臺中高等行政法院判決
98年度訴字第470號99年9月7日辯論終結原 告 長川工程顧問有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 蔡易紘 律師
魏淇芸 律師被 告 臺中縣政府代 表 人 乙○○訴訟代理人 李淑女 律師上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國98年11月20日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告起訴後，其代表人由蔡文敏變更為甲○○，並經變更後之代表人甲○○聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：緣原告參與被告所辦理「97年度卡玫基及鳳凰颱風公共設施災害復建工程石岡鄉食水嵙溪萬安橋上游堤防災害復建工程」（下稱系爭工程）採購案，兩造於民國（下同）97年11月27日簽訂「臺中縣政府工程委託設計監造契約書」（下稱系爭契約），由原告擔任系爭工程之設計及現場工程監造等各有關事宜。原告因不服被告98年6月29日府工水字第0980191686號函通知將依法刊登政府採購公報，向被告提起異議，經被告98年7月22日以府工水字第0980206332號函復異議處理結果，原告不服，提起申訴，經行政院公共工程委員會（下稱工程會）申訴審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠原告並無政府採購法第101條第1項第10款所定「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」之情事：
1.按系爭契約第7條第1款規定，系爭工程設計階段工期，自簽約日起依甲方（即被告，下同）工期核算要點規定，計50日曆天。又第8條第1款規定：「乙方（即原告，下同）如未依本契約第7條各款所載明期限完成各項工作，如有特殊原因者，乙方應於各階段完成期限前說明原因，並檢附有關文件函請甲方書面同意展期，否則每一階段每逾1日應罰款該分標工程委託服務費千分之一，其金額甲方得在乙方未領款項內扣除，如有不足，得向乙方追繳之。」第2款規定：「前款延誤原因如係甲方因素、不可抗力事故或其他非可歸責予乙方情事者不罰。」系爭工程設計階段預定98年2月8日完工，原告業提早於98年1月21日以長川字第98012101號將預算書圖檢送被告轉呈工程會審核，並於98年2月4日以長川字第98020401號函申請依系爭契約第8條第1款、第2款規定暫時停止計算工期，並經被告於98年2月26日以府工水字第0980056587號函同意於工程會核定前不予計算工期，其說明欄略以：「本案工程設計階段服務期限，預計98年2月8日完工，基本規劃設計(初稿)本府於98年1月23日府工水字第0980029602號函送行政院公共工程委員會審查，故該段審查期間(自98年1月22日至工程會核定日)，同意不計工期，俟審查核定後再行復工。」等語在案，是本件自98年1月22日至工程會核定日止，該段審查期間既係不計工期，自無所謂延誤履約期情事。
2.上開被告同意不計工期期間，經工程會於98年3月6日召開系爭工程初步設計現勘及審查會後，被告即於98年3月26日以府工水字第0980082515號函檢送會議紀錄予原告，並要求原告依據會議結論參照各委員及與會各機關意見檢討修正後，再擇期召開審查會，嗣於98年4月1日以府工水字第0980097260號函要求原告於98年4月7日前提送，對此，原告已如期於98年4月7日以長川字第98040701號函檢送修正後預算書圖。
惟被告98年4月15日府工水字第0980105241號函卻以原告提送之修正預算書圖仍未按照委員審查意見附縱、橫斷面圖及基礎設計、固床工設計之分析、結構穩定分析說明等，要求原告再為檢討修正，並於98年4月17日前提送，為此，原告復如期於98年4月17日以長川字第98041701號函檢送修正後之預算書圖，倘若被告認為此修正預算書圖仍未改正，自可於審查後要求原告修正，甚或退回予原告，可見被告亦肯認原告98年4月17日檢送之修正預算書已依據98年3月6日第一次審查會議結論修正。嗣被告於98年4月28日召開系爭工程細部審查會議，並作成會議結論如下：「㈠請設計單位依上次及本次委員及各單位意見逐項檢討修正，並於下次審查會逐項提出說明。㈡本案請設計單位（長川工程顧問有限公司）於發文日起10日內完成修正，並將設計預算圖提送本府轉報行政院公共工程委員會審查。」此有被告98年5月4日府工水字第0980135151號函檢送該次之會議紀錄可稽，而原告亦如期於98年5月13日以長川字第98051301號函檢送修正後之預算書圖。可見於上開不計工期之期間，原告均已應被告要求，分別於98年4月7日、4月17日及5月13日檢送修正後之預算書圖，亦無任何遲延之情事。
