臺中高等行政法院判決
98年度訴字第309號99年3月3日辯論終結原 告 甲○○被 告 臺中縣太平市公所代 表 人 乙○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間因有關核發證明事務事件，原告提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告於民國（下同） 94年7月11日因拍賣取得之坐落臺中縣太平市○○路段124之80地號及125地號土地（下稱系爭土地），業於 69年9月12日經「太平市（新光地區）都市計畫」劃設為應徵收之公共設施用地（兒童遊戲場用地）。惟原告未依都市計畫法第50條規定取得都市計畫公共設施保留地臨時建築使用許可證，即擅自於系爭土地新建樓高1樓、高度約6.5至8公尺、面積約600平方公尺之鋼骨鐵皮屋乙棟，經被告以 96年8月16日太市工字第0960024999號函報臺中縣政府查報為違章建築。嗣原告於 96年8月24日向被告申請發給系爭土地 5年內未開發證明，以作為申請核發前揭臨時建築使用許可證之用，經被告以96年9月4日太市公字第0960026957號函復略以：因市民對於公園需求殷切，為符民意，歉難同意所請等語。原告再於同年 9月19日提出相同申請，仍經被告以96年11月12日以太市公字第0960034415號函復略以：被告前以96年9月4日太市公字第0960026957號函復，因市民對公園需求殷切，為符民意歉難同意所請等語。
原告復於97年3月27日提出相同申請，又經被告以97年4月15日太市公字第0970011365號函重申前旨函復原告。原告對前揭3函皆不服，提起訴願，經臺中縣政府以97年8月27日府訴委字第0970236894號訴願決定將原處分撤銷，責由被告於收受決定書之次日起60日內另為處分。嗣被告以 98年4月24日太市公字第0980013507號函復原告略以：關於原告詢及系爭土地近期是否已有開闢計畫、經費預算與經上級政府核定發布實施乙節，因被告非都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法第 2條所指定權責機關，仍請原告逕向公共設施保留地開發核定主管機關，亦為臨時建築使用主管機關之臺中縣政府洽詢辦理等語，原告遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠原告依據都市計畫法第 50條第1項及都市計畫公共設施保留
地臨時建築使用辦法第 2條規定，於96年間委託林明道建築師事務所依法申請系爭土地臨時建築使用許可證，臺中縣政府建管科雖同意申請，惟須被告開立近期不開發說明函。原告曾多次向被告申請，然均遭被告以市民需求欠難同意為由予以駁回，有被告 96年11月12日、97年4月15日等函足憑，原告為此提起訴願，業經臺中縣政府以 97年8月27日府訴委字第0970236894號訴願決定認定被告確有違誤，並責令被告重為適法處分，則被告自應依法核發不開發說明函。其後臺中縣政府曾多次函請被告依法核處，該府並以97年11月28日府工建字第0970304044號函說明略以：被告針對太平市○○段○○○○號市場用地申請臨時建築案，曾以 95年1月5日太市公字第0950000686號函復申請人短期內無開闢公共設施計畫，是類此案件請被告審酌辦理等語。惟被告均抗辯臺中縣政府須提供相關法令依據，以供被告辦理。臺中縣政府復以98年4月8日府工建字第0980097751號函發被告，請其依規定核處，惟被告仍不予理會，並以98年4月24日太市公字第0980013507 號函復原告請依規定向臺中縣政府洽詢辦理，被告與之無關等語。
㈡系爭土地於 69年9月12日經太平市（新光地區）都市計畫劃
設為應徵收之公共設施用地，至今已有近30年尚未徵收。因系爭土地規劃為兒童遊戲場，主管機關為臺中縣政政府旅遊局，原告於 96年9月19日向其函詢近期是否有開發計劃，經該局以 96年9月27日府交觀字第0960268816號函復略以：系爭土地 5年內尚無開發使用計劃，惟被告是否有開發計劃，請逕洽被告等語，有 96年9月27日函文為證。又依臺中縣政府97年10月21日府工建字第0970263409號函，臺中縣政府於97年間並無規定應檢附 5年內不開發證明，只需相關單位說明近短期內或目前暫不開發之說明函即可（近短期內為 3年內期限），以維申請民眾之權益。原告向被告申請近期內是否有開發計劃，及如有計劃，將於幾年內實施徵收、開發使用？至今亦無正確函文。按政府有義務告知申請人之公共設施保留地，是否有開發計劃及經費預算，並由政府核定發佈實施。被告為相關單位，應說明近期內或目前暫不開發之說明函，以維申請民眾之權益，而非如被告97年10月30日太市公字第0970033738號函所稱，因市民對於公園需求殷切為由，而被告才正擬具計畫積極籌措財源，待經費有著後即予徵收（價購）、開闢等語。被告搪塞推拖，不依法行政，為不負責任之地方政府，誠屬人民不幸。
