爭工程「規劃及配置計畫（第二次修訂本），吉磊公司以97年8月13日(97)吉磊字第187號函復以：「主旨：檢還貴公司所送『南投市公所廚餘堆肥廠工程』初步規劃及配置計畫，請依審查意見修正或說明，並限於97年8月20日前再送修正本供審，請查照。說明：依據貴公司97年8月8日龍營字第176號函檢送資料辦理。審查意見如附件一（審查意見位置含封面、簽核頁、審查意見表、第一章、第二章、第三章及綜合意見等）。．．．」（本院卷第133頁及吉磊公司99年1月15日（99）吉磊字第008號函檢送本院文件附件一）。
（４）龍祥公司97年9月5日97龍營字第204號函送系爭工程細部規劃第三次修正本，吉磊公司以97年9月8日(97)吉磊字第226號函被告機關略以：「主旨：建請召開『南投市公所廚餘堆肥廠工程』承商執行進度落後處置會議暨公司所提『細部規劃第三次修訂本』審查會議，請查照。說明：．．．為免影響上級招標機關補助款之管制期限，建請針對『細部規劃（第三次修訂本）』召開審查會議：1.本報告於97年9月8日收3本，P.C.M之審查意見將於審查會中提出。檢送承商提送『細部規劃（第三次修訂本）』2本」等語（本院卷第134至138頁）；被告乃以97年9月9日投市工字第0970020531號開會通知單載明：「主旨：97年09月12日（星期五）上午10時00分召開『南投市公所廚餘堆肥廠工程』承商執行進度落後處置會議暨公司所提『細部規劃（第三次修訂本）』審查會議。」再以97年9月12日投市工字第0970020922號函檢送「『南投市公所廚餘堆肥廠工程』承商執行進度落後處置會議暨龍祥公司所提『細部規劃（第三次修訂本）』審查會議紀錄1份」予龍祥公司，該次會議議決：「本案共同投標承商龍祥營造股份有限公司及陳純男建築師事務所（出國）出席人員，針對本案表示有關遲延履約乙節願意依照工程採購契約相關逾期違約金計算，並同意提出具體趕工計畫、承諾事項及專案管理公司審查意見修正完成之『規劃及配置計畫文件初稿』。本案訂於97年9月18日上午10時在本所簡報室，續提會討論共同投標所提具體趕工計畫等事項，本所不再另行發開會通知單。屆時本案會議討論結果，若無法達成招標機關之需求，則依據工程採購契約及政府採購法等相關規定（如前述辦法）予以辦理契約終止解除。」嗣又以97年9月19日投市工字第0970021482號函檢送「『南投市公所廚餘堆肥廠工程』承商執行進度落後處置會議暨公司所提『細部規劃（第三次修訂本）』審查會議簽到簿及會議紀錄乙式乙份」予吉磊公司、龍祥公司及原告，該次會議結論：「共同投標承商龍祥營造股份有限公司及陳純男建築師事務所（以下簡稱公司），所提出本工程之趕工計畫，修正通過，其內容應另與本所（以下簡稱招標機關）簽訂工程採購契約增加條款，經招標機關及公司雙方合意，並簽名或蓋章後生效。本次審查會廠商所提送之『規劃及配置計畫文件初稿』，修正通過，並應在97年10月11日前（均含專案管理實質審查作業、退件修正等日期）完成經專案管理審查通過之『工程詳細價目表、單價分析、施工規範及PCCES編製等文件』製作工作，備文報機關審查；若有逾期，按日數計算逾期違約金，超過5日以上者（即97年10月16日），則依據本工程採購契約第21條契約終止解除及暫停執行相關規定，契約終止解除，且不發還保證金，並依據政府採購法第101條第1項第10款應將其事實及理由通知公司，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。公司應在97年9月25日前向政府主管建照單位提出申請建（雜）照。」其間，龍祥公司並以97年9月11日97龍營字第212-1號函檢送系爭工程細部規劃第四次修正文件予吉磊公司覆審（本院卷第134至147頁）。