3.依一般工程驗收標準，複驗以不增列「新缺失」為原則，倘若於複驗時發現驗收當時以外之「新缺失」，應就該「新缺失」重新給予改善期間，如於期間內改善，即不得論以逾期，此有最高法院89年度台上字第2068號民事判決略謂：「依臺中縣政府單行法規，工程驗收標準，如同一工程、同一項目、同一地點驗收未通過，須於15日內改善，在期限內改善經驗收合格，即不算逾期，超過15天始算逾期．．．上訴人之所以認工程逾期，在於初驗時僅認A項工程部分不合格，未發現B、C項工程不合格，複驗時始發現，被上訴人就A項工程已於15日內改善，上訴人仍將複驗時新發現之B、C項工程不合格部分，列為複驗不合格，此不符縣府單行法規有關驗收標準之認定。」臺灣高等法院臺中分院91年度上字第
116 號民事判決略謂「按依上開合約之文義解釋應係指上訴人於驗收時，發現工程有局部缺失，乃限期令被上訴人建高公司修理完成，其後上訴人於複驗時，倘前開局部缺失已修理完成，即為複驗合格，否則即為複驗不合格。如前開局部缺失經複驗合格，即無再驗收之問題，亦無逾期違約之情事；如前開局部缺失經複驗不合格時，即自複驗之次日起計算至再驗收合格之日止均以逾期違約論處，始有計算違約金之問題。進一步言之，如上訴人於複驗時尚有發現『新缺失』，自應就該『新缺失』限期令被上訴人建高公司修理完成，此後再為複驗、再驗收程序。」可資參照。本件被告98年4月28 日召開之第二次審查會議時，與會審查委員所提之審查意見，均係第一次審查會議所無之「新意見」，此有證人丙○○於99年7月22日準備程序中證稱「(問：證人於4月28日所提三項意見，於3月5日有無提過?)答：沒有，該兩次會議個人所提意見不一樣。」可稽，另觀諸98年4月28日第二次審查會議之會議紀錄結論意旨亦要求原告於發文日起10日內完成修正，並於「下次審查會逐項提出說明」自明。原告亦如期於5月13日檢送修正後之預算書圖，並無逾期，惟被告卻未再召開審查會議審查原告是否改正。又被告水利課長戊○○於98年4月28日審查會議中即曾表示原告不具履約能力，並建議解約重新發包（水利課長戊○○審查意見第13點），然與會之其他審查委員均表示反對之意，並認為該次審查會議所提之審查意見為新意見，應再給予原告改正時間，此從會議紀錄之結論並未依馬課長之意見解除契約，而係要求原告於發文日起10日內完成修正即明。否則倘原告98年4月17日所提之修正圖說並未依第一次審查會議結論修正，審查委員何以均反對被告解除契約之建議？亦證原告98年4月17日所提之修正圖說，已確實依據98年3月6日第一次審查會議結論修正。
㈡申訴審議判斷書認原告工作延誤，符合政府採購法第101條
第1項第10款之規定，其理由以：「綜觀申訴廠商自97年11月27日開工至98年5月13日提送第3次修正圖說止，已耗時167天，扣除行政作業程序及審查時間，由98年1月22日第1次送件至98年3月6日本會現勘及審查會議止計43天，4月7日第1次修正送件至98年4月15日退回計8天，第3次不依審查意見修正，因係可歸責於申訴廠商所致，不予扣除，則申訴廠商工作所耗天數為167天-43天-8天=116天。系爭契約30%規劃設計圖說尚未經本會審查同意，該部分工作所需時間約佔設計工期之一半，且有多項審查意見有待複審及修正，目前之進度以50%計算，契約所定設計工期為97年11月27日至98年2月8日計73天，進度落後50%所需時間37天，則逾期天數為116天-37天=79天，進度落後約68%（79/116=68%）」。惟查：
1.被告98年2月26日府工水字第0980056587號函已明白表示自98年1月22日至工程會核定日之審查期間不予計算工期，俟審查核定後再行復工，是依其文義，應係指自98年1月22日至工程會審查核定日前均係停工而不計工期之期間，申訴審議判斷書認僅其中行政作業程序及審查期間不計工期，顯與被告上開函文之文義不符。
