臺中高等行政法院判決
98年度訴字第33號98年11月10日辯論終結原 告 建力企業股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 黃豐玢 律師被 告 經濟部礦務局代 表 人 乙○○訴訟代理人 戊○○被 告 經濟部水利署第三河川局代 表 人 丙○○被 告 臺中縣政府代 表 人 丁○○上二被 告共 同訴訟代理人 李東炫 律師上列當事人間因申購土石事件，原告不服經濟部中華民國97年11月18日經訴字第09706138350號及97年12月24日經訴字第09706138610號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「二人以上於左列各款情形，得為共同訴訟人，一同起訴或一同被訴：．．．三、為訴訟標的之權利、義務或法律上利益，於事實上或法律上有同一或同種類之原因者。」行政訴訟法第37條第1項第3款定有明文。查原告參加被告經濟部水利署第三河川局（下稱第三河川局）「麗陽至松鶴段疏浚計畫」土石申購公開抽籤，並參加被告臺中縣政府「大茅埔段疏濬作業」乙案土石申購公開抽籤，抽籤結果均已中籤。惟被告經濟部礦務局（下稱礦務局）將原告自該局網站內登錄之「已取得工廠登記證或使用地已取得同意變更編定之砂石碎解洗選場」名冊內除名，被告第三河川局及被告臺中縣政府亦以原告已非合法公告之砂石碎解洗選場為由，取消（註銷）原告原先之中籤資格，原告遂對被告等共同提起本件行政訴訟。因本件訴訟標的之權利、義務或法律上利益，於事實上有同一之原因（即被告礦務局將原告自該局網站內登錄之「已取得工廠登記證或使用地已取得同意變更編定之砂石碎解洗選場」名冊內除名），自不適用同法第
37 條第2項規定之特別限制，本院對被告等均有管轄權，合先敘明。
二、事實概要：緣經濟部水利署（下稱水利署）為辦理中央管河川及水庫疏濬採售分離之土石申購作業，於民國（下同）96年7月2日以經水政字第09606002450號函訂頒「河川水庫疏濬採售分離土石申購作業規定」，其第5點之㈡規定「一般申購資格分為下列二種：⑴第一類：須於開標前1日屬礦務局網頁公布之已取得工廠登記證或使用地已取得同意變更編定之砂石碎解洗選場之廠商．．．」，而被告礦務局為配合該作業規定，乃依各縣市政府所提供資料，彙整製成「已取得工廠登記證或使用地已取得同意變更編定之砂石碎解洗選場」名冊，於該局網站上公告，以供水利署及所屬機關辦理採售分離土石申購作業之參考，並依水利署及各縣市政府現場查核結果更新。嗣水利署於97年1月14日以經水政字第09706000190號函，建請礦務局將該局網站公告之「已取得工廠登記證或使用地已取得同意變更編定之砂石碎解洗選場」名冊內包括原告等5家屬位於中央管及跨省市河川區域內違規砂石碎解洗選場業者，予以除名。旋經被告礦務局以97年1月23日礦局石二字第09700009060號函復水利署，該局同意辦理，爾後並請隨時查告憑辦等語。惟被告礦務局並未及時就該局網站公告之名冊更新而將原告等5家業者予以除名。
其後，被告第三河川局為出售大甲溪疏濬工程所產生之土石，乃依據水利署96年7月2日經水政字第09606002450號函訂頒之「河川水庫疏濬採售分離土石申購作業規定」，辦理「大甲溪麗陽至松鶴段疏濬工程兼供土石採售分離作業」，並訂定「大甲溪麗陽至松鶴段疏濬工程兼供土石採售分離作業疏浚計畫（收入）土石申購及提貨注意事項」（下稱「麗陽至松鶴段疏濬計畫申購注意事項」），開放符合該申購注意事項第六點㈡「1.一般申購者之資格為⑴「第一類：須於開標前1日屬礦務局公布之已取得工廠登記證或使用地已取得同意變更編定之砂石碎解洗選場之廠商．．．」所規定之資格廠商申購土石。嗣原告於97年5月28日上午10時參加被告第三河川局辦理之前開疏浚計畫土石申購投標案公開抽籤並中籤（中籤序號a-15）取得土石申購一般廠商（第一類）之資格，惟經被告第三河川局以原告申購資格尚有疑義為由，於前開疏浚計畫土石申購一般廠商名單所列（編號A-19）原告之備註欄處註明「資格保留，與經濟部水利署97年1月14日經水政字第09706000190號及經濟部礦務局97年1月23日礦局石二字第09700009060號函不符，尚有爭議，另函文主管機關（礦務局）說明後憑辦。」旋於97年6月2日以水三管字第09702008730號函請被告礦務局就該局前揭97年1月23日函與該局網頁資料相異部分釋明，復經被告礦務局於97年6月5日以礦局石二字第09700094060號函復略以，原告公司業經該局上開97年1月23日函予以除名在案，另該局網站已將「已取得工廠登記證或使用地已取得同意變更編定之砂石碎解洗選場」名冊誤列原告公司部分修正完妥，請被告第三河川局逕依權責核處等語。案經第三河川局審查，乃以97年6月12日水三管字第09702009500號函，認原告申購資格不符，取消其土石申購公開抽籤之中籤資格。原告不服礦務局97年1月23日前揭函及第三河川局97年6月12日前揭函，於97年6月15日分別向該二局提出陳情書，先後經第三河川局以97年6月20日水三管字第09750067560號函復，略以礦務局於該局網站公告「已取得工廠登記證或使用地已取得同意變更編定之砂石碎解洗選場」名冊誤列原告公司部分已修正完妥，其申購資格已不符上開申購注意事項規定，爰以97年6月12日前揭函取消其中籤資格等語，及礦務局以97年6月27日礦局石二字第09700102290號函復，略以上開申購名冊資料僅供水利署辦理「河川水庫疏濬採售分離土石申購作業」參考，至於申購者資格審查及認定，並非屬該局業務職掌等語。原告不服，針對礦務局前揭97年1月23日、97年6月27日函及第三河川局前揭97年6月12日函提起訴願，經經濟部97年12月24日經訴字第09706138610號訴願決定不受理。另案原告前參加被告臺中縣政府辦理之「大甲溪東勢大橋上游大茅埔段疏濬兼供土石採售分離（一般申購及提貨）作業」（下稱大茅埔段疏濬作業），並經公開抽籤取得申購提貨資格。97年6月11日臺中縣政府以府工水字第0970162160號函通知原告進場提料，同時副知被告第三河川局。嗣經被告第三河川局於97年6月13日以水三管字第09750066250號函知該府，原告係位於中央管及跨省市河川之河川區域內之違規砂石碎解洗選場業者，礦務局網站已將之自誤列之「已取得工廠登記證或使用地已取得同意變更編定之砂石碎解洗選場」名冊中予以除名等語。臺中縣政府乃以97年6月17日府工水字第0970167767號函，以原告已非合法公告之砂石碎解洗選場，註銷其原中籤資格並取消其提貨作業資格。原告對該府97年6月17日函不服，提起訴願，經經濟部97年11月18日經訴字第09706138350號決定不受理。原告不服上揭二則訴願決定，遂共同提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠原告為領有工廠登記證之合法砂石碎解洗選場（經濟部工廠
