臺中高等行政法院裁定
98年度訴字第256號原 告 財團法人草屯鎮玉皇天心宮代 表 人 甲○○輔 佐 人 丙○○訴訟代理人 莊崇意 律師被 告 南投縣政府代 表 人 乙○○訴訟代理人 己○○
參 加 人 丁○○訴訟代理人 陳益軒 律師複代理人 陳志隆 律師上列當事人間巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國98年4月30日台內訴字第0980081353號訴願決定（案號：000000-000號），提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按撤銷訴訟之提起，應於訴願決定書送達後二個月之不變期間內為之，行政訴訟法第106條第1項前段定有明文。又起訴逾越法定期限者，行政法院應以裁定駁回之，亦為行政訴訟法第107條第1項第6款所規定。
二、原告起訴意旨略以：㈠原告於92年間以翁良材名義申請建造執照獲准而後完成使
用，申領使用執照，相信被告已認定「現有巷道」屬實。系爭「現有巷道」土地所有權人（即參加人）利用其土地所有權之便，將原行走「現有巷道」位置，以截彎取直方便耕作及行走順暢，因此與第三人林茂川（大堀段95地號所有權人）即「現有巷道」使用人於92年11月29日簽訂「農地同意交換使用合約書」，內容記載明示：農地同意交換使用做為「道路地」永久使用，且不因所有權之移轉，及變更名義失其效力。此乃可見原獲，被告於97年4月9日府建管字第09700690710號函認定「現有巷道」是位置差異非行走年限。
㈡被告比對林務局74年及95年航照圖，據此做出「撤銷現有
巷道認定」，惟因林務局74年及95年航照圖所攝影兩平行距離只有幾公尺，如果原林務局74年航照圖所示位置即系爭「現有巷道」拓寬10公尺即屬同一巷道。尤其相鄰雙方土地所有權人（大堀段95及100、100-2地號）及原告三方面協議提供土地（即系爭現有巷道），原告負擔道路施工之材料及人力所有一切之費用。於更證明本原「現有巷道」之存在，經用路人及土地所有同意修改截彎取直方便耕作及行走順暢。並非被告答辯書所言：林務局74年航照圖所示道路現今已不存在。
㈢原告因「農地同意交換使用合約書」負擔道路施工之材料
及人力所有一切之費用。投入信徒募款所得一佰餘萬元，為此本案系爭道路應為巷「準公物」認定，不可任意毀損，依原告章程第26條規定，原告屬「準公家」，系爭巷道為「準公物」認定，應似合情合理。
㈣原告為建設永續經營，因此將信徒贈與之農地，向被告申
請變更作宗教使用以利廟務擴展。已接獲被告於98年4月30日府民宗字第09800965370號函指出：原告申請非都市土地變更作為宗教用需補正；原告所檢附97年4月9日府建管字第09700690710號建築成果圖，被告業於97年9月4日府建管字第09701697860號函撤銷在案，為此本申請基地未鄰接建築線。換言之，原告如未獲判將被告97年9月4日發府建管字第09701697860號函文撤銷，將無法取得合法建築開發執照。
㈤原告為將來宮廟業務推展，增加建築物之需要，依「建築
管理自治條例」第5條向被告申請「建築線指定」。並依該條第2項規定，原告由主持戊○○向異議人（即參加人）丁○○購地興建「廟宇即玉皇天心宮」，對私設通路皆有明訂，此有買賣契約書及農地同意交換使用合約書可為佐證，經土地所有權人同意供公眾通行。尤其經南投地方法院於98年8月11日判決書，確認戊○○、原告對於「巷道即建築基地與建築線相連接之私設通路有通行權存在。」，尤此更證明與建築線相連接之私設通路屬「供公眾通行」應可證實。因原告屬大眾「公廟」，為此通行者是社區居民及信徒大眾供公眾，具有公用地役關係之巷道。
㈥原告申請「建築線指定」應合乎被告「建築管理自治條例
」第8條之規定：本基地隔鄰房屋○○○鎮○○路○○號）於50年前即興建完成，此有南投縣政府稅捐稽徵處房屋稅籍證明書可為證明。原告○○○鎮○○路○○號）於92年10日27日完工，94年9月14日變更使用為「廟宇」，此有被告核發變更使用執照可為證明。上述建築物皆以「依法申請建築所留設之私設通路」，雖然本基地係「由特定農業區農牧用地變更為同區特定目的事業用地作為宗教用地」但本基地所有權人戊○○業於捐贈全部面積給予原告作為宗教用地，增建廚房、廁所、停車場、金紙亭等。