2.依政府採購法施行細則第111條規定：「本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上；於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達十日以上。前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。」則須原告已延誤履約期限，且進度落後經被告發文通知原告限期改善後仍未改善，再依逾期日數計算進度是否落後達20%，否則即無上開規定之適用。經查系爭工程設計階段工期為50個日曆天，依被告認定算至98年2月8日止，工期僅有46天，原告業提早於98年1月21日將預算書圖檢送被告轉呈工程會審核，縱如被告所辯稱僅其中之行政作業程序及審查期間不計工期，則算至被告函催之時間即98年4月1日、4月15日止，原告是否有履約進度落後之情事，甚至進度落後已達百分之20以上？被告並未舉證以實其說。被告復未舉證證明原告何時通知原告限期改善而逾期未改善之情事，自無起算逾期日數可言。被告遽認原告該當政府採購法第101條第1項第10款之規定，顯屬無據。申訴審議判斷書僅以原告履約天數扣除行政作業程序及審查期間，逕認原告逾期天數為79天，進度落後68%，亦顯與上揭規定不合。
3.被告主張原告應先提送30%之基本設計（含必要圖說、概算及發包、完工期限）提報工程會審查同意後，再送交全部設計圖成果，無非係以行政院函頒之「公共設施災後復建工程經費審議作業要點」為據。惟查，系爭契約根本未規定原告應先提出30%之基本設計，履約過程中，被告亦未曾如此要求。至於上開作業要點復僅為機關內部之行政規則，並非法規，自無拘束原告之餘地，申訴審議判斷書未查，逕以系爭契約30%規劃設計圖說未經該會審查同意，且該部分工作所需時間約佔設計工期之一半云云，據以計算原告逾期天數，顯屬違誤。更況，原告歷次提呈之設計圖說均已係完整之設計圖說，否則倘若原告僅係提呈30%之基本設計，何以被告於98年4月28日係召開細部審查會議？足見被告空言辯稱原告未完成30%基本設計，顯屬無稽。
4.按系爭契約第7條第1款規定系爭工程設計階段工期，自簽約日起依甲方工期核算要點規定，計50日曆天。又依臺中縣政府91年4月24日府工工字第0911059800號函修正公布之「臺中縣政府各項工程工期核算要點」（下稱臺中縣工期核算要點）第5點規定：「工程契約規定為日曆天者，係指工程開工後每日為一日曆天，但有左列情事之一者，不計日曆天。．．．㈤政府規定之國定、習俗、假日，仍依前第4點第3款規定辦理。」同要點第4點第3款規定：「國定、民俗、假日：⒈國定假日：元旦、勞動節、國慶紀念日等依中央主管機關公布放假日數免計工期。⒉民俗假日：春節、清明節、端午節、中秋節等依中央主管機關公布放假日數免計工期。⒊全國性選舉投票日及各級主管機關臨時公布放假者，免計工期。⒋星期日及休息之星期六免計工期，非休息日之星期六以半日計。但其與前三款日有相互重疊者，其後者應予扣除。」經查，申訴審議判斷書所計算之天數，均未依前揭規定扣除國定假日、民俗假日及例假日，顯見其關於本件工期計算之基礎已有違誤。又申訴審議判斷書認為扣除行政作業程序及審查時間，係指98年1月22日第1次送件至98年3月6日本會現勘及審查會議止計43天，及4月7日第1次修正送件至98年4月15日退回計8天。惟查，98年1月22日起至3月6日應為44天。又98年3月6日審查會議紀錄被告遲至98年3月26日方以府工水字第0980082515號函檢送予原告，而原告係於同月27日收受，故扣除之行政作業程序期間應自98年1月22日第1次送件起算至98年3月27日止。自97年11月27日開工日起至98年1月21日檢送預算書止，扣除國定假日、民俗假日及例假日等免計工期日數，履約天數不過為39天。另原告98年4月17日提送修正後預算書圖，被告於98年4月28日召開細部審查會議，並於98年5月4日以府工水字第0980135151號函檢送該次會議紀錄予原告，是自98年4月17日起至98年5月4日止亦屬被告之行政作業程序及審查期間，應予扣除，申訴審議判斷書漏未扣除該部分期間，亦屬違誤。又被告關於國定例假日之計算亦有違誤，縱認行政作業期間僅有98年1月22日起至3月6日止，及98年4月7日至4月15日止，惟自97年11月27日起至98年4月15日止之國定例假日（前開行政作業期間之國定例假日不重複計算），分別為97.11.29-30、97.12.6-7、97.12.13-14、97.12.20-21、97.12.27-28、98.1.1-4(98.1.2彈性放假)、98.1.10-11、98.1.17-18、98.3.7-8、98.3.14-15、98.3.21-22、98.3.28-29、98.4.4-5、98.4.11-12，是97年11月27日起至98年4月1日止之國定例假日共計26天，並非如被告所稱之22天，而自97年11月27日起至98年4月15日止之國定例假日共計30天，亦非如被告所稱之28天。由此亦徵被告所提出之明細表，實有諸多違誤之處。