登記證編號：00-000000-00、臺中縣政府營利事業登記證編號：中縣營字第16490-8號），日前參加被告臺中縣政府「大茅埔段疏濬作業」土石申購公開抽籤，經資格審查確認為合格廠商，並於資格審查登記為「符合」，抽籤結果已中籤，中籤序號為「19」，被告臺中縣政府於97年6月11日通知原告填具備妥相關文件送府，以利砂石提貨作業進行。原告另於97年5月28日上午10時參加被告第三河川局「麗陽至松鶴段疏浚計畫」土石申購公開抽籤，經資格審查確認為合格廠商，資格審查登記為「符合」，抽籤結果已中籤，中籤序號為「a-15」。詎接獲被告第三河川局97年6月12日水三管字第09702009500號函，以被告礦務局已於97年1月23日將原告自「已取得工廠登記證或使用地已取得同意變更編定之砂石碎解洗選場」除名為由，取消原告參加前揭疏浚計畫土石申購公開抽籤之中籤資格。嗣後亦接獲被告臺中縣政府97年6月17日府工水字第0970167767號函，以相同理由，註銷原告原先之中籤資格。惟按「麗陽至松鶴段疏浚計畫」土石申購及提貨注意事項第6點第2項第1款第1目規定：「一般申購者之資格為：須於開標前一日屬礦務局公佈之已取得工廠登記證或使用地已取得同意變更編定之砂石碎解洗選場之廠商，且領有申購區域〈臺中縣(市)及苗栗縣大安溪流域鄉鎮(苑裡鎮、三義鄉、泰安鄉、卓蘭鎮)〉當地縣市政府核發具砂石採取、加工或買賣業之營利事業登記證者。」「大茅埔段疏濬作業」注意事項第4點規定：「四、申購資格：須於開標前一日屬礦務局網頁公佈之已取得工廠登記證或使用地已取得同意變更編定之砂石碎解洗選場之廠商，且領有臺中縣政府核發具砂石採取、加工或買賣業之營利事業登記證者。」，是參與申購之廠商係以「已取得工廠登記證或使用地已取得同意變更編定」之砂石碎解洗選場為限，並以礦務局之公告名單為認定標準。截至97年5月27日下午17時，依礦務局網頁公布之「已取得同意變更編定之砂石碎解洗選場97.5.13」名單，該名單編號177為原告，且原告工廠登記證迄參與抽籤時仍未失效，原告確實符合中籤資格。
㈡被告第三河川局97年6月12日水三管字第09702009500號函取
消原告中籤資格之行為，及被告臺中縣政府97年6月17日府工水字第0970167767號函註銷原告中籤資格之行為，均屬行政處分性質，本件爭議屬公法上之爭議，原告提起行政訴訟，並無違誤：
⒈按提起撤銷訴訟，須有行政處分存在。依行政程序法第92
條及訴願法第3條規定，行政處分係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為。行政處分為行政機關之公權力規制措施。且公權力之行為，不因其中部分具私經濟之性質，而完全否認公權力之行使。本件申購土石事件，究係屬「民事事件」抑或「公法事件」，為首要爭點。惟如有懷疑，應推定行政機關之作為係行使公權力的性質。其理由有二：一係國家機關或其他行政主體行使公權力畢竟為正規之行為方式；二係公權力行政受較多之法律羈束，相對人亦受較多之法律保障。
⒉水利機關辦理河川疏濬係屬河川管理辦法第3條第1款規定
「河川治理計畫之規劃、設計、施工之河川治理相關事項」，非屬水利法第78條之1第3款規定採取土石應經許可之行為，而是與人民生命財產安全與公共利益相關，有別於一般應受管制之開發土石資源之行為，故不受土石採取法之限制。被告第三河川局及臺中縣政府辦理河川疏濬兼供土石採售分離作業實與人民生命財產安全與公共利益相關，非一般經濟活動可以比擬，此即為被告對申購對象依統治權之行使，以高權行為訂定、審查申購者特定資格之目的。次按「中央管河川疏濬採售分離作業要點」第1、2、6點分別規定「經濟部水利署為辦理中央管河川疏濬兼供土石採售分離作業，特訂定本要點。」、「本署所屬河川局（下稱執行機關）辦理轄管河川疏濬兼供土石以採售分離方式辦理者，應研提疏濬土石採售分離作業計畫書，報本署核定後執行，其章節如附件。」、「土石販售作業依河川水庫疏濬採售分離土石申購作業規定或經本署簽報經濟部同意之販售制度辦理。」復按「河川水庫疏濬採售分離土石申購作業規定」第1、2點規定「經濟部水利署為辦理中央管河川及水庫疏濬採售分離之土石申購作業，特訂定本規定。」、「本署所屬河川局及水資源局轄管河川區域、水庫蓄水範圍或上游攔砂設施，其疏濬之土石，採用採售分離申購制度者，悉依本規定辦理。」第5點第2項第1款第1目規定「申購資格及注意事項如下：㈡一般申購⒈．．．⑴第一類：須於開標前一日屬礦務局公佈之具有砂石碎解及洗選加工能力，並取得工廠登記證或使用地已取得同意變更編定者。」查被告第三河川局及臺中縣政府為辦理河川疏濬兼供土石採售分離作業，依前揭規定制定系爭注意事項，故渠等以原告不具河川水庫疏濬採售分離土石申購作業規定及系爭注意事項之特定資格為由，取消（註銷）原告中籤資格之行為，核屬行政機關根據公法所為之規制措施，應屬行政處分性質。
⒊按水利法第89條之1規定及水資源作業基金收支保管及運
用辦法第1條、第3條及第4條規定，可知水利機關因公益目的辦理水庫、河川或排水設施之清淤疏濬，所得砂石之出售收入，水利法已明定歸屬水資源作業基金，並規定作為全國河川管理及清淤疏濬或災害搶修搶險等公益用途。據此，被告辦理河川疏濬，乃為保障民眾及河防安全，疏濬所得砂石之出售收入並限制用途，因考量河川排洪斷面急迫需要之疏濬工程，有時效性，為避免因預算編列之限制致無法機動辦理發包，乃將之納入水資源作業基金，作為疏濬所需費用之統籌運用。被告顯因公益目的，居於統治權主體的地位，以公法規定為基礎，處理公法性質之行政任務，並非立於私人的地位從事一般經濟活動。