（５）龍祥公司97年9月25日97龍營字第215號函送系爭工程規劃及配置計畫第五次修正本，經吉磊公司審查結果以97年9月30日(97)吉磊字第246號函復稱：「主旨：檢還貴公司所送『南投市公所廚餘堆肥廠工程』規劃及配置計畫，請依審查意見修正或說明，請查照。說明：依據貴公司97年9月25日龍營字第215號傳真函檢送資料辦理。審查意見如附件一（包含增設舉升機其有效舉升高度與固液分離機入料端之高差多少；廚餘桶清洗廢水不但有油脂，且更應有雜質廚餘，僅見油水分離，其雜質之沈澱收集如何為之；以堆肥成品作為副資材等使用，請於流程圖中標示完整迴流線；第三章為規劃計算，各機械規格與圖說，宜以細部設計圖說另送審等共11項），請速修正或說明。．
．．。本修訂本於97年9月25日收件，因受薔蜜颱風影響（9月29日放假），審查意見延於97年9月30日寄送，並於是日先行傳真貴公司在案」等語（本院卷第148至151頁）。
（６）龍祥公司97年10月8日97龍營字第227號函檢送系爭工程」細部設計及經費配置初稿，經吉磊公司以97年10月13日(97)吉磊字第252號函(吉磊公司99年1月15日(99)吉磊字第008號函附件二之四)復稱：「主旨：檢還所送『南投市公所廚餘堆肥廠工程』細部設計及經費配置初稿，請依說明二辦理，請查照。說明：依據貴公司10月8日97龍營字第227號函檢送(97年10月9日收訖)辦理。審查意見如下：㈠所送文件經查仍為規劃及配置計畫（第1章至第3章），且內容幾乎對本PCM97年9月25日之審查意見未作修正回覆與說明，詳如審查意見㈠/附件一。本規劃及配置計畫如不修正定案，將影響細部設計圖說審查之依據，請貴公司瞭解其重要性。㈡所送文件第4章經費配置，近似細部設計預算書，請依契約相關規定及本公司97年10月3日函請速依97年9月8日會議結論，另提送『工程詳細價目表．
．．等文件』，但預算書圖文件基本規定，經形式審閱第4章內容（因配置計畫仍與投標須知機關需求不符，且規劃及配置計畫報告內容仍未符合要求，故僅先做形式審查），意見如附件二（含圖書編列未依一般排列次序預算；缺預算資源統計表；詳細價目表中編碼欄中未填入工項編碼；材料單價請依工程會及南投地區目前單價編製，如工資、告示牌等比公所單價高太多；空氣污染防制措施、勞工安全衛生管理費、品管作業及材料試驗費等未量化；試車運轉費未量化等共15項）。
（７）龍祥公司97年10月14日97龍營字第231、232號函檢送細部設計一式三份、經費配置一式三份供審（本院卷第152頁、吉磊公司99年1月15日(99)吉磊字第008號函附件二之五
）97年10月23日97龍營字第240、241號函檢送細部設計修訂版一式一份、工程預算修訂版一式一份（吉磊公司99年1月15日(99)吉磊字第008號函附件二之七），經吉磊公司於97年10月16日以(97)吉磊字第254號函檢送龍祥公司所送「南投市公所廚餘堆肥廠工程」細部設計預算書圖文件予被告機關，並建請被告召開會議（吉磊公司99年1月15日(99)吉磊字第008號函附件二之六），嗣經被告以97年10月29日投市工字第0970024838號函龍祥公司：「主旨：檢送『南投市廚餘堆肥廠工程』細部設計預算書圖文件審查會議紀錄1份，並請共同投標承商龍祥營造股份有限公司及陳純南建築師事務所依結論㈢．．．。予以解除契約之全部，且不補償廠商因此所生之損失，並依據本案工程採購契約及相關法令辦理，請查照」等語，上該結論載稱：㈠經過與會人員充分討論，共同投標承商龍祥營造股份有限公司及陳純男建築師（有事開會）事務所，（以下簡稱廠商）自97年6月11日簽訂契約迄今（97年10月28日）已超過4個月餘，仍延誤未將經專案管理公司審核通過之細部設計預算書文件送交本所。㈡為使本案能續辦，主持人再次徵詢廠商是否可在97年11月3日前將經專案管理公司審核通過之定稿本工程預算書送達本所？經在場廠商代表人員表示無法如期完成。㈢本案確實延宕4個月餘，履約逾期嚴重，且係因廠商無法按契約規定之履約期限完成，屬於因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者（履約進度落後百分之二十以上，且日數達十日以上）。予以解除契約之全部，且不補償廠商因此所生之損失，並依據本案工程採購契約及相關法令規定辦理」等語（本院卷第153、154頁）。
