臺中高等行政法院判決
98年度訴字第317號99年8月25日辯論終結原 告 丁○○（即杜秋雲之承受訴訟人）
乙○○（即杜秋雲之承受訴訟人）被 告 內政部代 表 人 丙○○訴訟代理人 寅○○
參 加 人 己○○
庚○○辛○○壬○○癸○○子○○丑○○共 同訴訟代理人 王傳賢 律師複 代理人 陳麗如 律師上列當事人間因有關核發證明事務事件，原告不服內政部中華民國98年6月25日臺內訴字第0980092504號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠本件被告之代表人於原告起訴後，由廖了以變更為丙○○，
並經變更後之代表人丙○○聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。又本件訴訟繫屬中，原告杜秋雲於民國（下同）99年2月21日死亡，經本院命其繼承人丁○○、乙○○承受訴訟；另參加人劉陳梅於99年4月23日死亡，由其繼承人（即其餘參加人）己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○等7人聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。㈡原告乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事
訴訟法第386條各款所列情形，依被告之聲請，對於原告乙○○之部分，由其一造辯論而為判決。
二、事實概要：原告於95年11月20日就其與參加人之被繼承人劉建德共有之坐落臺中縣○○鎮○○段○○○○號土地乙筆，向臺中縣政府申請發給道路證明，經該府於97年1月28日提經現有巷道及建築線指示爭議事件評議小組97年度第1次會議決議：「．．．本○○○鎮○○段○○○○號依臺灣高等法院臺中分院民事判決83年度上更㈠字第65號判決範圍認定為現有巷道。」並以97年2月14日府建城字第0970040485號函通知原告，惟未通知參加人。嗣參加人己○○於97年3月11日委由泓盛國際法律事務所函請臺中縣政府駁回原告前揭申請，經該府以97年4月3日府建城字第0970089939號函覆該事務所略○○○鎮○○段563、564地號屬既成巷道部份未經臺灣高等法院臺中分院民事判決改判，仍應定為現有巷道等語。參加人不服，提起行政確認訴訟，聲明請求判決確認臺中縣○○鎮○○段563、564地號土地全部之公用地役關係不存在，經本院97年度訴字第165號判決以參加人原得提起撤銷訴訟而不提起，即逕行提起確認訴訟，不合行政訴訟法第6條第3項規定，其訴無理由而予駁回。參加人遂依前揭判決意旨，對臺中縣政府前揭2函提起訴願，原告並為訴願參加人，嗣經被告以98年6月25日臺內訴字第0980092504號訴願決定將關於臺中縣政府97年2月14日府建城字第0970040485號函部分撤銷，其餘部分之訴願則不受理。原告不服，遂提起本件行政訴訟，請求撤銷訴願決定。
三、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈原告丁○○部分：
⑴請求將訴願決定關於原處分機關97年2月14日府建城字第0970040485號函所為撤銷處分撤銷。
⑵駁回參加人當時之訴願。
⒉原告乙○○部分：
⑴訴願決定撤銷。
⑵參加人之訴願駁回。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
㈢參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。
四、原告訴稱略以：㈠訴願決定違反保護信賴原則：
⒈按系爭巷道於59年6月間因尚有3戶以上之住戶設籍，符合既
成巷道之要件，臺中縣大甲鎮戶政事務所乃於59年6月1日整編為臺中縣○○鎮○○路○○巷。且依原處分機關即臺中縣政府80年10月14日八十府訴委字203101號訴願決定理由所載：