㈢被告於 95年l月5日曾針對太平市○○段○○○○號核發近期不
開發證明書，則何以原告同樣申請近期不開發說明，甚至立下切結書，載明如被告需計劃開發使用，原告無條件自動拆除，以配合被告之德政之情況下，被告卻不予理會，並多次駁回申請？被告二面作法及施政標準，對原告確實有失公平。原告於 99年l月14日再次向被告申請系爭土地近期內是否有開發計劃說明，被告仍以99年1月26日太市公字第0990002
919 號函復因市民需求，且經費龐大，被告目前財源拮据，俟籌措經費有著落後，再行辦理等語。
㈣因被告堅持不發給系爭土地近期不開發說明函，致臺中縣政
府以96年10月3日府工建字第090276573號函發違章建築補辦手續通知單，原告亦無從依臺中縣政府 96年12月5日府工建字第0960327775號函，依建築法第36條規定，於接獲補正通知書起 6個月內即於97年6月5日前，補辦建照手續。臺中縣政府工程隊遂提前於 97年3月間強制拆除原告於系爭土地上所新建之鋼骨鐵皮屋，此與被告拒不發給近期不開發證明，實質上有因果關係。原告依法向被告申請近期不開發證明，惟被告竟不依法行事，甚至違法抗辯及瀆職，使原告深受精神壓力，並遭受財產及土地使用權之損失，金額共計新臺幣（下同）350萬元，明細表如下：
┌─┬─────┬───────┬───────┐│1 │建築師費用│ 500,000元 │林明道建築師 │├─┼─────┼───────┼───────┤│2 │建築鐵皮 │ 2,800,000元 │永明鐵工廠 │├─┼─────┼───────┼───────┤│3 │廠房通訊 │ 62,150元 │易華通訊 │├─┼─────┼───────┼───────┤│4 │水電材料 │ 20,000元 │佳成水電 │├─┼─────┼───────┼───────┤│5 │拆除工程 │ 120,000元 │錦旺工程 │└─┴─────┴───────┴───────┘為此，乃聲明求為判決被告應對於原告 96年8月24日申請近期不開發證明，應作成准予核發之處分，並請求被告賠償35
0 萬元；惟嗣又變更訴之聲明求為判決被告應發給坐落臺中縣太平市○○路段124之80地號及125地號土地系爭土地近期不開發之說明函，並請求被告給付新台幣1,599,650元。
三、被告則以：㈠程序部分：
⒈原告起訴聲明被告就其 96年8月24日申請近期不開發證明多
次駁回，經訴願決定命於60日應另為處分，被告竟置之不理，遂提行政訴訟請准作成核發證明之處分等語，核其訴之內容應屬行政訴訟法第 5條規定之課予義務訴訟，先予敘明。
又原告雖以99年1月21日聲請更正狀及於99年1月28日準備程序中變更訴之聲明為「求為判決被告應核發系爭土地近期不開發之說明函，並請求被告賠償 350萬元。」惟依行政訴訟法第111條第1項規定，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。原告原起訴請求撤銷被告之行政處分行為，另應對系爭土地作成不開發之特定內容處分，後變更聲明請求被告應說明系爭土地都市計畫開發利用情形，按前者聲明係被告應作成具法律效力之處分行為，後者則屬事實說明之事實行為，兩者所據為不同基礎事實，不屬同法第111條第3項第
2 款規定「請求之基礎不變」之情形，原告訴訟聲明之變更即非適法。
⒉按訴願機關決定將原處分撤銷，由原處分機關另為處分，詎
原處分機關「另為處分」仍間接予以否准，訴願人對原處分機關之「另為處分」不服，未循序再向訴願機關提起訴願，應認為其並未完全履行訴願程序，其逕行向行政法院提起應為特定內容之行政處分，在程序上尚有未合（高等行政法院89年度第2次法律座談會提案第1號研討結論參照）。本件前經臺中縣政府 97年8月27日府訴委字第0000000000訴願決定將原處分撤銷，責由被告於60日內另為處分，然被告仍拒絕核發 5年內不開發證明，原告不服，未循序再向訴願機關提起訴願，逕行向行政法院提起訴訟，依上揭研討結論，其程序上與法即有未合，應認為其並未完全履行訴願程序。
⒊退萬步言，縱認原告對被告相同理由之「另為處分」結果不
服，再提起訴願，訴願機關不免又以同一理由將該處分撤銷，反復循環，造成原告將永無起訴之機會，而應解為已踐行訴願程序。按行政訴訟法第5條第2項雖未規定起訴期間，惟人民提起本訴訟之前提要件，係認行政機關有拒絕其申請之行政處分存在，違法損害其權利或法律上利益，經依訴願程序猶有不服，與提起撤銷訴訟之前提要件，並無不同，此觀訴願法第90條規定並未對於同法第1、2條分別規定即明。準此，原告提起行政訴訟法第 5條為准許其申請之行政處分之訴訟，實含有撤銷已為拒絕之行政處分之意，亦如撤銷訴訟之提起，應認提起本訴訟之起訴期間，類推適用行政訴訟法第106條第1項規定，應於訴願決定書送達後 2個月之不變期間內為之（最高行政法院 93年度裁字第557號裁定意旨參照）。本件訴願決定係於 97年8月27日作成，至原告提起本件行政訴訟已逾上揭最高行政法院裁定意旨所推認之救濟不變期間，況縱稱被告於訴願決定後有怠於處分之行為，然如以被告最後以 98年4月24日太市公字第0980013507號函作為訴願決定另為適法處分後之起算不變期間依據，原告卻遲至98年8月始提起本件訴訟，間隔已逾2個月以上，其所提起之行政訴訟，程序上即非合法。