㈢原告並無政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」之情事：
1.原告於98年5月13日以長川字第98051301號函檢送修正後之預算書圖後，詎料，被告卻於98年5月25日以府工水字第0980148312號函回覆略以：「經查貴公司隨前函所附送之文件，固未針對行政院公共工程委員會98年3月6日召開系爭工程初步設計現勘及審查會紀錄之內容回應並據以修正辦理，且未針對本府98年4月28日召開之審查會議結論之審查意見逐項切實檢討並修正改進，甚或連針對前揭審查會之審查意見做簡單之說明亦付諸闕如，顯未依本府歷次函示辦理。復查貴公司於未經本府指示亦未獲本府同意之情形下，逕行違反契約之工程總建造費預算7,790萬元，提送總工程費高達1億1,118萬8,685.04元之工程預算書，遠超出工程預算金額，其規劃設計內容顯不符本府需要，實難採用。」嗣以98年6月15日府工水字第0980181946號函解除契約，其主旨欄謂：「為貴公司承包本府系爭工程之委託設計監造技術服務案，因履約迄今已近半年仍未能提出符合需求之設計書圖，明顯欠缺履約能力，爰依契約書規定通知解約並沒收貴公司所繳交之履約保證金，詳如說明，請查照。」說明欄略謂：「綜上，因貴公司履約迄今已近半年，所送初步設計書圖歷經多次審查屢遭退回修正，仍未能提出工程會認可之30%基本設計，延遲履約情節重大，顯不具履約能力；且所提之工程預算書總工程費高達1億1,118萬8,685.04元，違反契約總建造費用預算7,790萬元，規劃設計內容不符本府需求，爰依契約書第十一條規定，通知貴公司解除契約，所繳交之履約保證金不予發還，並請將契約書原本繳回。」。被告顯然係以原告未依審查會議結論檢討修正及總工程經費超出預算為由，認原告遲延履約及規劃設計內容不符需求，主張依系爭契約第11條規定解除契約。
2.惟查：按系爭契約第11條第1項規定：「乙方有左列情形之一者，甲方得隨時以書面終止或解除契約，乙方不得要求任何服務費。若有領款，乙方應繳還甲方已付之服務費，不得異議；甲方並得將本契約全部或完成之事項，委託其他技術服務機構辦理或由甲方自辦。㈠乙方如未能履行契約規定或履行遲延，經甲方催告後仍未改進或向甲方提出合理說明。㈡規劃設計內容不符甲方之需要，致不堪採用，經通知修改拖延不辦理者。㈢乙方發生重大變故，致不能履行本契約責任。」查原告98年5月13日所提呈之修正設計圖說，確已依審查會議結論修正，業據原告於98年6月9日以長川字第98060901號函文及隨文檢附之審查意見逐項答覆書回覆在案，被告迄今未為任何答覆，亦未具體指明原告究竟係何部分未予修正，僅空言泛稱原告未依審查意見辦理修正，顯屬無據。
3.而就總工程費用超出工程預算金額部分：原告於98年1月21日、4月7日所檢送之修正預算書圖，總工程經費均在預算7,790萬元以內，嗣於4月17日檢送之修正預算書圖，雖略微增加至80,447,893.33元，惟被告對此亦未表示任何意見。嗣於98年4月28日召開系爭工程細部設計原則審查會時，被告再以口頭表示預算不是問題，並要求原告應依地方說明會及歷次審查意見之意見檢討修正，並且被告當時之水利科長戊○○於會議中表示可增加預算，因此原告98年5月13日檢送之預算書中，乃再度加大修建護岸之基礎深度，並增加箱型石籠之數量，以增大安全係數，總工程費因而增加至1億1,118萬8,685.04元，惟上開修正均係為因應被告之要求，將審查意見及地方說明會意見之要求納入所致，此完全是配合業主即被告之需求而作變更，並無不符被告需要之情事，被告逕以總工程費用超出預算為由，認原告設計規劃內容不符需要，顯屬無據。請命被告提出98年4月28日審查會之錄音光碟，足證被告該次會議中向原告表示預算不是問題，原告增加預算係被告所授意，及審查會委員亦表示原告4月17日檢送之修正預算書圖已依3月6日審查意見修正。然庭訊時被告卻以該次會議紀錄並未錄音為由拒絕提供，惟查，衡諸一般類此公共工程所召開之審查會議，均會將會議過程錄音後，再據以製作會議紀錄，被告表示該次會議並未錄音云云，非但與事實不符，且亦有悖於一般工程實務。請通知丙○○（經濟部水利署第三河川局工程師）及丁○○（原告公司總經理）訊問，因二人係被告邀請參與98年4月28日審查會議之審查委員，對會議過程應知之甚詳。況依一般工程慣例，倘被告認為預算過高難以執行，亦應先與原告協調調整預算，決定先施作何部分工程，而非逕予解除契約。另依證人丁○○於99年7月22日準備程序之證詞亦可證明98年4月28日審查會馬科長確實表示如可做好，經費不是問題。
