臺中高等行政法院裁定
98年度訴字第388號原 告 甲○○訴訟代理人 江錫麒 律師
黃淑齡 律師被 告 苗栗縣政府代 表 人 乙○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間因申請核發建造執照事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」、「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：．．．起訴不合程式或不備其他要件者。」為行政訴訟法第5條第1項及第107條第1項第10款所明定。準此，原告提起行政訴訟法第5條第1項之課予義務訴訟，應以經訴願程序而未獲救濟或無結果為其要件。申言之，課予義務訴訟係採「訴願前置」主義，倘未踐行該程序而逕行提起課予義務訴訟者，應認起訴不備其他要件，亦不能補正，自應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定裁定駁回之。
二、原告起訴主張略以：按「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關收到起造人申請建造執照或雜項執照書件之日起，應於十日內審查完竣，合格者即發給執照。但供公眾使用或構造複雜者，得視需要予以延長，最長不得超過三十日。」為建築法第33條所明定。原告就坐落苗栗縣苗栗市○○○段上南勢坑小段125-2地號土地（下稱系爭土地）申請新建殯儀館火葬場，經臺灣省政府社會處以85年12月9日85社三字第69755號函審核完竣並通知被告，經被告以85年12月14日85府社政字第150991號函轉知所屬建設局、地政科、農業局、環保局、社會課及苗栗市公所等機關在案。之後，原告委請林厥文建築師事務所向被告申請就本件新建殯儀館火葬場核發建造執照，惟被告竟請原告配合社會局及苗栗市公所辦理當地民眾意見訪查後再行申請建築許可等非法定理由改正申請案，又以原告在核發建造執照前應先辦理公聽會及與當地民眾充分溝通後據以核發建照之其他莫須有理由，延宕核發建造執照，原告乃向內政部及監察院陳情，內政部及監察院均分別指正被告不予核發建造執照並非合法，惟被告依然故我。原告乃於98年3月19日經臺灣省建築師公會苗栗縣辦事處審查通過，並檢卷呈請被告核發建造執照。惟被告逾3個月仍未作出准駁，於法定期間內應作為而不作為，原告於98年6月25日向內政部提出訴願，經內政部於98年8月27日以台內訴字第0980148666號訴願決定書命被告應於一個月內作成處分，惟被告仍枉顧該訴願決定未作成處分，核發建造執照予原告，為此，爰依行政訴訟法第5條第1項規定，請求判決被告應核發原告所申請坐落苗栗縣苗栗市○○○段上南勢坑小段125-2地號土地新建火葬場之建造執照。
三、經查，原告就系爭土地為申請設置火葬場，於98年3月19日向被告申請核發建造執照，惟被告因逾3個月仍未作出准駁，原告乃於98年6月25日向內政部提起訴願，經內政部於98年8月27日以台內訴字第0980148666號訴願決定命被告應於一個月內作成處分，惟被告仍未作成准否處分，爰提起本件課予義務訴訟。惟查，被告於原告98年3月19日申請後，因認火葬場是否為建築技術規則建築設計施工編規定之殯儀館屬特定建築物及殯葬管理、環境保護等目的事業主管機關之相關規定，於98年3月25日簽會目的事業主管機關，經該被告所屬民政處簽復意見略以：系爭土地被同小段125-1地號所包圍，無聯外道路，嗣系爭土地所有權人邱劉菊英提出訴訟，雖經臺灣苗栗地方法院94年度苗簡字第259號判決125-1地號土地有通行權存在。惟依建築技術規則建築設計施工編第117條第12款、第118條第2款規定，系爭土地聯外道路寬度不足，逕為指定建築線，似與法未合。另苗栗縣環境保護局簽復意見略以：「環評部分，請民政處確認本案前經臺灣省政府社會處85年12月9日85社三字第69755號函同意設置『苗栗縣私立大坪頂殯儀館火化場』許可案迄今是否依然有效。空污部分，原告所提計畫書未針對火化設施排放管道數量、規格及設施等基本資料進行規劃，應依『公告檢查鑑定公私場所空氣污染物排放狀況之採樣設施規範』規定內容進行規劃。另請依環保署95年4月6日公告『火化場、輪胎裂解製程．．．等固定污染源，應每年定期檢測戴奧辛排放一次』規劃火化場排放管道定期檢測事宜。涉及營建工程基地、施工或堆置物料之區域，應依『營建工程空氣污染防制設施管理辦法』規定辦理。廢棄物部分，涉及營建拆除工程部分，凡工程造價合約達500萬元以上或興建面積達500㎡以上．．