「本件興建圍牆地點為臺中縣○○鎮○○路○○巷口，該巷不論是否有人居住，既經編定為『巷』，縱然欲予廢除，亦須經法定程序。」亦認定系爭巷道為既成道路，當時參加人及其被繼承人劉建德並未異議。另由臺中縣大甲鎮公所81年7月25日八一甲鎮字第11438號函（去函臺中縣警察局大甲分局稱臺中縣○○鎮○○路○○巷口有劉建德搭建活動棚架，有礙交通，請予取締。）、大甲警分局81年9月18日甲警交字第9541號函（稱臺中縣○○鎮○○路○○巷口有違建，有礙交通，請予拆除。）、臺中地方法院81年訴字第1590號判決、臺灣高等法院臺中分院83年上更㈠字第65號判決、最高法院85年臺上字第2973、2974號判決（以上判決均認定系爭巷道為既成道路而不准分割，已生既判力），上開機關均已先後認定系爭巷道為既成道路。姑勿論戶政事務所、法院、公所等是否有認定既成巷道之權，一旦人民認為上開機關，均為政府機關，且數機關為同一之認定，則系爭巷道為既成道路之思想，已根深蒂固，訴願決定否定為既成巷道，非但失信於民，更使人民手足無措，進退失據，自與信賴保護原則不符。
⒉系爭巷道於日據及光復時代即已供公眾通行：系爭道路與參
加人所有臺中縣○○鎮○○段（下同）561、562地號土地，杜秋雲（即原告之被繼承人）所有562-1、480-2、480-7 、480-8地號土地、戊○○所有480-5地號土地，邱明志所有47
8、479、480地號土地，邱光志所有478、479、480-3地號土地，王富茂所有480-2地號土地，及附近其餘土地，原均為原告先代（先人）所有，因繼承、分割、買賣、贈與而部分土地由參加人、戊○○、邱明志、邱光志、王富茂等取得所有權，原告先代曾將480地號土地（未分割前土地，包括戊○○所有480-5地號土地、邱明志所有480地號土地，邱光志所有480-3地號土地，王富茂所有480-2地號土地，及附近其餘土地），無償提供政府設立大甲小學校，係供不特定之多數人出入該校之唯一道路；嗣後大甲小學校廢校，由大甲中學承租，作為教職員宿舍，並以563、564地號土地即系爭巷道供作出入教職員宿舍之唯一道路，至大甲中學撤除宿舍為止，已有百年之久，縱為私設道路，亦因歷次取得土地之所有權人未予阻止，已成為既成道路，系爭土地之所有權人，自應負擔供公眾通行之特別犧牲，不得再行主張系爭土地非既成道路。綜上，原告對系爭巷道為既成道路乙事已生信賴，惟訴願決定機關竟為相反之認定，自違反保護信賴原則。㈡訴願決定違反權利外觀原則：系爭巷道無論從使用狀況、權
利外觀，諸如編定為巷道，巷道內設有路燈，巷弄內原有住戶數戶，非但已具巷道之外觀，均足資證明系爭巷道為既成道路，否則臺中縣大甲鎮公所無須請求臺灣電力股份有限公司裝設路燈，並編列預算繳納路燈之電費。訴願決定對此視而不見，其認事用法，顯然違誤。
㈢訴願決定違反法律不溯及既往原則：訴願決定徒以臺中縣建
築管理自治條例第4條、司法院釋字第400號解釋為基礎，而不顧臺中縣建築管理自治條例係於90年11月28日公佈，釋字第400號解釋係於85年4月12日解釋，均在系爭巷道被認定為既成道路之後，率爾以制定在後之法律及解釋，適用於制定及公佈在前之法律事實，非但與法律不溯既往原則相違背，更屬偏袒參加人而無可維持。
㈣訴願決定違反法律不保護權利睡眠人之原則：參加人於臺中
縣大甲鎮戶政事務所59年間將系爭巷道編為巷道時、原處分機關80年間認定系爭巷道為既成道路時，及臺中縣大甲鎮公所、臺中縣警察局大甲分局認定系爭巷道為既成道路而以妨害交通為由，取締違章建築時，參加入之被繼承人均未有不服之表示，故參加人及其被繼承均係在權利睡眠之人，不受保護。
㈤訴願決定違反既成道路之構成要件：基於以下理由，應認定系爭巷道為既成道路：
⒈系爭巷道自日據時代即供公眾通行至今。
⒉59年6月時，系爭巷道尚有3戶以上之住戶設籍，已符合既成道路之要件。
