臺中高等行政法院判決
98年度訴字第453號99年7月29日辯論終結原 告 亞百達石化工業股份有限公司代 表 人 甲○○輔 佐 人 丙○○訴訟代理人 己○○ ○○○被 告 財政部臺灣省中區國稅局代 表 人 乙○○訴訟代理人 辛○○
庚○○上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國98年9月28日台財訴字第09800412370號訴願決定，關於罰鍰部分提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文訴願決定及原處分關於罰鍰部分均撤銷。
訴訟費用由原告負擔。
一、程序事項：㈠本件原告雖曾向經濟部辦理解散登記，惟據臺灣臺中地方
法院（以下簡稱臺中地院）民國（下同）99年1月20日中院彥民科字第706 6號函復，原告並未辦理清算程序，復為原告所不爭，則原告之法人人格顯未消滅，仍有當事人能力，合先敘明。
㈡被告之代表人於原告起訴後，由趙榮芳變更為乙○○，並
經變更後之代表人乙○○聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：本件原告申報其94年5、6月份之營業稅，申報以禾連有限公司（以下簡稱禾連公司）（統一編號00000000號）開立之統一發票6紙（發票號碼：FU00000000、FU0000000
0、FU00000000、FU00000000、FU00000000、FU00000000）金額合計新臺幣（下同）880萬元（不含稅），作為進項憑證，以之扣減銷項稅額。另申報其94年7、8月份之營業稅，申報以同公司開立之統一發票5紙（發票號碼：GU00000000、GU0000000 0、GU00000000、GU00000000、GU00000000）金額合計360萬元（不含稅），以上金額合計1,240萬元，作為進項憑證扣減銷項稅額。案經法務部調查局南投縣調查站（以下簡稱南投縣調查站）及被告查獲禾連公司係屬虛設之公司，經被告2次通知原告提出帳簿、憑證以供查驗，原告均未置理。被告以禾連公司登記之營業項目為其他金屬建材批發及特種車零件批發，與原告之營業項目為汽油買賣業務不相關，且審查禾連公司94年度進項資料，其進項來源均為營業狀況異常之營業人，該等營業人營業項目為室內裝潢工程、電子器材設備批發、電腦套裝軟體等，並無油品買賣，禾連公司顯無銷售油品與原告之事實，乃認定原告上開4個月申報之進項憑證，非其交易對象，且無進貨事實，審理違章成立，初查據以核定補徵營業稅額62萬元，並按所漏稅額處以5倍之罰鍰310萬元，原告不服，申請復查，未獲變更，向財政部提起訴願，遭駁回，遂就罰鍰部分，提起本件行政訴訟。
事實及理由
三、本件原告主張：㈠原告係經營汽油買賣業，94年度營利事業所得稅結算申報
營業收入82,698,464元，業由被告所轄民權稽徵所依同業利潤標準淨利率5%核定所得額，足證系爭之油品確實為原告所需之進貨，且有進貨之事實，才有可能供為銷貨標的。然對本件營業稅之查核反而以無進貨事實認定之處罰標準處以5倍罰鍰，顯已否認該項進貨成本存在之事實，同一處分機關對同一交易事項，在所得稅與營業稅為相反之認定，誠難令人折服。被告辯稱：禾連公司登記營業項目為其他金屬建材批發及特種車零件批發，與原告之營業項目為汽油買賣業務不相關，且經就禾連公司94年度進項資料查核，其進項來源均為營業狀況異常之營業人，該等營業人營業項目為室內裝潢工程、電子器材設備批發、電腦套裝軟體等，並無油品買賣，禾連公司實無銷售油品與原告之事實云云，據此推論原告取具禾連公司所開立之發票，並非真實交易憑證。惟查登記營業項目或進項資料，並非其實質交易之唯一證明。因禾連公司銷售予原告貨品，是否為其登記營業項目，或該等貨品是否在其進項申報資料（即是否其供應商未開給發票），原告事先無從知悉，原告進貨並無應依法查明賣方之登記營業項目與其進貨資料之責任，縱使禾連公司違法營業或進貨不取發票，亦不能據以推論原告未有向其進貨。