4.被告未踐行系爭契約所定「催告」或「通知」之行為，即逕予解除契約，自不生解約之效力：依系爭契約第11條第1項第1款規定，解約之前提要件尚須經被告催告仍未改進或提出合理說明，被告始得據以解約，惟其從未曾針對履約逾期催告原告改進或提出合理說明，原告亦未曾因逾期而遭逾期罰款，被告逕予解約顯與上開規定不合。又縱然被告認原告有所增加總工程經費不符其需要之情事，惟依系爭契約第11條第1項第2款「規劃設計內容不符甲方之需要，致不堪採用，經通知修改拖延不辦理者。」規定，被告亦需先行通知修改，原告仍拖延不辦理者，被告始得據以解約，惟其未曾通知原告修改，即逕予解約，亦顯與上開規定不合，均不生解約之效力。
5.被告辯稱原告98年6月9日長川字第98060901號函之回覆意見有若干內容僅表示「已補強」、「詳預算書圖」、「已修正」、「已納入考量」，仍無法釐清疑問；且將工程經費由原契約7,790萬元擅自增加至1億多元，未與被告討論如何因應，將使本工程因經費不足而無法發包云云，認原告「設計規劃內容不符甲方需要」而解除契約。惟查：審查圖說應為被告義務，被告迄今仍未具體表示原告究竟係何部分未予修正，僅以原告98年6月9日補送之答覆書內容含糊，遽認原告未予修正，顯係完全未盡審查圖說之義務。原告申訴時一再要求被告具體指明未予修正之處，惟被告迄今仍置之不理，為此，原告乃再以先前之回覆意見為基礎，指出修正於圖說之何處，請被告審查並具體指明原告有何未依審查意見修正之處，俾利就爭議部分移送鑑定機關鑑定，以釐清事實真相等情，並聲明求為判決被告98年6月29日府工水字第0980191686號處分、98年7月22日府工水字第0980206332號函異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。
四、被告則以：㈠按原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政
法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。行政訴訟法第107條第2項定有明文。本件原告於提出本件訴訟前，業已聲請停止原處分之執行，並經鈞院以98年度停字第18號裁定駁回聲請確定在案，有裁定書可稽，況且，被告已依工程會之判斷，於98年12月24日將原告列為拒絕往來廠商公告名單，刊登於政府採購公報，原告請求停止刊登政府採購之執行，顯欠缺權利保護必要，行政法院自得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
㈡依系爭契約第4條約定系爭工程預算為7,790萬元，第7條第1
款：「工程設計階段：自本契約簽訂設計之日起，依甲方工期核算要點規定，計50日曆天。乙方應提送正式成果及招標文件資料，申報工程設計竣工。」本件工程設計期限應自97年11月27日起至98年2月11日止，計79日（期間國定假日27日，註：起訴狀原載2月8日止，答辯狀更改為2月11日），故原告應於98年2月11日完成工程設計階段作業。又依行政院頒布之「公共設施災後復建工程經費審議作業要點」第8點第4款第2目：「核列經費達新台幣5千萬元以上者，應於規定提送期限前，將約百分之三十實質規劃設計之必要圖說、概算及發包、完工期限提報工程會審查以為覈實經費審定之依據」之規定，應先將30%之設計圖說送工程會審議。惟原告直至98年1月中旬，仍未提送30%之設計圖，已超過原訂工期三分之二，嗣經被告98年1月20日催告，要求其於97年1月21日前提送，原告始於98年1月22日函送30%之設計圖說。
惟原告於履約期間「因可歸責於廠商事由，致延誤履約期限，情節重大」，且因「規劃設計內容不符甲方之需要」，顯有政府採購法第101條第1項第10款及第12款規定情形，被告遂以98年6月29日府工水字第0980191686號函通知將依法刊登政府採購公報，經原告異議後，被告再依98年7月22日府工水字第0980206332號函重申仍將依法刊登政府採購公報，原告不服向工程會提出申訴亦遭駁回，故被告所為之98年6月29日府工水字第0980191686號函合法有效，並非違法行政處分，從而原告請求撤銷顯無理由。
㈢茲將原告延誤履約期限情節重大及其規劃設計內容不符被告需要之情形分述如下：