⒊原告所有562-1、480-2、480-7、480-8地號土地，及訴外人戊○○所有480-5地號土地，皆須利用系爭巷道對外通行。
⒋原處分機關前揭80年10月訴願決定謂系爭巷道尚未廢除前，
尚為既成道路，參加人及其被繼承人並未爭訟，依訴願法第95條規定，早已確定，有拘束各關係機關之效力，自已生既判力。按上開訴願（前訴願）與本件訴願（後訴願）均以系爭巷道是否為既成道路為爭點，則在前訴願決定確定後，後訴願僅得以前訴願決定確定之事實為基礎而為攻擊防禦，不得為與前訴願決定相反之主張，亦即前訴願決定既已認之系爭巷道為既成巷道並已確定，本件被告訴願決定僅得在系爭巷道為既成巷道之前提下，決定原處分機關核發系爭土地為既成巷道之行政處分是否適當合法，不容被告違反既判力而為認定，焉得於前訴願確定後，再為與前訴願決定相反之決定？是本件訴願決定非但違背訴願決定之既判力，更違反一事不再理之原則至為明確。
⒌系爭巷道已符合「編定巷路名稱」之要件（臺中縣大甲鎮戶
政事務所因此編為臺中縣○○鎮○○路○○巷）、「供不特定之公眾通行」（供大甲中學教職員宿舍及大甲小學校對外通路）、「通行時間久遠」（於日據時代即供公眾通行）、「於通行之初至現在，土地所有權人均無阻止」、「通行之年代未曾中斷」，故系爭巷道符合既成道路構成要件至明。
⒍系爭巷道既提供巷弄住戶、大甲中學教職員宿舍及大甲小學
校對外通路，且已和平、表見、繼續使用將近百年，非但已成既成道路，原告亦已因時效而取得通行地役權。
⒎由空照圖系爭巷道顯示為道路，及臺中縣大甲鎮戶政事務所
所編「臺中縣大甲鎮街路巷名稱及門牌新舊號數對照表」內雖僅有臺中縣○○鎮○○路○○巷○號1戶，但其實係2棟以上建物共用1個門牌，是該巷顯供不特定多數人通行至明。
⒏系爭巷道原先並非死巷，係可由蔣公路通往光明路之巷路，
因巷路之一端遭占用而形成死巷，行政機關自應打通遭占用巷路，以利交通，何得以此反謂系爭土地非既成道路？⒐系爭巷道提供480-2、480-5、480-7、480-8、562-1諸地號
通行，通行土地共603平方公尺（即182.4坪），腹地廣大，系爭563及564地號土地總面積僅159平方公尺（即48.9坪），且其中44.34平方公尺（即13.41坪）為原告所有，參加人所有部份僅114.66平方公尺（即34.68坪），自應以犧牲小我完成大我之精神，提供114.66平方公尺之既成巷道供647.34平方公尺（即195.82坪）之土地行走，始為正辦。
㈥訴願決定違反公平原則：按系爭巷道之對面土地即臺中縣○
○鎮○○段○○○○號土地前之空地，寬約6至7公尺、長約50公尺、面積300平方公尺、僅有彭文枝1戶通行、並未編定巷道名稱、未設置路燈、土地所有人曾加以阻止，然訴願決定機關竟認為係既成道路，非但厚此薄彼，顯然未依法律認定，徒以訴願委員之喜怒而決定，更有違公平原則。且系爭既成巷道供480-2（323平方公尺）、480-5（187平方公尺）、480-7（10平方公尺）、480-8（39平方公尺）、562-1（44平方公尺）等地號通行，通行土地共603平方公尺（即182.4坪），以建蔽率百分之80計算，可建築145.92坪（約可建築10戶以上）；然580地號土地前之空地僅供580地號（20平方公尺）土地通行，通行土地共20平方公尺（即7.15坪），以建蔽率百分之80計算，僅可建築5.72坪，何以前者非既成巷道，後者為既成巷道？是否第三人欲利用原告土地通行，原告土地即為既成巷道，原告欲利用第三人土地通行，第三人土地即非既成巷道？天下焉有是理？㈦訴願決定將是否為既成巷道及既成巷道應否廢除混為一談：