⒋按某一事件中一部分事實關係，明顯屬於公法關係者，事
件整體均視為公法關係。水利署為辦理中央管河川及水庫疏濬採售分離之土石申購作業，特別訂定「河川水庫疏濬採售分離土石申購作業規定」。其所屬河川局及水資源局轄管河川區域、水庫蓄水範圍或上游攔砂設施，其疏濬之土石，採用採售分離申購制度者，悉依該規定辦理，故該規定核屬公權力主體或其機關所執行之職務法規，應為公法。再者，為引導砂石碎解洗選場合法化及兼顧保障具合法砂石場之廠商申購機會（第5點第2項第1款參照），該規定並對一般申購者之資格為限制，且對特定對象給予優待，主要目的顯在於達成公益，既以公法設定之。觀諸上揭作業規定，執行機關竟有權「駁回」申購（第5點第2項第2款）、不予發還或追繳保證金（第10點）、「取消」廠商3年申購資格（第11點）；而申購廠商竟須檢具切結書（第5點第2項第5款參照）、繳交申購保證金（第9點），且申購廠商中籤後不須簽訂書面契約，顯非一般私經濟活動之內涵。從整體關聯觀之，應係公法事件，有關之爭議，應進行行政爭訟。
㈢雖訴願決定認為臺中縣政府及第三河川局所辦理前揭土石採
售分離申購作業，係基於準私人地位所為之國庫行為，故渠等以原告不符申購資格，通知取消（註銷）中籤資格，並非基於高權地位行使公權力而對外發生法律上效果之單方行政行為，即非行政處分云云。惟被告之處分具有「二階段理論」之性質，即被告處於決定是否販售之階段時，屬公法行為，決定以後之履行行為，則屬私法行為：
⒈對於國庫行為採所謂「二階段理論」，在我國司法實務與
現行法律均有繼受，以人民已否與行政機關進入訂約程序，分別適用行政爭訟與民事訴訟程序作為解決雙方爭議之救濟途徑，此有司法院釋字第540號解釋理由書第二段即指出：「國民住宅條例係為統籌興建及管理國民住宅，以安定國民生活及增進社會福祉之目的而制定．．．主管機關直接興建及分配之住宅，先由有承購、承租或貸款需求者，向主管機關提出申請，經主管機關認定其申請合於法定要件，再由主管機關與申請人訂立私法上之買賣、租賃或借貸契約。此等契約係為推行社會福利並照顧收入較低國民生活之行政目的，所採之私經濟措施，並無若何之權力服從關係。性質上相當於各級政府之主管機關代表國家或地方自治團體與人民發生私法上各該法律關係，尚難逕謂政府機關直接興建國民住宅並參與分配及管理，即為公權力之行使。至於申請承購、承租或貸款者，經主管機關認為依相關法規或行使裁量權之結果．．．不符合該當要件，而未能進入訂約程序之情形，既未成立任何私法關係，此等申請人如有不服，須依法提起行政爭訟。」另最高行政法院93年度裁字第1172號裁定亦認為：「行政機關為達成行政任務，固得採取強制手段之公權力行政以達行政目的，惟亦可以私經濟方式達成，即學者所稱之『行政私法』，至以何方式為之，行政機關享有選擇之自由。對於國家以私法方式達成行政職務之行政私法行為，其性質為何？學說上有以二階段來審查其是否該當於公權力之行使，此即『雙階說』，認為如國家係處於決定是否為行政私法行為之階段時，該決定係屬一種行政處分，為公權力之行使；至於在決定以後，國家履行其行政私法行為之目的，與人民所產生之法律關係，則屬私法關係。本案所稱『徵購』行為之性質，行政機關是否為徵購所為之決定，係屬行政處分；至其後之執行行為即採『購』、『買』之方式為之，自應認屬於私法上之買賣行為．．．」；另政府採購法第74、83條規定，亦將招標審標、決標等行為爭議，定性為公法法律關係，應循行政爭訟途徑提起救濟。
⒉被告為公益目的，以私法形式（申購）處理公法性質之行
政任務（河川疏濬），應採「二階段理論」。本件原告爭執之重點，即在於前階段之決定為公法行為，而非其後之執行行為，故本件係屬公法事件。否則，基於私法自治之締約自由，原告亦不得提起民事訴訟，豈非全無法律救濟可言。總此，其通知取消（註銷）中籤資格之行為，乃行政機關是否為「販售」所為之決定，應屬行政處分；況本件未能進入訂約程序，既未成立任何私法關係，原告如有不服，自係適用行政爭訟程序作為解決雙方爭議之救濟途徑。又原告從未主張本件申購土石事件應直接適用政府採購法規定。況依「河川水庫疏濬採售分離土石申購作業規定」第9點規定：「申購及提貨保證金之繳納及退還申請程序等相關規定，準用『經濟部水利署工程採購投標押標金繳退要點』辦理。」則本件申購土石事件是否全然與採購事件性質兩異，不得準用或類推適用採購規定，實有疑問。
㈣被告礦務局97年1月23日函及97年6月27日函將原告除名之行為，均屬行政處分性質：
⒈按被告礦務局97年1月23日函及97年6月27日函將原告自該
局網站內登錄之名冊內除名之行為，顯在廢棄具體法律關係，或在確認權利或法律上具有重要性之人或物之性質，具有法律拘束力之意思表示，應屬行政處分性質。又依95年7月10日行政院砂石供需專案小組第8次會議紀錄之伍、會議結論河川砂石部分第3點：「有關具有合法碎解洗選場之砂石買賣業或土石採取業（含未囤積者），請礦務局協助彙整名冊，提供水利署參考。」及前揭河川水庫疏濬採售分離土石申購作業規定第5點第2項第1款第1目規定，可知其於網站內公布「已取得工廠登記證或使用地已取得同意變更編定之砂石碎解洗選場」之行為，核屬行政機關根據公法所為之規制措施而為行政處分。
⒉最高行政法院93年度裁字第803號裁定亦將刊登於政府採
購公報之通知，進而發生不得參加投標之效果，定性為公法事件。本件原告遭除名之行為，產生之法律效果同樣為原告不得參加土石申購，則本件遭除名之事件似與採購事件性質相近，更應認核屬行政處分。
⒊雖訴願決定認為被告礦務局97年1月23日函僅係其配合水
利署及所屬機關基於準私人地位辦理土石採售分離申購案，所為行政機關間內部協力行為之意思通知；而97年6月27日函僅係就非屬行政處分之二函文內容所為事實敘述或理由說明，均非屬行政處分云云，惟依前揭作業規定第5點第2項第1款第1目規定、麗陽至松鶴段疏浚計畫申購注意事項第6點第2項第1款第1目規定，及大茅埔段疏濬作業注意事項第4點規定，參與申購之廠商係以「已取得工廠登記證或使用地已取得同意變更編定」之砂石碎解洗選場為限，並以被告礦務局之公告名單為認定標準。而被告第三河川局及臺中縣政府即係以被告礦務局將原告自公告名單除名為由，取消（註銷）中籤資格。基此，礦務局對人民就特定之觀點（公告名單）具有排他及獨立之審查及主張權限，其同意或不同意直接對外界發生法律效果，構成行政處分。縱如礦務局辯稱，該局網站名冊資料係依水利署現場查核結果更新，惟作成行政處分之行政機關為被告礦務局，原告僅得對系爭行政處分，請求法律救濟。