㈡實體部分：
⒈被告96年9月4日太市公字第0960026957號、96年11月12日太
市公字第0960034415號、97年4月15日太市公字第0970011365號函之性質為觀念通知，屬事實行為，並非行政處分：
⑴按提起訴願，以有行政處分之存在為前提要件。所謂行政
處分者，係指行政主體，基於職權，就具體事件，所為發生公法上法律效果之單方行政行為而言，至行政機關所為單純事實之敘述（或事實通知）或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分，人民即不得對之提起訴願」（最高行政法院44年判字第18號及62年裁字第41號判例參照）。又人民申請作成行政處分者，拒絕其申請之答覆亦屬行政處分；反之，人民申請作成事實行為者，拒絕之答覆則屬事實行為而非行政處分（參各級行政法院93 年度法律座談會第5則法律問題之研討結果）。
⑵依都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法第 2條規定
，其性質乃主管建築機關據以審查是否核發臨時建照之法定要件。本件臨時建築縣市主管機關臺中縣政府於臨時建築許可處分作成前，為查明該公共設施保留地近期有無開闢計畫，得本於職權向各機關徵詢意見，據以審核人民之申請有無違反主管法令情事後，為一准駁之處分決定。準此，該徵詢之意見內容，僅屬行政程序上機關間內部之準備行為，尚未對外直接發生法律效果，亦即該各機關之意見回覆，僅屬主管機關臺中縣政府作成終局許可處分前之內部行政，為行政事實行為之一種，並非行政處分。然臺中縣政府捨棄上述應主動徵詢各機關意見之行政調查義務而不為，卻轉強令人民應於申請建築許可處分前，應檢附各相關單位開具之「5 年內不開發證明」或意見，作為其准駁決定之參酌。臺中縣政府前開命令或要求是否合法、有無理由，暫不予論述，然無論本件係由臺中縣政府主動徵詢或由人民申請之各機關意見回覆函文，其性質應無不同，均仍屬主管機關臺中縣政府為作成行政決定過程中之準備行為而已，性質上屬事實行為。被告既非法定臨時建築之核准機關，於最終之核准臨時建築許可處分前，原告請求被告核發系爭「 5年內不開發證明」之意見說明，被告拒絕其請求，依前揭法律座談會研討結論，僅係不為該事實行為之觀念通知，不能認係請求作成行政處分，被告答覆行為仍屬事實行為，而非行政處分。
⑶迭自94年起即有本市市民、里長多方陳情相關機關徵收系
爭土地闢為公園，作為民眾遊憩休閒使用，經通盤考量本市市政建設需要、市民對於公園公共利益需求殷切等情形，被告積極研議籌措財源，並多次提報上級以爭取經費，亟欲辦理徵收用地，而被告多次答覆書函以「因市民對公園需求殷切，為符民意，本所欠難同意所請。」之陳述，係就當地民眾與都市計畫需求，所為事實敘述暨理由為說明，即與法無違，亦不生公法上法律效果，並非行政處分，否則不啻令被告向人民「保證」並受該證明處分效力拘束，不得依公告實施之都市計畫徵收開發公共設施用地，造成公共利益更大之損害？故被告視其申請陳情提議內容，依行政程序法第 171條陳情規定予以處理或答覆函文僅屬事實通知，並非行政處分，原告對於所請核發證明不能辦理之理由答覆非屬「行政處分」，無論其滿意與否，因對其權益並無直接之損害，僅屬反射利益而已，不得提起課予義務訴訟或聲明不服。
⒉本件原告無請求被告核發系爭土地 5年內（或近期）不開發證明之公法上請求權：
⑴人民於提起行政訴訟法第5條第2項之課予義務訴訟時，就
其主張行政機關有應作為或不作為之義務，應有明確實體法規定為其根據（最高行政法院 93年度判字第932號判決意旨參照）。亦即本項規定之課以義務訴訟，須以人民有依法請求中央或地方機關為行政處分之權利為前提，茍人民無此申請之權利，其提起之課予義務訴訟，於法即有未合（鈞院 95年度訴字第117號裁判理由參照）。又行政訴訟法第 5條中所謂「依法申請」，係指有依法請求行政機關作為的權利之謂，具體而言，即有請求行政機關做成受益處分之法律上依據；又所稱依「法」不限於法律，包括各種法規命令、自治規章在內。
⑵系爭土地經太平市新光地區都市計畫劃設為兒童遊戲場公
共設施保留地後，於被告或其他機關依法定程序取得前，原告本得依都市計畫法第50條之規定向主管建築機關申請作為臨時建築使用，而細究本條立法意旨，乃為土地所有權人財產權之保障，使其在行政機關依法取得其土地前可自由使用，惟仍非得謂原告依本條規定有請求被告承諾「5年內」或「近期」不得徵收系爭土地予以開發之權利。
⑶原告雖訴稱為申領臨時建築執照，須取得被告核發之近期