系爭巷道是否為既成巷道應以59年6月1日或80年10月14日時為認定基準，蓋前者為臺中縣大甲鎮戶政事務所門牌整編為臺中縣○○鎮○○路○○巷之日（尚有邱乾浩3戶以上住戶），後者為原處分機關訴願決定之日（其意旨謂既成巷道尚未廢除前尚為既成道路），惟本件訴願決定棄以上事實及意旨於不顧，而將是否為既成巷道及既成巷道應否廢除混為一談，漠視既成巷道之程序，顯無理由。且本案既係原告請求核發既成巷道之證明，非參加人請求廢除既成巷道，原處分機關予以核發證明，自無違誤，訴願決定機關予以廢棄，並駁回核發證明，非但將原告請求核發既成巷道之證明，誤為參加人請求廢除既成巷道，更將尚須保留之既成巷道誤為已廢棄不用之道路，其認事用法，均屬錯誤而無可維持。
㈧至於臺中縣大甲鎮公所有無闢建及養護系爭既成道路、系爭
土地現況是否為空地、原處分機關是否在系爭土地指定建築線、是否於系爭土地有套繪地籍圖資料、邱明志所有478、
479、480地號土地之建築是否須退縮、臺中縣地方稅務局有無徵收系爭土地之地價稅（該局已予免徵）等，僅為是否值得信賴保護及公益與私益如何平衡之問題，與系爭土地是否為既成道路無關。
㈨訴願決定未遵重既成事實：系爭道路成立於國民政府接收臺
灣之前，已有悠久之歷史，被告未詳加調查即予否認，非但以今非古，更不足以保障原告之權利，非但否定既成事實，亦有過河拆橋之嫌。
㈩參加人之被繼承人劉建德係受贈取得系爭土地，而參加人之
前手杜祖培、杜銘森之被繼承人杜清（杜秋雲之曾祖父）既已即提供系爭土地作通行至學校之道路使用，劉建德復係無償取得系爭土也，參加人自無權取得大於其前手之權利，而謂系爭上地非既成道路。況劉建德既係無償取得，則系爭土地於劉建德之前手及劉建德之時代既係供不特定之多數人通行，參加人自有忍受之義務，何得主張「無人利用該巷道通行」而企圖取消或免除贈與之負擔？未必有建築物才須提供道路通行：道路通行之目的或係前往
學校就學、宿舍住宿、佛堂禮拜、名勝古蹟參觀、工廠就業、機關洽工、農地耕作、漁港捕魚等，因此在無建築物情形，亦須有道路提供通行，以利參觀名勝、耕作、捕魚等。系爭土地目前係提供不特定人通行至480-5、480-2、480-7、480-8諸地號土地，自屬既成道路。系爭道路巷內土地所有人目前雖僅有2人，但腹地廣大，將來開發完成必形成一大社區，必有數千戶之出入，參加人及訴願決定徒以現在通行之戶數，而作為決定是否為既成道路之認定基準，其認事用法均有違誤。
五、被告答辯略以：㈠按原處分機關臺中縣政府以97年2月14日府建城字第0970040
485號函此一行政處分，確○○○鎮○○段○○○○號部分為現有巷道，此種對物之一般處分在於對上開地號土地之權利義務為拘束力之確認，並決定上開地號土地之法律上地位，核其規制內容，屬於確認處分。亦即不因此一確認行政處分而創設系爭土地具有公用地役之法律關係，而係在系爭土地具有公用地役之法律關係後，而以此一確認行政處分認定系爭土地具有現有巷道之性質。縱系爭土地於59年間編定為巷道時具有公用地役關係性質，然系爭土地是否具有公用地役之法律關係具有變動性，於某一時點系爭土地成立公用地役之法律關係（符合司法院釋字第400號解釋成立公用地役關係3要件），其後可能因地理環境或人文狀況改變，而不具有公用地役關係，例如，因道路設施之增設，而不具通行之必要性；或僅供特定人通行之用等。此參照司法院釋字第400號解釋理由書：「至於因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止」，足徵其旨。故本件訴訟案之爭執點在於臺中縣政府應否以上開97年2月14日函，依據臺中縣建築管理自治條例第4條第1項第1款規定，審認系爭土地其時具備司法院釋字第400號解釋公用地役關係之3要件，而確認系爭土地具有現有巷道之性質。㈡原告於95年11月20日向臺中縣政府申請核發臺中縣○○鎮○