㈤被告礦務局97年1月23日函及97年6月27日號函將原告除名之行政處分應予撤銷：
⒈被告礦務局97年1月23日函未合法送達原告，違反行政程
序法第100條第1項、第110條第1項行政處分應送達之規定，對原告未發生效力。又97年1月23日函雖以97年6月27日函再為送達對原告發生效力，惟其作成前開不利行政處分前，均未曾通知原告對除名乙事陳述意見，顯違反同法第102條應予處分相對人陳述意見之機會，應予撤銷。
⒉觀之水利署97年1月14日經水政字第09706000190號函略以
：「二、該6家違規砂石碎解洗選場業者，其中5家貴局網站公告『已取得工廠登記證或使用地已取得同意變更編定之砂石碎解洗選場』名冊內，分別為：．．．164建力企業股份有限公司．．．建請將上開5家違規業者於貴局網站公告之名冊內予除名。」可知水利署認原告屬違規砂石碎解洗選場業者，無非係以原告位於河川區域內，違反水利法第78條第4款「河川區域內禁止建造工廠」之規定。
惟水利署上開建議屬行政程序事項，依行政程序法第36條之規定：「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」則水利署是否曾經現場查核？若未現場查核，即違背該規定。
⒊依河川管理辦法第6條第1款規定，原告雖面向大安溪，但
與大安溪之間隔有堤防及北堤東路，顯非位於河口區；亦非位於尋常洪水位行水區域，或堤防預定線，或水道治理計畫線；亦非位於河防建造物設施範圍，或因養護河防工程設施之需要所保留預備使用之土地；亦非位於河川實際水路所及之範圍。又河川區域之劃定係為河川防洪需要，卡玫基颱風帶來驚人暴雨對台中縣市造成嚴重災情，惟原告所在位置仍不為洪泛所及，益證原告確非位於河川區域。故原告並無違反水利法第78條第4款「河川區域內禁止建造工廠」之規定，水利署認原告屬違規砂石碎解洗選場業者，顯然錯誤。
⒋原告曾向水利署陳情調整廠址之大安溪水道治理計畫線，
經被告第三河川局於98年2月26日以水三規字第09850015410號函回覆：「有關本局96年3月完成之『大安溪中下游河段（白布帆橋-河口）開口堤整體規劃檢討計畫』．．．本局已奉經濟部水利署96.5.22召開之審查會議結論，併入本局辦理之『大安溪流域（河口至梅象橋）治理規劃檢討』計畫辦理，預計98年6月完成初步治理規劃檢討報告，經審查通過後接續辦理治理基本計畫、召開地方說明會、提送經濟部審議小組辦理審議及辦理公告程序。」可證，縱原告位在現行公告河川區域線內，該公告劃定區域顯與現況未合，業經「2號開口堤綜合評估」建議修正在案，益見系爭處分實欠妥當，經各評估因子之分析，考量現況而言2號開口堤因被通天路截斷已不再是原本之開口堤，且本身已無法提供破提排洪之開口堤功能，其滯洪效果不大等因素，故評估後建議封堤。
⒌原告設立於60年間，當時水利法第78條第1項第1款規定僅
禁止「在行水區內建造、種植、堆置或挖取，足以妨礙水流之行為。」而所稱行水區係指：⑴已築堤防者，為二堤之間之土地。⑵未築有堤防者，為尋常洪水位達到地區之土地，當時之水利法施行細則第142條亦有明文。原告既位於堤防外，顯非位在行水區內，故原告設立當時所在位置非法令禁止範圍，水利署援引嗣後修正之法律為建議之依據，違反法律不溯及既往原則。
⒍原告嗣後拆卸清除之行為並不影響系爭除名處分之應予撤
銷，況原告仍具有砂石加工洗選能力：查被告礦務局早於97年1月23日即同意水利署之建議，將原告自該局網站內登錄之名冊內除名，且依被告礦務局97年6月5日礦局石二字第09700094060號函：「該公司誤列於本局網站『已取得工廠登記證或使用地已取得同意變更編定之砂石碎解洗選場97.5.13』業已修正完妥」可知其至遲於97年6月5日已實際將原告除名。然原告係於接獲被告第三河川局97年6月12日取消中籤資格之處分後，僅係配合其修正河川區域線之承諾，始將砂石碎解洗選機具設備拆卸清除。是被告礦務局將原告除名行為與原告嗣後如何拆卸清除均無干係。況系爭除名處分所生影響不僅限於本案，甚至影響原告將來參與申購之機會。
㈥退步言，縱使被告礦務局將原告除名之行為非行政處分，仍
應為行政事實行為，原告對此違法行政事實行為應具有結果除去請求權及損害賠償請求權：
⒈按「行政事實行為」，亦稱「單純行政行為」，係泛指公
行政一切並非以發生法律效果為目的，而以發生事實效果為目的之行政措施，不具規制內容，亦無拘束力。惟行政事實行為並非全無法律效果。違法之事實行為亦可產生防禦請求權或損害賠償請求權。礦務局將原告除名之行為，縱非行政處分，應屬行政事實行為，惟亦不得違法，應適用一般行政法原則。然被告礦務局提供資訊之內容顯不正確，與合法性要求未符。
⒉按作成違法行政事實行為之行政機關，在法律上仍有除去
該事實行為所造成結果，以回復原狀之義務。其因行政機關違法行政事實行為，致自由權利受有損害之人民，即相應具有「結果除去請求權」及「回復原狀請求權」。有時人民並取得「損害賠償請求權」或「補償請求權」。原告因被告礦務局之積極違法行為所產生之違法狀態既在持續中，依法治國家原則、正義要求、自由基本權、民法回復原狀請求權之類推適用，原告自有請求排除該違法干涉之事實結果，以回復原有狀況之權利。原告應有權依行政訴訟法第8條第1項規定，請求其依前揭作業規定第5點第2項第1款第1目規定，將原告列名於該局網站內登錄之「已取得工廠登記證或使用地已取得同意變更編定之砂石碎解洗選場」名冊內；並有權依行政訴訟法第7條規定，請求被告礦務局賠償營業損失。
㈦被告第三河川局97年6月12日水三管字第09702009500號函取
消原告中籤資格及被告臺中縣政府97年6月17日府工水字第0970167767號函註銷原告中籤資格之不利行政處分前，未通知原告對此陳述意見，違反行政程序法第102條規定，應予撤銷。被告礦務局將原告除名之行政處分已有如前所述違法不當，則渠等以「礦務局將原告除名」為由，取（註）消原告中籤資格即有未洽。