1.原告雖曾於98年1月22日以長川字第98012201號函提送30%之基本設計，並經工程會於98年3月6日召開初步設計現勘及審查會議，惟現勘及審查會議當日，卻未見原告執業技師到場說明，且所提之初步設計資料，核有技師未依規定簽證、工程背景分析資料欠周詳、缺乏相關構造物之穩定分析、缺乏縱橫斷面及測量資料、設計欠缺防災理念、設計邏輯、水理評估等27點待修正檢討等缺失，遭工程會決議未通過，並請原告參照委員會及與會機關所提建議檢討修正於98年3月31日前將修改後設計圖，傳送到會後，另擇期召開審查會，有審查會議紀錄可稽。顯見原告明知並已依前開作業要點提送30%之設計圖說，僅經工程會審查未通過而退回，限期修正再送複審而已，原告推諉不知應將30%之設計圖說送審，且被告未催告，除與事實不符外，更有誤導鈞院之嫌。
2.嗣原告遲未依98年3月6日工程會審查會議結論辦理，被告遂於98年4月1日以府工水字第09800097260號函，請務於98年4月7日提送依工程會審查意見修正之初步設計書圖，同時告知已嚴重影響作業進度，將依契約規定辦理逾期罰款，並警告倘再有逾期情事，將視其延遲履約狀況，檢討適用政府採購法第101條第1項第10款規定。原告雖於98年4月7日以長川字第98040701號函送基本設計初稿細部設計圖說，惟經被告初審結果核有報告書表及必要圖說未按技師法規定簽署及未按照工程會審查意見辦理等缺失，被告於98年4月15日以府工水字第0980105241號函退回修正，並限於98年4月17日提送，否則依政府採購法第101條第1項第10款規定辦理。原告雖再於98年4月17日以長川字第98041701號函提送基本設計初稿細部設計圖說，惟經被告於98年4月28日召開設計原則審查會議，審查結果認原告仍舊未依工程會審查會議結論辦理修正，且計有41點審查意見待回復，遭第三次退回，並請於發文日起10日內完成修正，有審查會議紀錄可稽。及證人丙○○亦證稱：「原告再提出書圖，大約修正70%，有30%未修正。」故原告主張已完全修正，即不可採。原告又於98年5月13日長川字第98051301號函檢送修正之預算書圖，惟經初步審查並未針對工程會於98年3月6日及被告98年4月28日之審查意見逐項檢討並修正改進，甚或連簡單之說明亦付諸闕如。原告竟以第二次審查會議因戊○○課長建議解約並重新發包不為其他委員所接受，據以主張所提之設計圖均已依第一次審查會議結論修正，其推測實屬無稽，更與前開會議紀錄所載不符。又被告於98年4月1日催告時，原告進度落後已達54%，98年4月15日再次催告，進度落後已達63%，有原告進度落後百分比明細表可稽，顯早已超過政府採購法施行細則第111條第1項20%之規定。
3.且原告所送資料忽為「工程基本規劃設計書」（98年1月）、忽又為「細部設計原則」（98年4月）、最後竟成為工程預算書（98年5月）。辜不論其所送之資料名稱為何？原告設計階段之履約責任為應先提送30%之基本設計（含必要圖說、概算及發包、完工期限）提報工程會審查同意後，再送交全部設計書圖成果，然原告自97年11月27日陳報設計開工日起至98年5月13日提出第三次修正之資料止，已耗時167天，系爭契約30%規劃設計圖說仍未經工程會審查同意，且本工程為災害復建工程，有其急迫性，被告分別於98年4月1日及4月15日函催後仍未改善，是原告之延誤履約情形，情節重大已符合政府採購法第101條第1項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」之規定。
4.被告雖曾於98年2月26日就原告申請展延工期乙案，回函表示系爭工程設計階段服務期限，預計98年2月8日完工，基本規劃設計（初稿）被告於98年1月23日府工水字第0980029602號函送工程會審查，故「該段審查期間同意不計工期」係指自98年2月26日至98年3月6日止，蓋倘原告所提設計圖經審查結果未通過，嗣原告亦未依限送修正設計圖，工程會自然無從審查，即無所謂審查期間可言，原告竟依前開函文主張因可歸責於己之事由所致之延遲，均不計入工期，顯係斷章取義。
5.原告設計本工程經3次審查並3次退回修正，仍未能針對審查委員及相關單位審查意見修正或提出說明，顯示其設計不符合被告之需求，被告多次函催改正，仍無法經工程會審查通過，致設計圖說不堪採用，是被告確有通知原告修改，而原告有拖延不辦理之情。原告雖於98年6月9日補送答覆書，惟該回覆意見頗多回覆內容為「已補強」「詳預算書圖」「已修正」「已納入考量」等含糊文句，仍無法釐清疑問；甚至將工程經費由原契約7,790萬元擅自增加至1億1,118萬8,685元，均未先與被告討論如何因應，將使本工程因經費不足而無法發包，至於工程預算於系爭契約業已明定，並無協調預算之問題，原告認被告未協調預算不符契約規定，顯屬無稽。是其「規劃設計內容不符甲方之需要」至為明顯。