不開發證明等語，然被告自治事務中並無辦理是項證明業務，亦非委辦事務，而相關都市計畫法、都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法，乃至臺中縣政府、被告自治規章均無規定，被告依法無據，無法依原告申請核發證明。再據被告多次函請臺中縣政府解釋、提供相關法規結果，乃謂依「都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法」第 2條規定，政府有就申請之公共設施保留地是否有開闢計畫及經費預算，並經上級政府核定發佈實施之告知義務等語。然該辦法所規範之行政主體乃直轄市、縣（市）政府主管建築機關，而非被告之縣轄市公所，原告非有依法向被告請求特定作為義務之請求權。退萬步言，縱依保護規範理論推認原告受有法律上利益之保護必要而有請求權存在，依該法規文義解釋，本件原告因系爭土地經都市計畫劃設公共設施保留地，依法申領臨時建築執照時，僅需同法第 8條規定具備申請書，土地登記簿謄本或土地使用同意書或土地租賃契約，工程圖樣及說明書，向臺中縣政府主管建築機關申領即可，至於系爭土地是否開發、是否有預算及經上級核定等乃主管機關核照時之審查要件，該機關如有疑異，自可更向其他相關機關詢問，此時他機關答覆函文之性質僅屬機關內部行為，對外不生法律效果，因不影響原告權益，即尚難認為原告得據以請求被告一定處分之權利。依上陳述，課予義務訴訟乃以原告對於行政機關享有請求作成行政處分的法律上請求權為前提，然原告本件訴訟標的請求，對於被告並無實體法規定申請不開發證明之權限，而被告自原告請求以來，多次函復「歉難同意」即非有消極不作為。因原告並不屬「依法申請」之人，則其提起本件課予義務訴訟即因欠缺公法上之請求權基礎，而不具行政訴訟法第5條所規定實體訴訟要件。
⒊依行政程序法第 174條本文規定，原告不得對被告系爭行政程序中所為之準備行為或決定單獨提起行政爭訟：
⑴按行政機關於作成完全及終局之決定前，為推動行政程序
之進行，所為之指示或要求， 學理上稱之為「準備行為」，準備行為未設定有拘束力之法律效果者，因欠缺規制之性質，並非行政處分；如具有規制之性質，亦因其並非完全、終局之規制，為程序經濟計，不得對其單獨進行行政爭訟，而應與其後之終局決定，一併聲明不服。行政程序法第174條前段規定： 「當事人或利害關係人不服行政機關之行政程序中所為之決定或處置，僅得於對實體決定聲明不服時一併聲明之」，即是本於此意旨而訂定（最高行政法院94年裁字第150號裁判要旨參照）。
⑵依都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法第 2條規定
，人民申請臨時建築許可時，除中央、直轄市、縣市政府等主管機關自行已有開闢計畫外，根本無須鄉鎮市公所等機關再出具相關意見或證明補充；或又以臺中縣政府復鈞院99年1月6日府工建字第0980390206號函說明欄第項㈢稱「在未查明該公共設施近期有無開闢計畫，而發給臨時建築許可，明顯違法」，而有需由被告查復事實或說明供主管機關作為審核要件等語， 則該鄉鎮市公所出具之「5年內不開發證明」，僅係主管機關臺中縣政府作成終局之決定前之準備行為已為前述，除有法規另有規定外，參照上揭最高法院裁判要旨，為程序經濟計，本件原告仍不得對被告參與臺中縣政府作成許可處分前之準備行為，單獨聲明不服提起行政救濟。
⑶按都市計畫法、都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦
法等規定，有關臨時建築之許可核准權限係屬中央、地方主管機關即內政部、各直轄市、縣市政府，至於鄉鎮市公所則無准否之權責。又該等法規內容，並未提及任何核發「5 年內不開發證明」之要件與法律效果，解釋上亦無法推導出該等法規有保護人民該「5 年內不開發證明」法律上利益之目的。準此，被告縱有拒絕原告請求，惟被告系爭函復既非屬行政處分，又原告亦無申請核發「5 年內不開發證明」之公法上請求權利存在，自無得提起為行政訴訟請求，其提起之本件課以義務訴訟，於法尚有未合。
⑷末按「行政處分之作成，須 2個以上機關本於各自職權先
後參與者，為多階段行政處分。此際具有行政處分性質者，原則上為最後階段之行政行為，即直接對外發生法律效果部分。人民對多階段行政處分如有不服，固不妨對最後作成行政處分之機關提起訴訟，惟行政法院審查之範圍，則包含各個階段行政行為是否適法。」（最高行政法院判決91年度判字第2319號判例參照）退萬步言，今縱臺中縣政府為查明相關臨時建築之事實，依其法定職權依行政程序命被告應對原告作成「不開發證明」，而被告卻以系爭函文拒絕其請求，對原告權益發生法律上效果，屬行政處分，致臺中縣政府亦無法據為作成核准原告臨時建築申請之最終決定。按臺中縣政府之臨時建築許可准駁處分即屬上揭最高行政法院判例所稱之「多階段行政處分」，依訴願法第13條規定與判例意旨，原告提起本件訴訟仍應以最後作成行政處分，即准駁受理其臨時建築申請之臺中縣政府為原處分機關，以其為被告提起課予義務訴訟救濟，方為適法。