．等均屬環保署公告應提報清理計畫書及上網申報之事業，請確實要求該工程承包商於開工前完成審核。產出之廢棄物應依事業廢棄物貯存清除處理方式及設施標準相關規定辦理。事業廢水管制部分，建築面積達500㎡以上，屬第一級營建工程，應依水污染防治措施及檢測申報管理辦法第10條規定於施工前，檢具逕流廢水污染削減計畫，報主管機關核准。飲用水管理部分，系爭土地未位於本局87年9月15日公告飲用水水源水質保護區內。土壤及地下水部分，非屬公告應檢具土壤污染檢測資料之事業。」又被告對於原告前經臺灣省政府社會處85年12月9日85社三字第69755號函同意設置「苗栗縣私立大坪頂殯儀館火化場」許可案迄今是否依然有效乙節，再於98年5月7日簽會民政處，該處簽復仍有效力存在。另因前揭判決所准許通行權系爭土地所有權人為邱劉菊英，是否得為本案起造人甲○○通行權，及該通行權之道路再連接指定建築線之現有道路，似非建築技術規則建築設計施工編第118條第2款規定應臨接寬8公尺以上道路等疑義，被告再於98年6月9日再簽會法制科。又因原告表示火葬場非殯儀館不屬特定建築物乙節，被告於98年6月30日函請內政部營建署釋示，經該署於98年7月17日以營署建管字第0980045096號函復「火葬場之使用性質與殯儀館有所不同，應非建築技術規則建築設計施工編第117條第12款所稱之殯儀館，惟本案是否兼作殯儀館使用之情況，仍請會同民政單位就個案事實認定。」另內政部98年8月27日台內訴字第0980148666號訴願決定命被告應於一個月內作成處分後，被告已於98年10月6日以府商建字第0980172703號函請原告補正相關事項後逕送臺灣省建築師公會苗栗縣辦事處排序審查，惟原告迄今仍未補正。被告復於99年6月22日以府商建字第0990111674號函認原告本件申請「火化場新建工程」與原核准「私立苗栗大坪頂殯儀館火葬場」核准事項有變更，原有核准函無從適用本次申請案件，請原告依殯葬管理條例第31 條規定報請被告所屬民政處核准後，再依法向被告（建管單位）申請建築執照，此有被告歷次公文簽稿會核單、內政部營建署98年7月17日營署建管字第0980045096號函、被告98年10月6日府商建字第0980172703號函、被告99年6月22日府商建字第0990111674號函附本院卷可稽。綜上所述，原告就系爭土地為申請設置火葬場，於98年3月19日向被告申請核發建造執照，被告因逾3個月仍未作出准駁之處分，嗣提起訴願後，內政部98年8月27日台內訴字第0980148666號訴願決定作成命被告應於一個月內作成處分，則原告就被告之怠為處分，已因提起訴願而獲得救濟。而被告於訴願決定後亦有相當之行政作為，並無未為行政作為之情事，已如前述。原告可以待補正後再送審，或俟被告核定結果，再決定是否提起行政救濟，亦可以其怠於作為已逾法定期間，依訴願法第2條提起課予義務訴願，卻不循此途徑解決，而提起本件行政訴訟，請求判命被告應核發原告所申請坐落苗栗縣苗栗市○○○段上南勢坑小段125-2地號土地新建火葬場之建造執照，自難謂為合法。況依原告起訴狀所載，其既係不服被告遲未依訴願決定意旨於一定期間內作成准否之處分，則依行政訴訟法第5條第1項規定，即應先提起課予義務訴願，尚難逕行提起本件課予義務訴訟（最高行政法院98年度判字第1205號判決參照）。從而，原告未經訴願程序，逕提起本件課予義務訴訟，不合於行政訴訟法第5條要件，應予駁回。至兩造其餘實體上理由之爭執，本院即無再予論述之必要，併此敘明。
四、據上論結，本件原告之訴為不合法，依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 30 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡 國 棟
法 官 劉 錫 賢法 官 林 秋 華以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 99 年 9 月 1 日
書記官 李 孟 純