○段○○○○號為道路用地之證明，該府即應依行為時法律臺中縣建築管理自治條例第4條及參照司法院釋字第400號解釋意旨，依現有巷道之條件審查。依卷附資料，系爭土地是否確為「不特定之公眾通行所必要」或僅屬「供特定人通行之用」，未臻明確。而綜合會勘各單位意見及相關資料顯示申請土地應非屬現有道路，似與「經歷之年代久遠而未曾中斷」之要件不符，且就「通行之初，土地所有權人並無阻止之情事」乙節，亦未見敘明。又臺灣高等法院臺中分院民事判決83年度上更㈠字第65號判決理由，係根據臺中縣大甲鎮戶政事務所提供資料於59年6月1日時編為巷道而認定，並未就上開要件予以審查，臺中縣政府僅依上開判決理由，即認○○○鎮○○段○○○○號部分為現有巷道，亦與前開400號解釋理由之要件未符。況依釋字第400號解釋意旨，既成道路因地理環境或人文狀況改變時，即應隨時檢討並予廢止。本案既於95年11月20日向臺中縣政府提出申請道路證明，該府即應重新就現況審認，而非僅以臺灣高等法院臺中分院83年上更㈠字第65號判決為認定之依據，此未違反法律不溯既往原則。另系爭563地號土地為參加人與原告所分別共有，持分分別為2/3與1/3，原告向臺中縣政府申請發給道路證明，而該府認定系爭土地為現有巷道之處分函卻未通知參加人，於法亦有未合。因臺中縣政府未加詳查即認定系爭土地具有公用地役關係，顯屬率斷，揆諸司法院釋字第400號解釋理由意旨，臺中縣政府97年2月14日府建城字第0970040485號函認系爭臺中縣○○鎮○○段○○○○號土地範圍上之道路為現有道路，自有未洽，故訴願決定予以撤銷。
㈢至原告以訴願決定違反信賴保護原則乙節，查行政法上之信
賴保護原則，應係指行政機關於撤銷授予利益之行政處分時，應考慮人民是否因信賴該授益處分而取得值得保護之信賴利益，要符合信賴保護原則有3要件：信賴基礎、信賴事實以及信賴利益。本件臺中縣政府97年2月14日府建城字第0970040485號函認系爭土地成立公用地役關係，為現有巷道，即系爭土地之所有權人對系爭土地已無從自由使用收益，因公益而特別犧牲其財產上之利益。對系爭土地之所有權人而言，臺中縣政府97年2月14日函非屬授益性行政處分，何來主張信賴保護之可能。
六、參加人答辯意旨略以：㈠依臺中縣建築管理自治條例第4條第1、2項規定，爭土地是
否為現有巷道，應由臺中縣政府依法認定之。臺灣高等法院臺中分院83年度上更㈠字第65號民事判決雖認定系爭563、564地號土地有公用地役關係存在，惟上開民事判決僅係針對民事分割共有物事件訴訟，於判決理由中就系爭土地有無公用地役關係進行判斷，此項判斷並無拘束臺中縣政府之效力。況前揭民事判決僅憑大甲鎮戶政事務所曾於59年6月1日於該址編有○○○鎮○○路○○巷○號」門牌，逕認系爭土地為既成道路，顯有未依當時施行之臺灣省建築管理規則之規定，向真正負責認定之主管機關臺中縣政府函查當時其認定之意見為何，該判決且有未依大法官會議釋字第400號解釋意旨予以審酌該土地實際上有無符合供公眾通行之要件，故該民事判決認定顯有重大違誤，自不得做為臺中縣政府本次於97年2月間就本案行政處分之依據。
㈡系爭土地，歷來臺中縣政府均未曾認有供公眾通行應編為現有巷道之情形，就此有以下資料可證：
⒈臺中縣政府96年1月12日「申請供公眾使用巷道證明會勘紀
錄」，記載大甲鎮公所會勘意見「一、經現場勘查○○○鎮○○段○○○○號現況為空地。二、該筆地號土地『本所未有辦理闢建及養護工作。』」其所屬建築管理課則表示「經查尚無套繪資料」。
⒉臺中縣政府96年4月16日「臺中縣現有巷道及建築線指示爭
議事件評議小組民國96年度第一次會議」說明亦載稱「二、本案前於96年1月12日邀集相關單位會勘，大甲鎮公所簽○○○鎮○○段○○○○號現況為空地，該所未有辦理闢建及養護工作。工務局建管課簽○○○鎮○○段○○○○號尚無套繪資料。另查本府工務局套繪室相鄰土地（478、479、48 0地號）係領有79-4039號建照執照，有關案內附之建築線指示圖申請案未認定為現有巷道。另函詢大甲戶政事務所查明申請位置目前或之前是否有編定為巷弄或路名，如有請查明編定時間，若有廢止巷弄或路名亦請查明時間，經該所96年1月24日中縣甲戶字第0960000191號回函查明該巷道係民國59年6月1日由『大甲蔣公路53號』門牌整編為『蔣公路59巷』1號，該門牌於民國80年6月6日註銷。綜前會勘各單位意見及相關資料顯示申請土地應非屬現有巷道。」、「四、本案涉及目前現況並無道路存在，…」，亦認現況非屬現有巷道。