４、綜合上開情節，本件自97年6月11日訂立工程採購契約，龍祥公司97年6月17日97龍營字第101號函報開工（郵戳日期為97年6月27日），迄被告以97年10月29日投市工字第0970024838號函龍祥公司解除契約止，其間龍祥公司先於97年6月24日以97龍營字第102號函檢送「規劃及配置計畫初稿」；並因系爭工程基地內尚有多棟建物需被告機關協助提出合法房屋證明文件，而以97年7月5日97龍營字第147號函申請被告機關於該等建物提出合法證明文件前暫予停工，為被告拒絕後，旋依序於97年7月18日、98年8月8日、97年9月5日、97年9月11日、97年9月25日、97年10月8日檢送系爭工程細部計畫相關文件，送請被告機關委託專案管理公司即吉磊公司審查；嗣於97年9月12日與97年9月18日由被告機關召開廠商及專案管理公司會議，並作成結論：「本次審查會廠商所提送之『規劃及配置計畫文件初稿』，修正通過，並應在97年10月11日前（均含專案管理實質審查作業、退件修正等日期）完成經專案管理審查通過之『工程詳細價目表、單價分析、施工規範及PCCES編製等文件』製作工作，備文報機關審查」。而上該工程詳細價目表等文件製作完成後，即由龍祥公司及原告僱用擔任當時工地主任之乙○○於98年10月12日及13日親自送達吉磊公司，然因吉磊公司對文件內容仍有意見未予收受，龍祥公司乃於97年10月14日以龍營字第231、232暨97年10月23日97龍營字第240、241號函檢送予吉磊公司乙節，除經證人乙○○於本院行準備程序時到庭具結陳述甚詳（本院卷第248至250頁）外，復有前揭函及所附文件在卷可稽。而原告之所以遲遲未能完成系爭工程細部設計相關文件，係因所為細部設計文件幾經修正皆未能符合被告機關委託專案管理系爭採購工程審查之吉磊公司意見之故。亦即系爭採購工程細部設計是否完成，繫於吉磊公司單方之專案判斷，足認系爭採購工程延誤履約期限尚非全部可歸責於原告之事由，徵諸首開說明，自無政府採購法第101條第1項第10款之適用；至原告是否符合前揭主辦機關需求（為契約文件之一）「參、主辦機關需求：．．．㈡細部設計階段．．．⒏廠商所提之設計結果不符合契約規定或無法依機關之通知辦理變更者，機關得終止或解除契約」，核屬另一問題。況系爭細部設計文件之提出既經訂約雙方同意延至97年10月11日交付，惟該日係週休二日之星期六，依民法第122條規定，應以其休息日之次日即10月13日（星期一）代之，則龍祥公司於97年10月12日及13日送達系爭文件，並未逾越嗣後契約變更指定之97年10月11日亦明。
５、綜上所述，被告機關所為原告具有政府採購法第101條第1項第10款情事，通知將予刊登政府採購公報之處分，核有違誤，異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，亦有未合。原告訴訟論旨均求予撤銷，為有理由。應將申訴審議判斷、異議處理結果及原處分皆撤銷，以符法制。
６、兩造其餘主張，均不影響本件判決之結果，無庸逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡 國 棟
法 官 林 秋 華法 官 劉 錫 賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
書記官 蔡 逸 媚