㈡原告於94年5月至8月間取得禾連公司統一發票金額1,240
萬元，暨於93年11月至94年4月間取得上京有限公司開立統一發票金額13,385,880元。該等進貨實際均係向丁○○集團購買，該集團於95年5月涉嫌詐欺、背信罪，有2007年5月16日自由時報電子報可證（係舉證原告涉案期間進貨之交易對象為丁○○集團，其貨源之可疑，且無法開掣統一發票給原告，並非用以證明原告係購進該報刊所載該集團於95年6月詐得之汽油406,000多公升市價950餘萬元），並業經臺中地院判處徒刑有案，因原告均係以支票付款，惟因公司已解散，資料清查不易，謹呈送已找出部分付款支票存根聯金額計14,429,273元。參酌司法院釋字第337號解釋意旨，依營業稅法51條第5款追繳稅款及處漏稅罰應以虛報進項稅額，致造成稅捐短收為要件，發票表彰之稅額業已繳納，稅捐無短收，即無所謂稅捐之逃漏，不應處漏稅罰。不論取得非交易對象或虛設行號之發票均有其適用。至於開立發票者是否已報繳營業稅，應由稽徵機關負舉證責任。惟本件原處分暨復查、訴願決定，均未告知原告所取得禾連有限公司開掣之統一發票是否已依法報繳營業稅。原告因業務經營不善，業已報奉經濟部中部辦公室96年3月22日經授中字第0963185362號函准予解散登記在案，94年間透過業者介紹，買入較低價格之油品（柴油等）再銷售運輸業客戶，確有進貨之事實，並已支付含營業稅之貨款予丁○○，又原告無法查知當時交易人給予原告之統一發票為虛設行號發票，原告確有進貨之事實，誠為不慎取得虛設行號發票之受害人，請審酌依原告有進貨事實處理等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分關於罰鍰部分之處分。
四、被告則以：㈠原告於94年5月至8月間，取具涉嫌虛設行號禾連公司開立
之統一發票銷售額計1,240萬元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，查禾連公司負責人馬惠民於94年1月至94年12月間無銷貨事實，虛開不實統一發票銷售額計87,481,222元予原告等多家營業人，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，涉嫌幫助他人逃漏稅捐，經南投縣調查站於95年12月4日以投法平字第09500028610號刑事案件移送書移送臺中地院檢察署偵辦在案。又禾連公司登記營業項目為其他金屬建材批發及特種車零件批發，與原告之營業項目為汽油買賣業務不相關，且審查禾連公司94年度進項資料，其進項來源均為營業狀況異常之營業人，該等營業人營業項目為室內裝潢工程、電子器材設備批發、電腦套裝軟體等，並無油品買賣，禾連公司顯無銷售油品與原告之事實，況被告分別於97年8月27日及97年9月22日以中區國稅法一字第0970045940號及第0000000000號函請原告提示帳簿憑證、系爭進項、交易人及付款等相關文件供核，惟原告均未提示，原告執詞主張其確向禾連公司進貨及支付含營業稅之貨款予禾連公司，洵難採據。
㈡查原告93至95年間取具涉嫌虛設行號發票金額合計39,285
,880元，分別為93年11月至94年4月取具上京有限公司開立之統一發票13,385,880元、94年4月至8月取具禾連公司開立之統一發票1,240萬元（即本件系爭發票金額）、94年11月至95年2月取具溢翁有限公司開立之發票1,350萬元，其中取具溢翁有限公司開立之發票部分，經被告以有進貨事實取具非實際交易對象憑證論處，核定補徵營業稅額675,000元及處罰鍰2,025,000元，原告申經復查駁回，未提起訴願，業已確定。另取具上京有限公司開立之發票部分，經被告以有進貨事實取具非實際交易對象憑證論處，核定補徵營業稅額669,294元及處罰鍰2,007,800元，原告循序提起行政訴訟，經鈞院98年度訴字第00460號判決駁回原告之訴在案，原告於該案復查、訴願及起訴時均主張其實際交易對象為上京有限公司，迄行政訴訟準備程序庭始改口主張實際交易對象為丁○○集團。