㈦原告申請開發基地與面臨該私設通路之土地所有權人為「
確認巷道通行權」；原告向南投地方法院提起「確認巷道通行權」之訴，於98年8月11日獲判決（主文）：「確認原告戊○○、財團法人草屯鎮玉皇天心宮對於被告所有坐落南投縣○○鎮○○段100之2地號土地內如附圖（即南投縣草屯地政事務所民國98年1月23日土地複丈成果圖）所示編號100-A004部分、面積282.80平方公尺之土地有通行權存在。」原告確認之土地（巷道）有通行權存在即面臨該私設通路之建築物申請增建。原告申請開發基地與面臨該私設通路之土地所有權人，除丁○○（大堀段100之2地號土地）另有所有權人林茂川。於法院判決書述敘甚明。此有92年11月29日簽訂「農地同意交換使用合約書」內容記載明示；農地同意交換使用做為「道路地」永久使用，且不因所有權之移轉，及變更名義失其效力。此乃相鄰地役權之成立。此確認合乎上述法條；經法院確定判決或經和解分割且明訂作為道路使用之私設通路，其面臨該私設通路連接建築線者，應可免檢附該私設通路之土地權利證明文件。
㈧系爭道路被告於97年9月4日發府建管字第09701697860號
函文，係允據參加人丁○○所提林務局74年及95年航空圖作為佐證，原指定建築線之「道路」非已行走20年以上，故撤銷「現有巷道之認定」，但據丁○○「撤銷現有巷道認定陳情書」第2頁提出被告函文「府建管字第0970069716號」示意；「將原走道遷移12公尺」以便形成參加人丁○○與鄰地之交界線。由此證實；原告於起訴狀所陳述：如果原林務局74年航照圖所示位置即系爭「現有巷道」拓寬10公尺即屬同一巷道。如果依據被告「建築管理自治條例」第7條：現有巷道之改道或廢止，應向被告申請之，被告應將改道或廢止之路段公告一個月，徵求異議。以被告出具函文；要求「私設道路」地主及使用人致現場會堪，且有簽訂「農地同意交換使用合約書」佐證，又增加原告為信徒、居民大眾所爭「供公眾通行」之法院判決；確認通行權。應合乎被告「建築管理自治條例」第7條之規定。
㈨本件實質上是因原告依現有巷道申請指定建築線，而非為
公用地役權既成巷道之認定。訴願決定及被告97年9月4日府建管字第09701697860號函撤銷97年4月9日府建管字第0900690710號函之現有巷道認定，應係誤解為公用地役權既成巷道之認定已有不當，至於建築線之指定是否一併撤銷，未經詳載於主旨亦有不當。按南投縣建築管理自治條例第5條規定，具有公用地役權之巷道僅屬現有巷道的一種情形，固然依法應有存在20年之情事，但因申請指定建築線之現有巷道並不必然都需要使用20年以上，具有公用地役關係之情事，被告及訴願決定機關都因受到參加人之提出而有誤會。本件申請指定建築線，經被告現場勘測是以現有巷道為申請依據，而逕行認定與74年航照圖相符，縱然事後改認定與95年航照圖相符，即使認定因位置南移而與司法院釋字第400號解釋所指公用地役關係之既成巷道不同。但應不能撤銷建築線之指定，因原告申請建築線指定之現有巷道曾經土地所有權人（即參加人）丁○○同意使用，此經台灣南投地方法院97年度訴字第440號民事判決確認原告通行權存在可見。且即使74年航照圖或95年航照圖之巷道都在同一筆地號屬於同一所有權人，當時南移10公尺或因顧慮土地所有權人土地整體利用之利益，但既然土地所有權人丁○○同意使用，亦屬南投縣建築管理自治條例第5條第1款後段、第2款所指之現有巷道，被告不應以不具公用地役關係即撤銷建築線認定。被告及訴願決定機關都將現有巷道誤為公用地役關係之既成巷道，且將原告申請指定建築線事件誤為公用地役權既成巷道事件之認定，所為處分及決定應均不適當。
㈩依被告97年4月9日府建管字第09700690710號函及97年9月