⒊臺中縣政府於鈞院前案97年9月23日庭訊時亦稱「（問：請
問被告係何時認定系爭土地具公用地役關係？）係於杜秋雲95年底向被告機關申請認定時」、「系爭土地以往並沒有指定建築線、既成巷道、亦無道路套繪資料，關於闢建及養護工作要大甲鎮公所做，會勘時大甲鎮公所表示並沒有做。96年會勘時大甲鎮0000000道路存在。」由此足見臺中縣政府確係於97年2月14日於核發道路證明給原告時，才變更此項認定。
⒋房屋門牌之整編係屬戶政事務所之職權，然其對房屋門牌之
編列，只要有住戶申請即可編列，並毋須就房屋所臨巷道（或土地）係屬私設巷道或公眾通行道路之性質進行考量或判斷，因此大甲鎮戶政事務所雖於59年間有於系爭土地旁編列○○○鎮○○路○○巷○號」門牌之情形，但其對該563、564地號土地是否屬於供公眾通行之既成道路，並未有所認定，其依法亦無此項認定之職權，準此，前揭民事判決依據曾有該門牌編列之情形即遽稱該土地為既成道路，判決顯失合法依據，並與原處分機關歷來所為認定不符。
㈢本件系爭土地應否認定為現有巷道，應由臺中縣政府於原告
本次申請核發道路證明時，依照臺中縣建築管理自治條例第四條規定，及大法官釋字第400號解釋文意旨，以系爭563、564地號土地是否符合「不特定之公眾通行所必要」、「於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事」、「經歷之年代久遠而未曾中斷」等要件，依法進行判斷：
⒈本件依臺中縣政府前揭96年4月16日評議小組96年第1次會議
說明所示，亦稱該蔣公路59巷1號門牌80年6月6日已註銷，申請土地應非屬現有巷道，目前現況並無道路存在等語。
⒉另依鈞院前案97年7月16日至現場勘驗結果，現場563、564
地號土地上並無蔣公路59巷之標示，另「480-2地號土地及480-5地號2筆土地目前為空地長滿雜草，480-2地號土地東南北三面都是房屋圍牆，並未使用該筆土地作通路」等情，亦有該勘驗筆錄可證。
⒊本次鈞院勘驗現場結果，亦見「系爭巷道．．．前方有放置
攤位並用鐵鍊圍籬，目前無人通行」等情。由此可見，系爭土地顯然目前確實未有供不特定之公眾通行之事實及其必要，而且不論以往是否曾供公眾通行，目前亦顯然已中斷多時未再有供公眾通行之情形，依法自（已）不具公用地役關係。
⒋另按，會利用系爭563、564地號土地通行者，除其土地所有
權人外，只有在該土地南側利用該土地往北通往蔣公路之同段562-1、480-8、480-2地號所有人杜秋雲，及同段480-5地號土地所有權人戊○○，因該562-1、480-5、480-2、480-8地號土地屬一封閉區域，除北面臨該563、564地號土地者外，其北、東、南三面為建物所阻隔，西面則為大甲鎮之公有停車場，停車場相鄰處設有一道約30公分短牆，並設有圍籬，無法通行，就此有鈞院及前案2次之勘驗筆錄，及地籍圖可資參照，足見並無不特定之公眾會在此進出，因此該數筆土地所有權人縱使有通行系爭563、564地號土地之必要，亦僅為特定人之通行需要，可循民法袋地通行等規定達其通行目的，然依法不得因有此特定人之通行需求而將其與土地之公用地役關係混為一談。
七、本件兩造之爭點為：臺中縣政府核發原告之系爭土地為現有巷道之證明，經參加人不服，對之提起訴願，被告將該處分予以撤銷，有無違誤？
八、按「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」為建築法第101條所明定。又「本自治條例依建築法（以下簡稱本法）第101條規定制定之。」、「本自治條例所稱現有巷道包括下列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。三、於中華民國73年11 月7日本法修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。前項第1款所稱供公眾通行之巷道，經由本府就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要定之。」台中縣建築管理自治條例第1條及第4條分別定有明文。