本件系爭發票金額1,240萬元（被告以無進貨事實論處）及原告取具上京有限公司開立之不實發票金額13,385,880元（被告以有進貨事實論處），合計高達25,785,880元，原告均主張實際對象為丁○○集團，惟原告提示之自由時報電子報內容為丁○○集團涉嫌於95年5月至同年6月12日詐騙油品計40餘萬公升銷售、市價為950餘萬元，與本件原告取具禾連公司開立之系爭發票期間為94年5月至8月，發票金額為1,240萬元，均不相符，原告主張系爭發票之實際進貨對象為丁○○犯罪集團，不足採信。又原告提示之付款證明僅有支票號碼，尚難據以認定其交易對象為丁○○，該等支票之實際用途及兌領情形，應有由原告進一步舉證之必要。綜合原告於本件訴訟及另案鈞院98年度訴字第00460號行政訴訟之起訴理由，原告主張其取具上京有限公司、禾連有限公司及溢翁有限公司開立之不實憑證，其實際進貨對象均為丁○○集團，付款予丁○○集團之證明為所提出之支票存根聯金額合計14,429,273元，亦即原告已不否認其與上京有限公司、禾連有限公司及溢翁有限公司間並無交易事實。經查原告取具上京有限公司及溢翁有限公司開立之不實憑證金額合計26,885,880元（13,385,880元＋13,500,000元），經被告以有進貨事實核處，尚且大於原告主張向丁○○集團進貨之金額，是縱原告提出之支票存根聯金額合計14,429,273元均係支付丁○○集團之進貨款屬實，則該進貨金額14,429,273元，原告既已另以上京有限公司及溢翁有限公司開立之不實憑證充抵進項憑證申報扣抵銷項稅額，並經被告以有進貨事實核處，則本件取具禾連有限公司開立之不實憑證部分，自難再以有進貨事實論處。
㈢另查，臺中地院檢察署偵查丁○○集團涉嫌於95年5月至
同年6月12日詐騙油品案之相關調查筆錄，其中司機蔣景魁於95年11月18日臺南市警察局偵訊筆錄供稱，其係於95年6月1日經老闆丁○○電話指示將油品30,015公升送到沙鹿鎮亞百達加油站；又原告代表人甲○○於96年1月11日於內政部警政署刑事警察局之調查筆錄供稱其係以新臺幣617,370元向陳先生（即丁○○）購買柴油，他才將柴油送到我的加油站。依上開供述內容，原告向丁○○集團購買油品，其購買時間為95年6月1日，購買金額為617,370元，惟本件原告取具禾連公司開立之系爭發票期間為94年5月至8月，與其向丁○○購買油品之時間差距達1年之久；又其向丁○○購買之油品金額僅617,370元，與本件系爭發票金額為1,240萬元，相差懸殊，足證原告94年5月至8月取具禾連公司開立之不實憑證與1年後其向丁○○集團購買油品毫無關聯性，其95年6月間向丁○○購買油品若未依法取具進項憑證，乃係該交易行為未依法取得進項憑證之問題，要難據以認為原告於1年前即已預知其1年後將進貨而無法取得進項憑證，致預先取具禾連公司開立之不實憑證作為進項憑證，進而主張其取具禾連公司開立之不實發票為有進貨事實。
㈣關於原告94年度營利事業所得稅結算申報核定情形：查原
告94年度營利事業所得稅結算申報，列報營業收入淨額82,698,464元、營業成本72,867,173元、營業費用及損失總額7,390,284元、營業淨利2,441,007元、申報淨利率為2.95%（計算式：2,441,007元÷82,698,464元＝2.95%），原經被告所屬民權稽徵所書面審查依其申報數核定，嗣接獲通報查獲原告取具禾連公司開立之不實憑證1,240萬元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額，乃就原告94年度營利事業所得稅結算申報案改按調帳查核，並於97年4月22日以中區國稅民權一字第0970004698號函請原告提示帳簿文據，惟原告逾期未提示帳簿文據，遂依所得稅法第83條規定按汽油零售業（行業標準備號：4721－11）同業利潤標準淨利率5%核定營業淨利4,138,184元，補徵營利事業所得稅額824,120元，原告不服，已依法申請復查，現繫屬復查階段。