⒋本件系爭土地經太平都市計畫劃定兒童遊戲場之公共設施保
留用地，依都市計畫法第48條、土地徵收條例第11至14、18、19條及都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法第2、8條規定，若地方主管機關臺中縣政府或相關事業機構、鄉鎮縣轄市公所有需用者，應先經協議價購程序不成後，擬具徵收計畫書層送中央主管機關核准徵收，再由臺中縣政府收受核准通知時，完成徵收公告、發放徵收補償費用，始得由需用人進行闢建公園。系爭土地未受徵收前，土地所有權人或相關人有權僅需備妥都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法第 8條規定之文件，向主管機關臺中縣政府申請作臨時建築使用即可，根本無須每一個需用土地之機關提出不開發證明，況都市計畫法之建築管理與土地徵收程序並無相關。
承上所述，人民申領臨時建築執照程序無須有需用土地之政府機關或事業機構共同參與決定，且舉凡任何徵收計畫均應層送縣（市）主管機關審議或副知備案知悉，最後更由縣市主管機關公告徵收與轉發補償費用等徵收程序，是臺中縣政府對於申領臨時建築使用案件是否有同辦法第 2條之「開闢計畫及經費預算，並經核定發布實施」等法定情事本應自知甚詳，縱有疑義，係應由其以相當方式詢問相關機關對系爭土地近期有無闢建計畫（此僅內部行為，非行政處分），而非令人民自行向每一個可能機關單位分別索取不開發證明，對人民強加法無明文之負擔。
⒌被告依據民眾湯富淳與社區代表等人 94年4月10日陳情書、
94年10月31日新光里辦公處新光里字第0940000357號函與太平市○○○路市民論壇留言建議，將擬籌綽經費徵收闢建系爭本市○○路段第124之80、125地號土地為公園等情告知原告之函復文，屬觀念通知，又被告係據實答覆，難認與法有違，此有因所需建設經費龐大，被告於96年12月以太市公字第0960038137號惠請臺中縣政府優先補助被告以為闢建公園函與多件轉請市民建議臺中縣政府核准徵收陳情書為憑。被告為市民公益有心建設公園，實囿於財政困難等情，在在屬實。況縱令本件為被告答覆臺中縣政府准否臨時建築許可決定之意見說明者，被告也必當然為相同內容之答覆，蓋因事實情形本即如此，更無其他。
⒍依都市計畫法第42條、第48條及第 77條第1項規定，為開闢
都市計畫公共設施建設，各級政府須以當地都市計畫為依據，籌措所需經費，再循相關規定辦理徵收私有土地或依法申請撥用公用土地，進行開闢興建。臺中縣太平市（新光地區）都市計畫案自民國69年12月公告實施以來，迭經臺中縣政府於80年7月22日以80府工都字第 134893號、82年4月9日以82府工都字第049698號、86年8月7日以86府工都字第203511號、88年4月8日以88府工都字第 93831號公告發布實施兩次通盤檢討與多次細部計畫修正，並配合臺中縣政府旗艦計畫太平市區徵收案進行兩次專案變更。本件系爭土地部分，係考量本市新光地區人口、土地使用、交通等現狀及未來發展趨勢，迭經上開都市計畫或專案變更都市計畫公告決定劃設兒童遊戲場（編號「遊三」）用地。上述由被告擬定、臺中縣政府辦理之太平市（新光地區）都市計畫書（案），均按都市計畫法第15條規定，於都市計畫書內逐項表明當地自然社會及經濟狀況之調查與分析、行政區域及計畫地區範圍、人口與經濟發展之推計、土地使用之配置、道路下水道系統、公共設施用地以及都市計畫實施進度及經費等等事項，已就達成都市計畫目的有關之方法、步驟為充分規劃。是被告因地方市民請求與需要，為實現本案都市計畫內容，闢建系爭土地作為兒童遊戲場，依首開說明，當以有本市新光地區都市計畫書為實施依據即為已足，並依法籌措經費後，依土地徵收條例、土地法等規定辦理協議價購或申請核准徵收，取得該系爭私人用地，最後再依政府採購法相關規範程序，即得進行闢建工程之發包、設計規劃、施作、完成驗收，開放公眾使用。準此，系爭土地既經太平市（新光地區）都市計畫決定作為兒童遊戲場公共設施用地，並有充分實施規劃與其後續之法定徵收、施作程序應為遵循，被告以本案都市計畫為依據，無庸再疊床架屋另制訂同內容之計畫書層送主管機關核定，其行政作為即難認有不適法之處。
又被告依法行政闢建公共設施，更證明原告本件訴訟請求「
5 年內不開發證明」乙事之不當，蓋本件原告之請求不但依法無據，且只要本市新光都市計畫內容未有變更，被告或各行政機關即應按計畫書規範逐步實現其內容，此亦為行政程序法第 163條行政計畫之規範意旨所在。故被告依規劃按都市計畫法第 77條第1項規定開始籌措經費財源程序，待經費有著後，更將依序進行協購或徵收土地、辦理建設工程採購等等諸般行政行為，均係按步就班、依法循序為之，如何令被告預見未來之5年、3年甚至近期將有不作為情形發生而出具保證會「不開闢」？是原告本件訴訟請求顯屬無稽。
⒎按行政法院就課予義務訴訟命為特定內容之處分，須依事件