九、再按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照司法院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」司法院大法官會議釋字第400號解釋理由書足參。是私有土地供作既成道路使用，而成立公用地役關係，須具備三項要件：㈠須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；㈡於通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；㈢須經歷年代久遠未曾中斷，一般人無復記憶其確實之起始者之要件始足當之。又所謂既成為公眾通行之道路，係以該道路供不特定之多數人即公眾通行，而有可認為公共地役關係存在者，方屬相當，若該道路只供特定之鄰地所有人或使用人通行，則僅該特定之鄰地所有人或使用人對之有無地役權問題，尚不得執以遽謂該道路為既成公眾通行之道路（最高行政法院99年度判字第550號判決意旨參照）。
十、從而，依上開規定，系爭土地得否認定為現有巷道，係台中縣政府法定之權限，而其認定應依台中縣建築管理自治條例第1條及第4條之規定，以系爭土地現供不特定之多數人即公眾通行，而可認系爭土地有公用地役關係存在者，方符現有巷道之要件，此與經戶政機關編為巷道號碼無關，另原告與大甲鎮公所間因妨害通行事件，經台中縣政府於80年10月14日所為之80府訴委字第203101號訴願決定書(本院卷38頁)，其中理由記○○○鎮○○路○○巷既經編定為「巷」，縱然欲於廢除，亦需經法定程序等語，亦非台中縣政府依上開規定指定現有巷道之處分。又該府建設處技佐蔡英智於98年11月26日本院履驗現場時，到場稱本件申請案之前未經該府指定為現有巷道，亦無因建築線而指定為現有巷道等語(同卷181頁)，是本件原告杜秋雲(於起訴後去世，嗣由丁○○及乙○○等2人承受訴訟)於95年11月20日就系爭土地，向台中縣政府申請發給道路證明，經該府於97年1月28日提經現有巷道及建築線指示爭議事件評議小組97年度第1次會議決議：「．．．經台中縣警察局大甲戶政事務所於59年6月1日時編為巷道，至今並未廢除．．．本○○○鎮○○段○○○○號依臺灣高等法院臺中分院民事判決83年度上更㈠字第65號判決範圍認定為現有巷道。」並以97年2月14日府建城字第0970040485號函通知原告(同卷52頁)，固為台中縣政府認定系爭土地為現有巷道之處分，惟台中縣政府之指定現有巷道，應依上開規定及說明，及指定時之系爭土地現況有無符合公共地役關係存在之要件，作為依據。而戶政機關於早期將系爭土地編為巷道，及台灣高等法院台中分院83年度上更㈠字第65號分割共有物事件之判決理由中引戶政機關編為巷道之資料，認定系爭土地為既成巷道，均非得作為指定系爭土地為現有巷道之依據。另戶政機關早期將系爭土地編定為巷道號碼，並非台中縣政府指定現有巷道之處分，原告主張戶政機關之編定為其信賴基礎，且本件巷道之指定，應適用戶政機關編定時之法令，否則有違法律不溯及既往之原則，均無可取。