㈤我國現行加值型營業稅係就各個銷售階段之加值額分別予
以課稅之多階段銷售稅，各銷售階段之營業人皆為營業稅之納稅義務人。營業人取得非交易對象開立之進項憑證，申報扣抵銷項稅額時，該項已申報扣抵之銷項營業稅額顯未依法繳納，仍應依營業稅法第19條第1項第1款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補該項不得扣抵之銷項稅款。至該非交易對象之人是否已按其開立發票之金額報繳營業稅額，並不影響營業人補繳營業稅之義務（行政法院87年7月份第1次庭長評事聯席會議決議可資參照）。本件原告與禾連公司既無交易之事實，卻取得禾連公司開立之不實統一發票並提出扣抵銷項稅額，不論禾連公司已否報繳營業稅，原告皆應補徵其所漏稅額，本件原核定補徵營業稅額62萬元，並無不合。
㈥綜上所述，本件原告於94年5月至8月間取具涉嫌虛設行號
禾連公司開立之統一發票銷售額計1,240萬元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，惟禾連公司登記營業項目與原告之營業項目為汽油買賣業務不相關，且被告審查禾連公司94年度進項資料，禾連公司自無銷售油品與原告之可能，又禾連公司負責人於94年1月至94年12月間無銷貨事實，虛開不實統一發票予原告等多家營業人，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，涉嫌幫助他人逃漏稅捐，已移送臺中地院檢察署偵辦，亦有南投縣調查站刑事案件移送書可稽，已如前述，且原告迄未能提示系爭進貨相關帳證供核，被告審酌查得之資料，認定原告無進貨事實，卻取具涉嫌虛設行號開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，致而虛報進項稅額之違章事證明確。又原告無進貨事實卻取具禾連公司開立之系爭發票，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，已生虛報進項稅額事實，難謂無故意或過失。被告於復查階段，兩次發函輔導原告補繳本稅、承認違章事實及承諾繳清罰鍰，以酌予減輕處罰倍數，原告亦未理會。衡酌其申報之淨利率2.95%未達該業同業利潤標準淨利率5%，被告遂以無進貨事實論處，核定補徵營業稅額62萬元，並依財政部訂頒之稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表規定，審酌其違章情節，按所漏稅額62萬元元處以5倍之罰鍰310萬元，均無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、兩造之爭點為原告於94年5月至8月間取具禾連公司開立之統一發票作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額，原告有無進貨事實？經查：
㈠本件原告經營汽油買賣業，申報其94年5、6月份之營業稅
，申報以禾連有限公司（以下簡稱禾連公司，統一編號00000000號）開立之統一發票6紙（發票號碼：FU00000000、FU00000000、FU00000000、FU00000000、FU00000000、FU00000000）金額合計880萬元（不含稅），作為進項憑證，以之扣減銷項稅額。另申報其94年7、8月份之營業稅，申報以同公司開立之統一發票5紙（發票號碼：GU00000000、GU0000000 0、GU00000000、GU00000000、GU00000000）金額合計360萬元（不含稅），作為進項憑證扣減銷項稅額。案經南投縣調查站及被告查獲禾連公司係屬虛設之公司，經被告2次通知原告提出帳簿、憑證以供查驗，原告均未置理。