㈧原告因被告礦務局與被告第三河川局、臺中縣政府違法不當
之行政處分，所受之損失（信用、商譽、救濟程序費用及未能繼續參與申購之營業損失）亦難以估計，爰依行政訴訟法第7條規定：「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」爰請求：
⒈被告礦務局及被告第三河川局共同賠償營業損失新臺幣（
下同）208萬元：①成本：申購數量×（購料費用＋運輸費用＋製造費用＋管銷及稅什）＝40,000公噸×（128 ＋130＋40＋10）(噸/元)＝12,320,000元。②40,000公噸原料製造為砂石成品，市場銷售價格為每公噸360元，可售出14,400,000元。③營業損失：營收－成本＝14,400,000元－12,320,000元＝2,080,000元。⒉請求被告礦務局及被告臺中縣政府共同賠償營業損失159
萬元：①成本：申購數量×（購料費用＋運輸費用＋製造費用＋管銷及稅什）＝30,000公噸×（192＋65＋40＋10）(噸/元)＝9,210,000元。②營收：30,000公噸原料製造為砂石成品，市場銷售價格為每公噸360元，可售出10,800,000元。③營業損失：營收－成本＝10,800,000元－9,210,000元＝1,590,000元。
㈨末者，若被告礦務局曾通知原告，其已將原告自該局網站內
登錄之名冊內除名，且及時更新網站資訊，原告自不會徒然勞費參與申購，是行政機關非但未能保障人民程序上利益，亦侵害人民實體上利益等情，爰請求：一、先位聲明：1.訴願決定及原處分均撤銷，被告經濟部礦務局應將原告回復列名於該局網站內登錄之「已取得工廠登記證或使用地已取得同意變更編定之砂石碎解洗選場」名冊內。2.被告經濟部礦務局與被告經濟部水利署第三河川局應共同賠償原告2,080,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。3.被告經濟部礦務局與被告臺中縣政府應共同賠償原告1,590,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。4.訴訟費用由被告等負擔。二、備位訴之聲明：1.被告經濟部礦務局應將原告列名於該局網站內登錄之「已取得工廠登記證或使用地已取得同意變更編定之砂石碎解洗選場」名冊內。2.被告經濟部水利署第三河川局97年6月12日水三管字第09702009500號函取消原告中籤資格之行政處分及其訴願決定均撤銷。3.被告臺中縣政府97年6月17日府工水字第0970167767號函註銷原告中籤資格之行政處分及其訴願決定均撤銷。4.被告經濟部礦務局與被告經濟部水利署第三河川局應共同賠償原告2,080,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。5.被告經濟部礦務局與被告臺中縣政府應共同賠償原告1,590,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。6.訴訟費用由被告等負擔。
四、被告經濟部水利署第三河川局、被告臺中縣政府則以：㈠原告將被告第三河川局、臺中縣政府與被告礦務局等為共同
訴訟，於法有違：按「依前項第3款同種類之事實上或法律上原因行共同訴訟者，以被告之住居所、公務所、機關、主事務所或主營業所所在地在同一行政法院管轄區域內者為限。」行政訴訟法第37條第2項定有明文。原告以被告礦務局與被告第三河川局、臺中縣政府有行政訴訟法第37條第1項第3款，為訴訟標的之權利、義務或法律上利益，於事實上或法律上有同一或同種類之原因者，而提起共同訴訟，惟依上開同法第37條第2項規定，須以被告之住居所、公務所、機關、主事務所或主營業所所在地在同一行政法院管轄區域內者為限。查礦務局設於臺北市鎮○街，其主事務所亦位於臺北市，屬臺北高等行政法院管轄，原告雖認有行政訴訟法第37條第1項第3款之情事，然依同法條第2項規定，原告以非屬同一行政法院管轄區域內之不同機關，為共同訴訟起訴，於法似屬有違。又原告以事實上或法律上有同一或同種類原因為本件共同訴訟之主張，然有關礦務局部分似為行政機關公權力行使之結果，而與被告第三河川局及臺中縣政府之爭執，為私經濟行為之屬，兩者，審判權各不相同，自無以為共同訴訟之理。且原告對臺中縣政府與第三河川局部分，訴訟標的亦非屬相同，原告為共同訴訟，尚屬牽強。
㈡原告與被告間爭執為私經濟行為，審判權歸於普通法院，原告於本件起訴，於法未符：
⒈按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行
政訴訟。」、「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」、「本法所稱行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」行政訴訟法第2條、行政程序法第92條第1項、訴願法第3條第1項分有明文。復查民法第345條前段「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。」本件有關砂石標售買賣契約事項之爭執，顯屬二造間私經濟行為衍生之爭執事項，核其性質當屬私法上買賣契約範疇。原告容有爭執，於法當依民事訴訟程序向普通法院提起為是。其以行政爭訟為手段，尚屬有誤。
⒉復按「司法院為國家最高司法機關，掌理民事、刑事、行