6.綜上，原告因履約遲延情節重大，且經被告函催仍未改進或提出合理說明，確有系爭契約第11條第1款規定「乙方履行遲延，經甲方催告後仍未改進或向甲方提出合理說明」之情事。且所提規劃設計內容不符被告需求，經被告函催修正，仍未確實辦理，確有系爭契約11條第1項第2款規定「規劃設計內容不符甲方之需要，致不堪採用，經通知修改拖延不辦理者」之情事。被告基此於98年6月15日以府工水字第0980181946號函通知解除契約，並於98年6月29日以府工水字第0980191686號函通知將依法刊登政府採購公報，合法有據。
㈣至原告主張應扣除國定例假日等乙節，查原告直至98年5月1
3日所提之修正資料，仍未對審查意見檢討修正或提出回應說明，致無法再送複審，倘該程序未完成，即無法進行後續工作，嚴重影響工程之執行，故自97年11月27日開工起至98年5月13日原告提送第3次修正圖說為止，已耗時167天，扣除行政作業程序及審查時間，自98年1月22日第1次送件至98年3月6日現勘及審查會議止計43天，又98年4月7日第1次修正送件至98年4月15日退回計8天，第3次原告未依審查意見修正，因係可歸責於原告所致，不予扣除，則原告工作所耗天數為167天－43天－8天＝116天，此時，系爭契約30%規劃設計圖說仍尚未經工程會審查同意，該部分工作所需時間約佔設計工期之一半，且有多項審查意見有待複審及修正，目前之進度以50%計算，契約所定設計工期為97年11月27日起至98年2月8日計73天，進度50%所需時間37天，則逾期天數為116天－37天＝79天，進度落後約68%(79÷116＝68%)；倘國定例假日，不計入工期，因契約設計期間（即自97年11月27日起至98年2月8日止)有27天國定例假日，應予以扣除，則契約工期僅餘46天，即73天－27天＝46天，原告作業期間（即自97年11月27日起至98年5月13日止），有35天國定例假日均應予扣除，是原告作業期間僅餘81天，即167天－51天－35天＝81天，逾期天數為58天（即81天－23天(即46天之一半)＝58天），進度落後高達72%（即58÷81＝72%），故倘依原告主張將國定例假日扣除，則原告進度落後高達72%，原告主張伊履約進度未達20%，顯屬無稽等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、兩造之爭點：原告是否該當政府採購法第101條第1項第10款所定「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」、第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」之情事？
六、經查：㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實
及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。．．．因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」、「本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上；於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達十日以上。前項百分比之計算，應符合下列規定：屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。」政府採購法第101條第1項第10款、第12款及同法施行細則第111條第1項、第2項第1款分別定有明文。
㈡本件原告參與被告所辦理「97年度卡玫基及鳳凰颱風公共設
施災害復建工程石岡鄉食水嵙溪萬安橋上游堤防災害復建工程」之系爭工程採購案，兩造於97年11月27日簽訂「臺中縣政府工程委託設計監造契約書」，由原告擔任系爭工程之設計及現場工程監造等各有關事宜。原告因不服被告98年6月29日府工水字第0980191686號函通知將依法刊登政府採購公報，向被告提起異議，經被告98年7月22日以府工水字第0980206332號函復異議處理結果，原告不服，提起申訴，經工程會申訴審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟，並為如事實欄所載之主張。