被告以禾連公司登記之營業項目為其他金屬建材批發及特種車零件批發，與原告之營業項目為汽油買賣業務不相關，且審查禾連公司94年度進項資料，其進項來源均為營業狀況異常之營業人，該等營業人營業項目為室內裝潢工程、電子器材設備批發、電腦套裝軟體等，並無油品買賣，禾連公司顯無銷售油品與原告之事實，被告乃將原告2次申報以禾連公司開立之統一發票共計11紙、金額合計1,240萬元，全部均認定為非原告交易對象，且無進貨事實，審理違章成立，初查據以核定補徵營業稅額62萬元，並按所漏稅額處以5倍之罰鍰計310萬元，原告不服，申請復查，主張渠於94年5月至8月向禾連公司進貨，已提供訂購單、送貨單、採購合約、進貨付款明細表、進貨付款證明及相關帳簿影本以資證明，卻仍遭補稅及罰鍰，實有未服云云。申經被告復查決定以，禾連公司登記營業項目為其他金屬建材批發及特種車零件批發，與原告之營業項目為汽油買賣業務不相關，且經就禾連公司94年度進項資料查核，其進項來源均為營業狀況異常之營業人，該等營業人營業項目為室內裝潢工程、電子器材設備批發、電腦套裝軟體等，並無油品買賣，足證禾連公司實無銷售油品與原告之事實。至原告稱其已於原查調查時提示訂購單、送貨單、採購合約、進貨付款證明乙節，經查本件原查進行調查時，原告並未提示相關帳證及系爭進項交易資料，所稱已提示之訂購單及付款等資料，係其進貨取具非實際交易對象溢翁有限公司開立憑證之交易資料，非本件之交易資料。又被告於97年8月27日及97年9月22日分別以中區國稅法一字第09700459 40號及中區國稅法一字第0970048133號函請原告提示帳簿憑證、系爭進項、交易人及付款等相關文件供核，惟迄未提示，是難認定其取具系爭憑證有進貨事實，原核定補徵營業稅額62萬元，並處以5倍之罰鍰計310萬元，於法並無不合等由，駁回其復查之申請。原告仍不服，主張渠係經營汽油買賣業，94年度列報營業收入計82,698,464元，經被告所轄民權稽徵所依同業利潤標準淨利率5%核定，系爭油品確為原告所需之進貨，原查以無進貨事實否認該項進貨成本存在之事實，此將使原告之淨利率高達14.99%（12,400,000元÷82,698,464元），原告因停業多時，會計帳冊整理不及，實際係透過業者介紹，買入較低價格之油品（柴油等）再銷售運輸業客戶，確有進貨之事實，並已支付含營業稅之貨款予禾連公司，請免予補稅處罰云云，案經財政部以同上理由駁回其訴願。
㈡原告於本院審理中，主張渠係經營加油站，確須購入汽柴
油，始能為顧客加油。渠真實情形係向丁○○詐欺集團購買其詐得之柴油，再向訴外人賴文彬購買上京有限公司、溢翁有限公司及禾連公司之發票作為進項憑證，此有伊簽發上海商業儲蓄銀行94年10月25日至95年2月28日、支付丁○○貨款之支票存根影本17紙、中華商業銀行95年5月11日至同年11月8日、支付丁○○貨款之支票存根影本15紙及簽發陽信銀行94年8月14日至同年月26日期、支付丁○○貨款之支票存根影本4紙，合計金額14,429,273元，證明渠確有向丁○○購買柴油，並請求向各該銀行調閱支票，查證各該支票確係由丁○○兌領，並請求通知丁○○到庭作證等語。惟經本院受命法官於99年4月20日準備程序期日詢問原告：「原告向丁○○買柴油的時候，是否當場開支票給他？支票開多久日期？」原告選任之輔佐人即原告公司職員丙○○答稱：「當場開支票給他，支票的日期不會超過一個月。」等語（本院卷第125頁）。然核閱原告提出之上開支票存根影本，其中所簽之上海商業儲蓄銀行支票17紙，其票載日期為94年10月25日至95年2月28日，另伊簽發之中華商業銀行支票15紙，其票載日期為95年5月11日至同年11月8日，而系爭禾連公司之發票日期則為94年5至8月份，兩者相距均超過2個月至1年餘，與丙○○所陳不符。