4日府建管字第09701697860號函，可見原告實質上是以與現有合法建物相連接之巷道申請指定建築線，而非為申請就公用地役關係既成巷道之認定，但被告核定建築線後竟因參加人之異議，而認為該巷道之鋪設至今未達20年，非屬「南投縣建築管理自治條例」第5條所稱之現有巷道，而撤銷本案道路之現有巷道認定，並非撤銷建築線之指定，卻僅說明六諭示繳回97年4月9日函及建築線指定成果圖正本。姑不論被告就本案現有巷道之認定是否符合南投縣建築管理自治條例第5條之規定，但97年4月9日函要指是為建築線之指定，現有巷道認定僅屬說明項所載之依據。而97年9月4日卻反以撤銷現有巷道之認定，而予說明項諭示繳回建築線指定之函文，所為處分要旨前後函並不一致，原告據以訴願，訴願決定機關竟未予撤銷原處分，反而仍侷限在現有巷道至今未達20年，不符公用地役權之規定，而駁回訴願。依建築法第48條規定，被告為建築線指定之權責機關。其制定頒佈施行之南投縣建築管理自治條例第5條規定現有巷道共有4款，現有巷道之定義並不以通行20年以上之公用地役關係為限。而第1款「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」以後以「或」字連接為擇一條件而非「並」字連接之兼具條件。可見公眾通行之巷道「經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻且公益上確有需要之巷道」亦得認定為現有巷道。本件原告建築物為信徒大眾共同為宗教信仰使用，本件巷道為信徒大眾通行之用，符合供公眾通行及公益上之需要，且又不礙公共安全、衛生、交通及市容觀瞻。因此，仍應屬符合第5條第1項第1款後段之規定，被告自應就此認定是否符合現有巷道之定義或函示原告說明及補正，但竟直接為撤銷現有巷道之認定附帶諭示原告應繳回建築線指定之函文，顯然處分不當。本件申請指定建築線之現有道路，業經台灣南投地方法院97年度訴字第440號確定判決，認定原告有通行權存在，且判決理由中亦詳載土地所有權人丁○○曾約定「施設之道路地，係供永恆之道路通行，不因所有權之移轉及變更名義失其效力。」因此，亦屬前述經法院確定判決且明訂作為道路使用之私設道路，原告自得依南投縣建築管理自治條例第8條第2項申請增建、改建。而既得增建、改建，申請指定建築線亦屬必要。因此，被告就建築線指定處分之後，如有必要應得命原告補正應備文件，方為正辦。另依參加人丁○○97年7月30日陳情書第2項所載：「‧‧‧另外，府建管字第0970069710 號，公文中所指現有巷道為民國92年間本人為了將土地售予草屯玉皇宮戊○○先生，特將本人之土地與接鄰之土地地主進行交換，使本人之土地更加方正，因此將文中所指之走道遷移約12公尺，以使形成本件與鄰地之交界線‧‧‧。」可見93年航照圖上之巷道，縱有南移12公尺，亦屬同一所有權人，基於土地方正使用之目的而南移，但仍維持供公眾通行之用。參加人丁○○既未依法就原巷道申請廢道，而南移之現有巷道有屬同一所有權人所有之同一筆地號土地，應無礙公用地役權之存在。且亦有南投縣建築管理自治條例第5條第1項第1款後段之適用，方能符合土地利用之實益，被告未予審酌，亦有不當等情。而聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、經查原告係於民國98年5月4日收受訴願決定書，此有送達證書附訴願卷可稽（見訴願卷第95頁），原告提起行政訴訟之期間應自98年5月5日起，扣除在途期間6日，算至98年7月10日（星期五）即已屆滿。原告遲至98年7月13日始向本院提起行政訴訟，有收文戳可按，已逾上開不變期間。其提起本件訴訟，依首開法條規定，顯非合法，應予駁回。本件既是以程序駁回，依程序不合實體不究之原則，兩造其餘實體上之陳述及舉證，即無庸一一予以論究，併予敘明。
四、依行政訴訟法第107條第1項第6款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 5 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 王 茂 修
法 官 林 金 本法 官 莊 金 昌以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 98 年 11 月 5 日
書記官 林 昱 妏