、又本院於98年11月26日至系爭土地現場履勘結果，系爭土地位於○○鎮○○路57-6及61號之間，前方放置攤位並有鐵鍊圍籬，目前無人通行，其上有雜草及堆置部分廢棄物，後方為空地其上雜草叢生，部分為菜圃，其後方有三戶人家之後門，後門均緊鎖未開，巷道後方西南側為停車場，並置有圍籬等情。嗣本院依原告請求，再於99年7月30日至現場履勘，結果亦相同(同卷182-190,473-483頁勘驗筆錄、簡圖及現場照片)。綜上各情，系爭土地目前並無人通行，且此狀況持續有相當期間，台中縣政府建設處技佐蔡英智於98年11月26日本院第1次履驗現場時，亦稱本件申請時，該府有到現場看過，當時現場狀況及有無人利用通行之情形與今勘驗之現況相同等語(本院卷181頁)，是台中縣政府於95年11月20日受理原告杜秋雲請求核發系爭土地之道路證明時，該土地並非有供不特定之多數人即公眾通行之情形，該府僅以戶政機關早期將系爭土地編為巷道，及台灣高等法院台中分院83年度上更㈠字第65號分割共有物事件之判決理由，以上開處分認定系爭土地為現有巷道，自與前開現有巷道認定之要件不符。
、至原告丁○○於本院第2次履勘現場時，稱系爭土地有訴外人戊○○通行，及巷道內設有電線桿及路燈，足見係有人通行，另該土地腹地廣大，將來開發完成，必有多人出入，又系爭土地臨蔣公路對向，僅有同段580地號一戶，台中縣政府及被告認定為既成道路，系爭土地未編為巷道，有違平等原則等云，惟依上開勘驗筆錄及現場照片，戊○○一○○○鎮○○路○○號，現出租他人經營鞋店，店面臨蔣公路並有騎樓供出入，後門為同段556號土地，設為停車場，並設有圍籬與系爭土地隔離，並無經系爭土地出入之情形，縱使戊○○有通行系爭土地至其所有土地之必要，亦屬持定人而非不特定多數人通行，又系爭土地設有路燈及電線桿，及原告一再主張該土地自日據及光復時代即已供公眾通行，並經戶政機關編定為巷道號碼一節，按此係該土地因早期有人通行而設，另系爭土地將來有無可能開發供多人使用通行，均與系爭土地目前有無供不特定之多數人即公眾通行，係屬二事。另原告以系爭土地臨蔣公路之對向僅有同段580地號一戶，亦經台中縣政府認定為既成道路縱然屬實，且如其認定有所違誤，惟按違法之平等原則並非憲法上所要求之平等原則，亦與本件無涉，被告亦無違反平等原則可言，均難為本件原告有利之論據。
、綜上所陳，本件原告杜秋雲於95年11月20日就系爭土地，向台中縣政府申請發給道路證明，經該府認定該土地為現有巷道，並以97年2月14日府建城字第0970040485號函即原處分通知原告，參加人不服，對該處分提起訴願，訴願機關即被告以台中縣政府未加詳查即認定系爭土地具有公用地役關係，而為現有巷道之處分，尚有未洽，以訴願決定撤銷台中縣政府該處分，依上開規定及說明，並無違誤，原告請求將訴願決定關於撤銷台中縣政府該處分之部分，予以撤銷並駁回參加人之訴願，為無理由，應予駁回。又參加人對台中縣政府97年4月3日府建城字第0970089939號函不服，亦對之提起訴願，被告以該函係台中縣政府重申其97年2月14日府建城字第0970040485號函之內容，非行政處分，該部分予以不受理，因原告乙○○經本院通知，未於言詞辯論期日到場，本院無從對其闡明其聲明所請求撤銷之訴願決定，是否包含訴願決定所為不受理部分(原告丁○○經本院於言詞辯論期日對其闡明，其稱聲明未包括此部分)，因台中縣政府97年4月3日府建城字第0970089939號函並非行政處分，且被告就該部分予以訴願不受理，對原告並無不利之處，是原告乙○○請求撤銷此部分訴願決定，即屬欠缺權利保護要件，在法律上顯無理由，併予駁回。又本件事證已明，兩造及參加人其他陳述，與本件判決結果不生影響，爰不再予論述，併予敘明。
、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第104條、第218條，民事訴訟法第85條第1項及第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 1 日
臺中高等行政法院第四庭
審判長法 官 沈 應 南
法 官 王 德 麟法 官 許 武 峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 99 年 9 月 1 日
書記官 許 騰 云