況據被告主張原告另案取具上京有限公司及溢翁有限公司開立之不實憑證金額合計26,885,880元（13,385,880元＋13,500,000元），經被告以有進貨事實核處等語，原告對此事實並無爭執，足證原告申報之營業稅，尚有2案獲認定有進貨事實，則原告簽發上海商業儲蓄銀行支票17紙及中華商業銀行支票15紙之支票，顯非向丁○○購買柴油而向訴外人賴文彬取得系爭禾連公司之發票而簽發之支票。原告請求調閱上開二銀行之支票，以證明渠確有向丁○○購買柴油，即無調查之必要。至於原告所列渠簽發陽信銀行支票號碼AB0000000號、94年8月14日期、金額76,713元、支票號碼AB0000000號、94年8月18日期、金額123,137元、支票號碼AB0000000號、94年8月22日期、金額466,131元、支票號碼AB0000000號、94年8月26日期、金額514,600元之支票4紙，與系爭禾連公司94年8月份之發票，其月份相同，經本院向陽信銀行調閱該4紙支票影本，查明係由梧棲鎮農會第00000000000000帳號戊○○帳戶兌領，經通知證人戊○○到庭作證，據其結證稱該帳戶係借與其父丁○○使用，經再通知丁○○到庭作證，渠雖諉稱原告係購買柴油後，委託伊運送而交付上開支票云云。惟查證人既謂渠係受託運送柴油，竟由伊代墊貨款，送達後再由原告交付支票予伊，就原告買受之柴油，係屬贓物，倘證人丁○○並非售貨人，豈有由其代墊貨款再由其兌領支票之理，則證人丁○○此部分之證言，顯有違常情，再參酌證人丁○○亦自承渠確有犯詐欺罪被判有期徒刑6月，所稱渠係受託運送柴油，並非由伊銷售柴油予原告，實不足採信。查系爭禾連公司開立之8月份發票2紙，其金額合計雖為135萬元（不含稅），與原告簽發之4紙支票金額合計為1,180,581元，兩者金額不同，惟原告向丁○○購買之柴油既係贓物，其售價必較中國石油公司之售價便宜，則原告向訴外人賴文彬購買不實發票時，按諸常情，即必提高其金額，以逃避營業稅，從而，原告及其訴訟代理人所選任之輔佐人即原告公司職員丙○○稱原告向丁○○買受柴油後，向賴文彬買受發票之金額均高於買受柴油之金額，應屬可信。本件參酌原告簽發之支票確係丁○○兌領，丁○○亦自承係由伊交付柴油，原告始交付上開支票予伊，足證原告確有向丁○○購買柴油屬實。則原告申報禾連公司名義開立之GU00000000號、94年8月7日、貨款75萬元、營業稅37,500元，合計787,500元及同公司名義開立之GU00000000號、94年8月12日、貨款60萬元、營業稅3萬元，合計63萬元之發票二紙，作為進項憑證，原告有以合計1,180,581元之價格，向丁○○購買柴油之進貨事實，洵堪認定。此部分被告雖主張原告另案取具上京有限公司及溢翁有限公司開立之不實憑證金額合計26,885,880元（13,385,880元＋13,500,000元），經被告以有進貨事實核處，所核定原告有進貨事實之金額，尚且大於原告主張向丁○○集團進貨之金額，是縱原告提出之支票存根聯金額合計14,429,273元，均係支付丁○○集團之進貨款屬實，原告既已另以上京有限公司及溢翁有限公司開立之不實憑證充抵進項憑證申報扣抵銷項稅額，並經被告以有進貨事實核處，則本件取具禾連有限公司開立之不實憑證部分，自難再以有進貨事實論處乙節。查營業稅係以每二個月之銷項稅額減進項稅額後之餘額計算，系爭禾連公司名義開立之GU00000000號、94年8月7日、貨款75萬元、營業稅37,500元，合計787,500元及同公司名義開立之GU00000000號、94年8月12日、貨款60萬元、營業稅3萬元，合計63萬元之發票二紙，業經本院查明確係原告向丁○○買受柴油而另向訴外人賴文彬買受該2紙發票，作為申報營業稅時之進項憑證，已見前述，自不能因被告對原告另案申報之進項憑證，已超額認定有進貨事實，業予從輕處罰，即認原告在本案有進貨事實部分，應按無進貨事實科罰，是被告此部分之抗辯尚難成立。
㈢按「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當