政訴訟之審判及公務員之懲戒，憲法第77條定有明文，可知民事與行政訴訟之審判有別。又依憲法第16條人民固有訴訟之權，惟訴訟應由如何之法院受理及進行，應由法律定之，業經本院釋字第297號解釋在案。我國關於行政訴訟與民事訴訟之審判，依現行法律之規定，係採二元訴訟制度，分由不同性質之法院審理。關於因公法關係所生之爭議，由行政法院審判，因私法關係所生之爭執，則由普通法院審判。行政機關代表國庫出售或出租公有財產，並非行使公權力對外發生法律上效果之單方行政行為，即非行政處分，而屬私法上契約行為，當事人若對之爭執，自應循民事訴訟程序解決。行政法院58年判字第270號判例及61年裁字第159號判例，均旨在說明行政機關代表國庫出售或出租公有財產所發生之爭議，應由普通法院審判，符合現行法律劃分審判權之規定，無損於人民訴訟權之行使，與憲法並無牴觸。」司法院釋字第448號解釋。又「行政官署（或機關）處理（或出售、放領、標售）公地（或官產、公產房地），係基於公法為國家處理公務，而其所為處理（或出售、放領、標售）之行為，則係代表國庫處分其財產（或與承購人訂立私法上買賣契約），與私法上買賣契約無異，應適用私法之規定，倘發生私權關係之爭執，應向該管法院提起民事訴訟」。行政機關代表國庫出售公有財產所發生之爭議，上開大法官解釋意旨暨實務判例、判決，學說等，均持相同看法，亦即應由普通法院管轄。原告雖提出「雙階理論」支持其主張，惟本件標售砂石之行為，並非行政機關基於特定公法規定之高權行為，原告所提司法院釋字第540號解釋理由書所指，係行政機關以國民住宅條例為依據，對申請對象依統治權之行使，以高權行為訂定、審查申請人特定資格，與本件二造係立於公平之私經濟立場，依一般經濟活動之目的與程序設立買受人之資格，以確保契約履行之合法及可行，二者洵屬有間。按「公權力行政，又稱高權行政，為國家或自治團體居於統治權主體的地位，以公法規定為基礎所從事的行政行為」，「私經濟行政，又稱為國庫行政，係指國家立於私人的地位，適用私法規定所為的行為」，原告所舉事實與本件尚非同一。
㈢本件標售土石之行為，與政府採購法無涉，原告主張非有理
由：查政府採購法第2條「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」據此，政府採購法規制之範圍，在政府居於定作、買受、定製、承租、委任及僱傭等法律地位，所為相關程序規定，至承攬、出賣、出租、受任受僱等法律行為，即非政府採購法規定範疇。復查本件為收入性招標，依政府採購法主管機關行政院公共工程委員會93年8月6日工程企字第09300314750號函釋，收入性之招標並不適用政府採購法，是本件與政府採購法並無相干，亦無類推適用之處。又本件土石申購，被告係依主管機關所策訂相關內部規範，基於民法出賣人之地位，將河川疏濬所獲之土石，依民法買賣相關規定，標售予被告，並不適用於政府採購法，其審判權歸屬普通法院。原告援引政府採購法相關規定，主張本件審判權屬於行政法院所有，其既認廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依政府採購法提出異議及申訴，卻未依政府採購法提出異議及申訴，而逕為訴願及行政訴訟，是原告所稱顯有矛盾。
㈣系爭本件為私法上土石買賣行為，原告一再稱屬公法事件，
顯有誤解：有關公、私法法律關係之區別，學說上雖各有高見，然通說多以法律關係發生之依據為歸屬，即事件之發生係依公法所生者，為公法事件；而依私法關係所生者，為私法事件，除別有規定者外，應循私法爭端解決。本件原告係參與土石申購部分，與被告之法律關係係基於民法買賣相關規定，顯屬純私法上法律關係。原告雖長篇大論意圖以河川管理相關行政義務，將本件框列於公法範疇，然原告所陳顯與本件無涉，其以被告有規制參與競標資格，而主張被告販售土石之行為為公法階段，顯陷於對「二階段理論」之誤解，有關「二階段理論」之區劃，在於事件進行中，行政機關係基於統制高權作為（公法階段）之地位，對相對人行使職權，抑或基於私經濟行政（私法階段）地位，對相對人進行私法上經濟措施，而以不同之法律地位對相對人發生性質不同（二階段）之法律關係。蓋國民住宅之配售，係行政機關基於安定國民生活及增進社會福祉等考量，為解決所得收入較低家庭之居住需要，所行統治高權行為，職是，有關國民住宅之配售資格乃基於上揭目的予以特別之限制，而區別於私經濟市場行為。然本件買受土石資格之限制，僅係為達成買賣契約本身所為之限制，此情形與一般私人企業進行招標時，為期標案順利進行，對參與競標之廠商所為之限制完全相同（例：營建標案投標者需有合法某級別（如甲級）營建執照；曾具有執行不同性質或一定數額工程之經驗等），核與原告一再主陳國宅配售顯屬有間。原告所稱河川治理於本件縱屬有據，亦僅在於為遂行河川治理，有關疏濬採取土石部分，與出售土石部分顯屬二事，毫無相干。
㈤退萬步言，縱系爭為行政處分，被告第三河川局廢止該行政
處分，依法亦屬有據：查「麗陽至松鶴段疏浚計畫」土石申購參加投標廠商紀錄表內以附款載明原告「資格保留，與經濟部水利署97年1月14日經水政字第09706000190號及經濟部礦務局97年1月23日礦局二字第09700009060號函不符，尚有爭議，另函主管機關（礦物局）說明後評辦。」等語。原告代表人鄭源盛在場知悉且並未有任何異議（卷內「礦物局」及「評辦」應為筆誤；正確應為「礦務局」、「憑辦」），故對原告是否符合投標資格，已有為保留記錄在卷，倘原告有應審查資格未符者，仍得取消中籤資格由備取者遞補。原告因喪失礦務局網頁公布之已取得工商登記證或使用地已取得同意變更編定之砂石碎解洗選場之廠商，自無法符合「麗陽至松鶴段疏浚計畫」土石申購及提貨注意事項申購資格之規定，被告第三河川局取消其中籤（保留）資格由備取者遞補，於法自屬有據。
㈥原告已喪失砂石碎解洗選能力，其申購本件砂石資格自屬不備：
⒈系爭本件砂石申購事件，雖僅為書面審查，然依「大茅埔
段疏濬作業」之注意事項第4點規定投標廠商：須於開標前一日屬礦務局網頁公佈之已取得工商登記證或使用地已取得同意變更編定之砂石碎解洗選場之廠商，且領有臺中縣政府核發具砂石採取、加工或買賣業之營利事業登記證者。復依上開注意事項附件三「提貨文書作業流程圖」，中籤廠商於中籤後經網路公告、書面通知，應經被告審查證件正本等作業，證件不符或超過期限拒絕送審者，取消中籤資格由備取者遞補。另依「麗陽至松鶴段疏浚計畫」土石申購及提貨注意事項第6點㈡4、應檢附證件⑶載有不得將獲准申購權利轉售或不當屯積土石之申購切結書等可證，申購廠商實質上需自具洗選砂石能力。本件申購人必需擁有實質上砂石洗選能力，方符契約本旨。另原告因他故，曾以97年6月17日建力管字第0000000-000號函通知被告第三河川局其碎解洗選廠已拆除完畢，而依原告上開函內附照片可見，該碎解洗選廠似非2、3日可拆除（電力拆遷、廠區騰空、機具搬離、建築物拆除等）完成。
⒉原告因將其碎解洗選廠拆除完畢，已不具有碎解洗選場能