之內容，達到行政法院可為特定行政處分內容之裁判程度始可，若特定內容行政處分之作成尚涉及行政判斷或尚須踐行其他行政程序等情形，基於權力分立之原則，行政法院自不得據予為之，此觀行政訴訟法第 200條第3款、第4款規定自明。本件原告起訴請求法院作成准予核發近期或 5年內不開發之證明，縱如臺中縣政府最後於98年4月8日以府工建字第0980097751號函文所述確有所據，然被告既尚需就是否有開闢計畫、經費預算並經上級政府核定發布實施等事項為行政判斷，基於權力分立之原則，行政法院自不得據予為之。是原告所為請求，不合上揭行政訴訟法第 200條第3款、第4款規定。
⒏再按行政訴訟法第8條第1項規定：「人民與中央或地方機關
間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」依此規定提起一般公法上給付訴訟，須因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，自以原告有該給付之請求權為其前提要件（最高行政法院 97年判字第822號判決參照）。退萬步言，縱認原告訴之變更適法，原告變更聲明請求被告作成行政處分以外之非財產給付行為，依上裁判要旨說明，仍應以原告有公法上給付請求權為要件，否則即應認本案起訴程式於法不合。
⒐末按原告主張被告應核發近期不開發證明提起課予義務訴訟
既非合法，則原告據以合併請求損害賠償即失所附麗，原告請求被告應給付 350萬元部分，即屬不合法。況有關損害賠償請求，應準用國家賠償法或民法相關規定，惟原告未就損害之發生及有責原因之事實，並二者之間有相當因果關係等侵權行為成立要件舉證以實其說，即難謂其有損害賠償請求權存在等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、經查：
（一）、原告提起本件訴訟係以被告就其於 96年8月24日申請近
期不開發證明多次遭駁回，經訴願決定命被告於60日內應另為處分，被告竟置之不理，遂提行政訴訟請求被告准作成核發證明之處分等語，核其訴之內容，關於此部分，應係依行政訴訟法第 5條規定提起課予義務訴訟。
嗣原告另以99年1月21日聲請更正狀及於99年1月28日準備程序中，將此部分所為訴之聲明變更為「求為判決被告應核發系爭土地近期不開發之說明函。」，此部分經闡明，原告主張係請求被告作成答復原告之事實行為（見本院卷第185頁）；另原告就請求被告給付350萬元部分，於言詞辯論時減縮為 1,599,650元，均屬訴之變更，惟依原告本件主張之事實，原告為上開訴之變更，並不影響案件之進行，是本院認原告所為之變更仍屬適當，應予准許。
（二）、按「公共設施保留地在未取得前，得申請為臨時建築使
用。．．．都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法，由內政部定之。」為都市計畫法第50條所規定；次按「都市計畫公共設施保留地（以下簡稱公共設施保留地）除中央、直轄市、縣（市）政府擬有開闢計畫及經費預算，並經核定發布實施者外，土地所有權人得依本辦法自行或提供他人申請作臨時建築之使用。」、「本辦法所稱臨時建築權利人係指土地所有權人、承租人或使用人依本辦法申請為臨時建築而有使用權利之人。」、「公共設施保留地臨時建築，須具備申請書，土地登記簿謄本或土地使用同意書或土地租賃契約，工程圖樣及說明書向直轄市、縣（市）主管建築機關申領臨時建築許可證後始得為之。」則分別為內政部依都市計畫法第
50 條第3項授權訂定之都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法第 2條、第3條及第8條所規定。准此，公共設施保留地在未取得前，土地所有權人得依前開規定向該土地所在之直轄市、縣（市）主管建築機關申領臨時建築許可證後為臨時建築使用。又直轄市、縣（市）主管建築機關於人民依上開規定向其申領臨時建築許可證時，自應就該公共設施保留地是否有都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法第 2條所規定，是否有「已擬有開闢計畫及經費預算，並經核定發布實施」之事實，應依其職權予以調查認定，作為是否發給臨時建築許可證之依據，不得要求人民另提出證明書予以證明。況公共設施保留地是否不具「已擬有開闢計畫及經費預算，並經核定發布實施」之事實，而得發給臨時建築許可證，究其應具備之事實條件，亦非僅由公共設施保留地之需地機關出具「近期不開發證明」所得以證明。
（三）、又按，人民不問係依行政訴訟法第 5條規定提起「課予
義務訴訟」，請求政府機關作成行政處分；或係依同法第 8條之規定，請求政府機關為財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，均須人民依法有請求之權利，始得據以作為請求之依據，而提起該等訴訟。是原告提起本件訴訟，不論係請求被告對於原告