期應納或溢付營業稅額‧‧‧進項稅額，指營業人購買貨物或勞務時，依規定支付之營業稅額。」及「營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者，應具有載明其名稱、地址及統一編號之左列憑證：購買貨物或勞務時，所取得載有營業稅額之統一發票。」分別為加值型及非加值型營業稅法（以下簡稱營業稅法）第15條及第33條第1款所明定。次按「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第33條所列之憑證者。」、「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始15日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」、「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰，並得停止其營業‧‧‧虛報進項稅額者。
」及「本法第51條第5款所定虛報進項稅額，包括依本法規定不得扣抵之進項稅額、無進貨事實及偽造憑證之進項稅額而申報退抵稅額者。」營業稅法第19條第1項第1款、第35條第1項、第51條第5款及同法施行細則第52條第1項亦分別定有明文。再按「營業人以不實進項稅額憑證申報扣抵銷項稅額，而觸犯加值型及非加值型營業稅法（以下簡稱營業稅法）第51條第5款規定之案件，參照司法院釋字第337號解釋意旨，應以虛報進項稅額之營業人是否逃漏稅款為處罰要件，與開立憑證者之營業稅申報繳納情形無涉。營業人以不實進項稅額憑證申報扣抵銷項稅額之案件，如經查明有進貨事實者，應依營業稅法第19條第1項第1款、第51條第5款及稅捐稽徵法第44條規定補稅及擇一從重處罰；．．．。」亦經財政部以98年12月7日台財稅字第09804577370號函釋在案。本件如前所述，原告申報禾連公司名義開立之GU00000000號、94年8月7日、貨款75萬元、營業稅37,500元，合計787,500元及同公司開立之GU00000000號、94年8月12日、貨款60萬元、營業稅3萬元，合計63萬元之發票二紙，禾連公司並非原告之實際交易對象，依上開法律之規定及財政部之解釋意旨，原告仍應受罰，惟原告確有簽發4紙支票，金額合計1,180,581元，向訴外人丁○○買受柴油屬實，已見前述，則被告認定原告所申報之上開發票全部無進貨事實，並因而全部按財政部訂定之處罰標準按所漏稅額5倍科處罰鍰，其認定事實即有可議，因被告之裁罰係將4個月之申報合計其漏稅額62萬元，全部科以5倍罰鍰計310萬元，雖其中9紙發票經查原告確無進貨事實，原處分及訴願決定就該部分認定之事實，並無違誤，惟上開2紙發票部分，原處分及訴願決定認定為無進貨事實，則有可議，因原處分及訴願決定之裁罰為一體，即應全部均予撤銷，且因裁罰倍數係屬被告之裁量權，撤銷後應由被告依法另為適法之裁罰。末按行政訴訟法第98條第1項前段規定，訴訟費用．．．，由敗訴之當事人負擔。惟查被告於處分前，曾2次通知原告提出相關事證，證明其交易為真實及有進貨事實，原告並未提出，以致被告按無進貨事實處罰，已見前述，是原告之訴，係其延誤提出相關證據所致，非為伸張或防衛權利所必要者，依行政訴訟法第104條準用民事訴訟法第81條第1款之規定，訴訟費用應由原告負擔。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第195條第1項前段、第104條、民事訴訟法第81條第1款，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 5 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 王 茂 修
法 官 莊 金 昌法 官 林 金 本以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 99 年 8 月 5 日
書記官 莊 啟 明