力，被告第三河川局於函請礦務局確認後，以97年6月12日水三管字第09702009500號函通知原告取消中籤資格時，原告即已為碎解洗選廠拆除；喪失碎解洗選能力。而被告臺中縣政府經被告第三河川局97年6月13日水三管字第09750066250號函通知原告已為礦務局除名後，乃依「大茅埔段疏濬作業」注意事項第4條規定，以原告資格未符為據，註銷原告中籤資格，解除買賣契約，於法尚非無憑。至原告辯稱其拆除碎解洗選行為僅係權宜措施，其設備尚在仍具砂石加工洗選能力部分，原告僅稱設備存在並未舉證以實其說，尚難為憑。且縱設備存在，其是否得合法設立或取得招標資格內事項，仍屬有疑，原告主張仍具砂石加工洗選能力，殊無足採。至原告所稱損害賠償部分，其數額僅為原告一己之言，無足採信。
㈦末按「另司法院釋字第540號解釋：『事件經本院解釋係民
事事件，認提起聲請之行政法院無審判權者，該法院除裁定駁回外，並依職權移送有審判權限之普通法院，受移送之法院應依本院解釋對審判權認定之意旨，回復訴訟之繫屬，依法審判，俾保障人民憲法上之訴訟權。』惟此號解釋僅係就特定案件為之，並非一般經本院認定事件為民事事件者，本院均應依職權或依聲請，裁定將事件移送普通法院管轄。」最高行政法院93年度判字第423號判決參照。原告所為主張顯無理由，訴願機關為訴願不受理之決定，於法亦屬有據等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、被告礦務局則以：依據95年7月10日行政院砂石供需專案小組第8次會議紀錄之伍、會議結論河川砂石部分第3點「有關具有合法碎解洗選場之砂石買賣業或土石採取業（含未囤積者），請礦務局協助彙整名冊，提供水利署參考。」被告網站「已取得工廠登記證或使用地已取得同意變更編定之砂石碎解洗選場」名冊資料係由縣市政府提供，並依水利署及縣市政府現場查核結果更新，原告所陳其砂石碎解洗選場自被告網站除名乙節，被告依水利署來函事由據以除名，並函復該署同意辦理，故名冊資料僅供水利署辦理「河川水庫疏濬採售分離土石申購作業」參考之用，至於申購者得否參加水利署土石申購，其資格審查及認定之權責機關為該署所屬河川局及水資源局(執行機關)，非屬被告業務權責，被告僅係資料提供者，是被告97年1月23日函尚非屬行政處分。另據水利署查告，目前原告其砂石碎解洗選機具設備已拆卸清除，不再具有砂石加工洗選能力，則原告是否仍符合河川水庫疏濬採售分離土石申購資格，應由第三河川局依權責認定。
對於抽籤得標之廠商，若無自設碎解洗選場，其將得標之砂石再轉售，恐有哄抬砂石價格之虞，未能達到平抑砂石價格之效果，且違反經濟部水利署河川水庫疏濬採售分離土石申購作業規定第11條第1項第2款規定等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
六、兩造之爭點：1.本件是否符合共同訴訟之要件。2.本件被告等系爭4件函文是否為行政處分。3.原告請求被告礦務局應將原告於網站上「已取得工廠登記證或使用地已取得同意變更編定之砂石碎解洗選場」名冊中列名，是否有理。4.原告請求被告等連帶負損害賠償責任，有無理由。
七、經查：㈠按人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，
致損害其權利或利益者，得依法提起訴願，訴願法第1條第1項定有明文。是以，依前揭規定提起訴願須以機關之行政處分存在為前提要件，而所謂行政處分係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，復為訴願法第3條第1項所規定。又對於非行政處分或其他依法不屬訴願救濟範圍內之事項提起訴願者，應不受理，訴願法第77條第8款亦有明文。次按「提起訴願，以有行政處分之存在為前提要件。所謂行政處分，乃行政主體就具體事件所為發生法律上效果之單方的行政行為。至行政官署所為單純的事實之敘述或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生法律上之效果，自非行政處分，人民對之，即不得提起訴願。」、「官署所為單純的事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生法律上之效果，非訴願法上之行政處分，人民對之提起訴願，自非法之所許。」、「標售物產為私權關係，屬於民法上買賣之性質，主管官署代表國家而為標售行為，與投標人同受私法之支配。若利害關係人認其有違背法令妨害其權益時，應向普通司法機關訴請審判。」、「行政機關代表國庫處分官產，係私法上契約行為，人民對此有所爭執，無論主張租用，抑或主張應由其優先承購，均應提起民事訴訟以求解決，不得藉行政爭訟程序請求救濟。」最高行政法院44年判字第18號、62年裁字第41號、39年判字第7號、58年判字第270號分別著有判例。準此，行政機關代表國庫出售公有財產，乃基於準私人地位所為之國庫行為，屬於私法上契約行為，並非行使公權力對外發生法律效果之行政處分。
㈡原告先位聲明部分：查本件原告係對被告礦務局97年1月23
日礦局石二字第09700009060號函（本院卷第41頁）、97年6月27日礦局石二字第09700102290號函（本院卷第40頁）；被告第三河川局97年6月12日水三管字第09702009500號函（本院卷第33頁）及被告臺中縣政府97年6月17日府工水字第0970167767號函（本院卷第34頁），表示不服，而循序提起本件訴訟。惟查：
⒈水利署前以97年1月14日經水政字第09706000190號函礦務