96 年8月24日申請近期不開發證明，應作成准予核發之處分；抑或請求被告發給系爭土地近期不開發之說明函，均須有其法令上之請求權依據。查本件原告請求臺中縣政府核發臨時建築許可證之系爭土地，雖經被告以太平（新光地區）都市計畫劃定為兒童遊戲場之公共設施保留用地，被告為該土地之需用地機關，惟得否出具「近期不開發證明」，則為被告所堅決否認，而原告為本件之請求，主張其依都市計畫法第50條及都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法第2條規定， 向臺中縣政府建管科申請臨時建照，該府建管科同意其申請臨時建照，惟須要被告核發近期不開發證明方能取得建照（見本院卷第 122頁原告行政訴訟聲請辯論狀-補充1），亦經原告表示 「是臺中縣政府的人員告訴我要如此處理，所以我才向被告申請。」 （見本院98年11月5日準備程序筆錄），是原告並未對於何以得請求被告核發「近期不開發證明」，或得請求被告發給系爭土地近期不開發說明函之法令依據，有具體之說明。再觀諸前揭都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法第 8條所規定，公共設施保留地臨時建築，申請時須具備之文件為：申請書、土地登記簿謄本或土地使用同意書或土地租賃契約、工程圖樣及說明書等， 並不包括「近期不開發證明」，足認公共設施保留地申請臨時建築，都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法並未要求申請人應提出需用地機關近期不開發證明或說明函。就人民權利之行使言，如臺中縣政府要求附具「近期不開發證明」，自屬已超出法令所規定之要求，應係對人民權利之行使增加法律所無之限制，自不得以臺中縣政府臨時建築許可證之承辦人員之意見，作為本件提起本件訴訟之請求依據。此外，原告提起本件訴訟後，本院向建築法之主管機關內政部函查申請公共設施保留地臨時建築，是否須提出「五年內不開發證明」，經內政部營建署以98年12月10日營署建管字第0982923329號函函復本院，僅建議逕向當地主管建築機關洽詢，並未為答復是否有此需要，及其依據（見本院卷第146頁）。其後臺中縣政府則以99年1 月6日府工建字第0980390206號函表示 「．．．有關提出近期不開發證明，係因本辦法（按即都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法） 第2條規定．．．申請土地條件規定，二者皆須符合者始得核准該申請。．．．應向何機關提出申請該證明？．．．本案座落於本縣太平市（新光地區）都市計畫區兒童遊戲場－遊三用地範圍內，經查本府主管單位為交通旅遊處，故是否符合本辦法第2條申請資格查證部分， 依本府（交通旅遊處）97年3月24日府交觀字第0970072114號函．．．『．．．經查上開地號土地本府近期內並無開發計畫，另應向太平市公所查詢該所是否有開發計畫，．．．』及本府98年6月19日府交觀字第 0980177446號函．．．其用地取得及經費來源規定由太平市公所逐年編列預算辦理，故應由太平市公所負責用地取得及開闢。綜上，本件應查復主管機關應為臺中縣太平市公所．．．」等語（見本院卷第151頁）。 該函所引用臺中縣政府交通旅遊處97年3月24日府交觀字第 0970072114號函之內容，既謂：「本府近期內並無開發計畫，另應向太平市公所查詢該所是否有開發計畫」，自認該府受理原告申請公共設施保留地臨時建築之承辦人，於核發前，尚應另向太平市公所「查詢」該所對系爭土地是否有開發計畫，作為認定系爭土地是否已擬有開闢計畫及經費預算，並經核定發布實施。是依該函之意旨，仍無法認臺中縣政府以申請公共設施保留地臨時建築許可證，應提出「近期不開發證明」於法有據之說明。
（四）、另按「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體
事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」為行政程序法第 92條第1項所規定。又公共設施保留地是否已經需用地機關「擬有開闢計畫及經費預算，並經核定發布實施」為事實存否之問題，並非行政機關就公法上具體事件所為之決定。是依都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法第 2條規定，提出「申請作臨時建築之使用」，主管機關審核是否應發給臨時建築許可證，並非屬應由需用機關作成「近期不開發證明」之行政處分為前提。准此，本件原告為申請核發前揭臨時建築使用許可證，自無需提出「系爭土地5年內不開發證明」，而被告太平市公所以96 年9月4日太市公字第0960026957號函、96年11月12日太市公字第0960034415號函及97年4月15日太市公字第0970011365 號函所為之表示，依前所述，應非屬對原告之公法上權利，予以否准，應僅為其對系爭土地主觀上有開發之意思之表示，又因該函復亦非「申請作臨時建築之使用」所必須之無「擬有開闢計畫及經費預算，並經核定發布實施」事實之證明，自不合前揭行政處分之要件。原告對被告所為上開函復認係行政處分，並對之表示不服提起訴願，臺中縣政府雖作成 97年8月27日府訴委字第0970236894號訴願決定，作成「原處分撤銷，由原處分機關於收受決定書之次日起60日內另為處分」之決定，然該決定並未釐清原告依何得認有請求被告作成不開發證明處分之請求權；又依都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法第2條之規定， 如何認申請核發臨時建築使用許可證須提出「不開發證明」；又該證明是否為核發臨時建築使用許可證之前提處分等，僅以「原處分機關以．．．等理由駁回訴願人之申請，依據都市計畫法第 50條第1項及都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法第 2條規定，原處分機關所為處分，依法即有違誤」為由，作成訴願決定，尚有誤解。
（五）、再按人民得填具申請書向政府機關申請提供政府資訊，
固為政府資訊公開法第10條所規定，然本件原告原係向被告申請發給系爭土地 5年內不開發證明，以作為申請核發前揭臨時建築使用許可證之用，於本件訴訟中始改請求發給系爭土地近期不開發之說明函，依原告請求之經過及內容，其性質自非屬政府資訊公開法第10條所為之申請。至被告於95年l月5日曾依原裕貿易有限公司之詢問，以太市公字第0950000686號函函復該公司，太平市○○段 ○○○○號土地該所短期內無開闢公共設施計畫（見本院卷第 156頁）一節。查本件原告所有系爭土地被告是否有於短期內開闢公共設施計畫，與太平市○○段 ○○○○號土地之情形，本不相同，是難以被告曾對原裕貿易有限公司之詢問為前開函復，而認被告依平等原則，亦應就系爭土地函復原告其近期不開發。綜上各情，尚難認臺中縣政府於原告申請系爭土地臨時建築許可時，要求原告提出「近期不開發證明」，有其依據，亦難認都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法第 2條規定，得為被告臺中縣太平市公所有作成系爭土地不開發證明與原告之義務依據。是本件難認原告有請求被告就系爭土地發給「近期不開發證明」或說明函之權利。
（六）、又行政處分之作成，須 2個以上機關本於各自職權先後
參與者，為多階段行政處分。此際具有行政處分性質者，原則上為最後階段之行政行為，即直接對外發生法律效果部分。人民對多階段行政處分如有不服，而對最後作成行政處分之機關提起訴訟，行政法院於審查時，其審查之範圍，則包含各個階段行政行為是否適法。（最高行政法院91年度判字第2319號判例參照）。是本件縱退萬步言，認原告就系爭土地向臺中縣政府申請公共設施保留地臨時建築許可證時，因系爭公共設施保留地係由被告太平市公所負責用地之取得及開闢，須被告太平市公所有於近期不開發之事實存在，臺中縣政府應受該前提處分之拘束，據以核發公共設施保留地臨時建築許可證；又原告雖以 「核發5年內不開發證明」提出申請，實為請求被告太平市公所確認是否「擬有開闢計畫及經費預算，並經核定發布實施」事實，然依前開最高行政法院之判例意旨，亦應由臺中縣政府作成最後之處分，始予以救濟。
（七）、綜上所述，原告提起本件訴訟請求判決被告應發給系爭
土地近期不開發之說明函部分，為無理由。而原告聲明請求被告應給付原告1,599,650元部分， 原告於言詞辯論時主張係依國家賠償法第2條規定， 以被告未依原告請求發給系爭土地近期不開發之說明函，致其所有房子遭臺中縣政府拆除，造成其損失，而為此一賠償請求。按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」固為國家賠償法第2條第2項所規定，然依此一規定請求賠償，須以公務員執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利，且其違法與人民之損害間有因果關係為其要件。本件原告以被告未發給原告系爭土地近期不開發之說明函，認因此導致原告受有損害，然依前開所述，原告向臺中縣政府就系爭土地申請公共設施保留地臨時建築許可證，並不須提出被告所為之此一函文。從而，本件之情形尚難認被告未依原告之請求發給系爭土地「五年內不開發證明」或「近期不開發證明」或近期不開發說明函，係其於系爭土地上之違章建築無法取得都市計畫公共設施保留地臨時建築使用許可證之原因，原告據此作為被告賠償之請求，自難認為有據。此外，本件兩造其餘之主張及舉證，經核均不足以影響本件判決之結果，爰不一一指陳，併予敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 10 日
臺中高等行政法院第四庭
審判長法 官 沈 應 南
法 官 王 德 麟法 官 許 武 峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 99 年 3 月 11 日
書記官 廖 倩 慧