局，以該局網站公告之「已取得工廠登記證或使用地已取得同意變更編定之砂石碎解洗選場」名冊內包括原告在內等5家屬位於中央管及跨省市河川之河川區域內違規砂石碎解洗選場業者，建請予以除名。案經礦務局以97年1月23日礦局石二字第09700009060號函答復水利署，其主旨欄記載「貴署函為本局網站內登錄之砂石碎解洗選場，屬位於中央管及跨省市河川區域內之長利砂石實業股份有限公司等5家（含原告）違規砂石碎解洗選場，建請予以除名案，本局同意辦理，爾後並請隨時查告憑辦」等語。而礦務局於該局網站公告「已取得工廠登記證或使用地已取得同意變更編定之砂石碎解洗選場」名冊及更新名冊之行為，僅係配合水利署及所屬機關辦理採售分離土石申購案所為之協力行為，則礦務局上開97年1月23日函復內容僅係該局配合水利署及所屬機關基於準私人地位辦理土石採售分離申購案，所為行政機關間內部協力行為之意思通知，並非就公法上具體事件所為對外直接發生法律效果之單方行政行為，應非屬行政處分。又礦務局97年6月27日礦局石二字第09700102290號函之內容，係針對原告不服該局97年1月23日礦局石二字第09700009060號函及第三河川局97年6月12日水三管字第09702009500號函之陳情案所為之答復。礦務局97年6月27日礦局石二字第09700102290號函，其說明欄記載「．．．二、查本局網站砂石碎解洗選場名冊資料係由縣市政府提供，並依經濟部水利署及縣市政府現場查核結果更新，僅供相關單位及經濟部水利署辦理『河川水庫疏濬採售分離土石申購作業』參考，合先敘明。三、貴公司資料前經經濟部水利署97年1月14日經水政字第09706000190號函略以：『屬位於中央管及跨省市河川之河川區域內違規砂石碎解洗選場業者，為期早日完成拆除作業，避免河川管理機關遭誤解有助長違規之疑慮及增加砂石管理行政處理上之困難，建請予以除名』，嗣經本局97年1月23日礦局石二字第09700009060號函同意辦理，惟未及更新。對得否參加經濟部水利署『河川水庫疏濬採售分離土石申購作業』，其申請者資格審查及認定之權責機關為經濟部水利署所屬河川局及水資源局（執行機關），非屬本局業務職掌」等語，該函除了重申礦務局上開97年1月23日函文意旨之外，另敘明原告得否參加水利署「河川水庫疏濬採售分離土石申購作業」，其申購者資格審查及認定之權責機關非屬礦務局業務職範圍，僅係就前揭礦務局97年1月23日礦局石二字第09700009060號函及第三河川局97年6月12日水三管字第09702009500號函文內容所為事實敘述或理由說明而已，並非就公法上具體事件所為對外直接發生法律效果之單方行政行為，自非屬行政處分。
⒉原告於97年6月5日經被告礦務局自該局網站砂石碎解洗選
場名冊資料除名後，被告第三河川局以原告申購資格不符為由，以97年6月12日水三管字第09702009500號函通知取消其參加該局97年5月28日上午10時所辦理「大甲溪麗陽至松鶴段疏浚工程兼供土石採售分離作業」疏浚計畫（收入）土石申購投標案公開抽籤之中籤資格；被告臺中縣政府亦以原告不符申購資格，以97年6月17日府工水字第0970167767號函通知註銷其中籤資格並取消提貨資格，核屬基於私法契約關係所為之行為，尚非基於高權地位行使公權力而對外發生法律上效果之單方行政行為，均非行政處分，原告自不得對之提起訴願。原告以被告第三河川局及臺中縣政府為公益目的，辦理河川疏濬並販售土石，其等通知取消（註銷）中籤資格之行為，乃行政機關是否為「販售」所為之決定，應屬行政處分云云。惟查，被告第三河川局及臺中縣政府就辦理河川疏濬部分，固為公益之目的，然辦理河川疏濬後所採取之土石，被告第三河川局及臺中縣政府將該土石販售，係代表國庫出售公有財產，是被告第三河川局及臺中縣政府通知原告取消（註銷）中籤資格之行為，並非行使公權力對外發生法律上效果之單方行政行為，即非行政處分（司法院釋字第448號解釋參照）。原告主張上開4件函文為行政處分，尚非可採。
⒊綜上所述，上開系爭4件函文，均非行政處分，原告對之
提起訴願，依上揭法條及判例意旨，即非合法，訴願機關予以不受理之決定，並無不合，原告復對之提起行政訴訟，請求將訴願決定及原處分均撤銷，及被告經濟部礦務局應將原告回復列名於該局網站內登錄之「已取得工廠登記證或使用地已取得同意變更編定之砂石碎解洗選場」名冊內，顯非合法，應予駁回。又原告主張因被告等之違法行政處分受有損害，於提起本件撤銷訴訟時，併依行政訴訟法第7條規定於同一程序中，合併請求損害賠償。而本件經本院審理後，既認原告提起之撤銷訴訟部分因有行政訴訟法第107條第1項第10款情形而不合法，而予駁回，則其合併向被告等請求如先位聲明第2、3項之損害賠償及利息部分，即失所附麗，應併予以駁回（最高行政法院98年6月份第1次庭長法官聯席會議㈡決議參照）。
㈢原告備位聲明部分：
查被告礦務局「已取得工廠登記證或使用地已取得同意變更編定之砂石碎解洗選場」名冊資料之網站，係依據行政院95年7月10日砂石供需專案小組第8次會議紀錄伍、會議結論河川砂石部分第3點「有關具有合法碎解洗選場之砂石買賣業或土石採取業（含未囤積者），請礦務局協助彙整名冊，提供水利署參考。」之會議結論，名冊資料係由縣市政府提供，並依水利署及各縣市政府查告更新，已據被告礦務局陳明在案。是該名冊資料僅供水利署辦理「河川水庫疏濬採售分離土石申購作業」參考之用，至於申購者得否參加水利署土石申購，其資格審查及認定之權責機關為該署所屬河川局及水資源局(執行機關)，非屬被告礦務局業務權責，被告礦務局僅係網站資料提供者。準此，被告礦務局該網站名冊資料，既由各縣市政府提供，並由水利署及各縣市政府查告更新，則原告即無請求將其名單列入該網站之權利。況原告之砂石碎解洗選機具設備已拆卸清除完畢，並經原告與被告第三河川局會勘在案（本院卷第381頁），則原告已不具砂石加工洗選能力，其已不符合河川水庫疏濬採售分離土石申購資格，其備位聲明請求被告礦務局應將原告列名於該局網站內登錄之「已取得工廠登記證或使用地已取得同意變更編定之砂石碎解洗選場」名冊內，為無理由，應予駁回。其合併向被告等請求如備位聲明第4、5項之損害賠償及利息部分，亦失所依據，為無理由，應併予以駁回。至於原告備位聲明第
2、3項部分已包含於先位聲明第1項內，不另再論述。又兩造其餘之主張和舉證，與本件裁判之結果無影響，毋庸逐一加以論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部不合法，一部無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 17 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡 國 棟
法 官 林 金 本法 官 林 秋 華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 98 年 11 月 25 日
書記官 李 孟 純