㈢查原告參與系爭工程採購案，兩造於97年11月27日簽訂工程
委託設計監造契約，工程總建造費用預算，依該契約第4條約定為7,790萬元，並依該契約第7條第1款：「工程設計階段：自本契約簽訂之日起，依甲方工期核算要點規定，計50日曆天。乙方應提送正式設計成果及招標文件資料，申報工程設計竣工。」之約定，則原告應於98年2月11日完成工程設計階段作業，有系爭契約1件附卷可稽（本院卷第20至33頁）。嗣原告於98年1月22日提出工程設計書圖，經工程會於98年3月6日召開初步設計現勘及審查會，與會審查委員及各單位代表計提出27點意見，包括設計圖說未有技師本人親自簽署，設計欠缺防災理念、設計邏輯、水理評估，工程背景分析資料欠週詳，缺乏測量資料及縱斷面圖，缺乏相關構造物之穩定分析，設計介面整合不良，設計之妥適性等缺失，經決議「請參照各委員及與會機關所提建議檢討修正，於98年3月31日前，將修改後之設計書圖傳送到會後，另擇期召開審查會議。」原告遲未依98年3月6日工程會審查會議結論辦理，被告遂於98年4月1日以府工水字第09800097260號函，催請務於98年4月7日提送依工程會審查意見修正之初步設計書圖，同時告知已嚴重影響作業進度，將依契約規定辦理逾期罰款，並告知倘若再有逾期情事，將視其延遲履約狀況，檢討適用政府採購法第101條第1項第10款規定。原告雖於98年4月7日以長川字第98040701號函送基本設計初稿細部設計圖說，惟經被告初審結果核有報告書表及必要圖說未按技師法規定簽署及未按照工程會審查意見辦理等缺失，被告於98年4月15日以府工水字第0980105241號函退回修正，並限於98年4月17日提送，否則依政府採購法第101條第1項第10款規定辦理。原告雖再於98年4月17日以長川字第98041701號函提送基本設計初稿細部設計圖說，惟經被告於98年4月28日召開設計原則審查會議，審查結果認原告仍舊未依工程會審查會議結論辦理修正，且計有41點審查意見待回復，遭第三次退回，並請於發文日起10日內完成修正，有審查會議紀錄可稽。及證人丙○○於99年7月22日本院行準備程序時到庭亦證稱：「原告再提出書圖，大約修正70% ，有30%未修正。」（見本院卷第240頁準備程序筆錄）原告又於98年5月13日長川字第98051301號函檢送修正之預算書圖，惟經被告初步審查並未針對工程會於98年3月6日及被告98年4月28日之審查意見逐項檢討並修正改進。故原告主張已照審查意見修正，即不可採。
㈣次查，系爭工程自97年11月27日開工後,依契約設計階段工
期為50日曆天，原告應於98年2月11日（含不計工期天數）完成全部設計，卻遲至同年1月22日始提出依規定須送工程會審查之百分之三十實質規劃設計圖說，經工程會於98年3月6日審查後，退回限期修正送複審，原告未能依期限修正提送複審，經被告催辦後，於98年4月7日函送之設計圖說，復未照工程會之審查意見修正，被告於98年4月15日再退請檢討修正，至98年5月13日原告提出第3次修正之資料，經被告審查後，仍未對審查意見檢討修正或提出回應說明，致無法將百分之三十實質規劃設計之必要圖說等資料再送工程會複審。按該項程序如未完成，則無法進行後續工作，嚴重影響工程之執行。綜觀原告自97年11月27日開工至98年5月13日提送第3次修正圖說止，已耗時167天，扣除行政作業程序及審查時間，由98年1月22日送件至98年3月6日工程會現勘及審查會議止計43天，98年4月7日第1次修正送件至98年4月15日退回計8天，第3次不依審查意見修正，因係可歸責於原告所致，不予扣除，則原告工作所耗天數為167天－43天－8天＝116天。又依兩造所訂之系爭契約第7條規定，本件工程設計階段自本契約簽訂之日起，依臺中縣工期核算要點規定，計50日曆天，則原告所耗天數尚應減除97年11月27日開工至98年1月21日、98年3月6日至98年4月6日及98年4月15日至98年5月13日止之例假日共35天。是原告作業期間為81天，即116天－35天＝81天，逾期天數為31天，即81天－50天(約定應完成天數)＝31天，則原告進度落後高達62%（即31÷50＝62%），故依原告主張將國定例假日扣除，則原告至98 年5月13日止進度落後高達62%，符合政府採購法施行細則第111條之規定，且本工程為災害復建工程，有其急迫性，經被告98年4月1日、4月15日及5月4日函催後仍未改善，原告之工作延誤已符合政府採購法第101條第1項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」之規定，殆無疑義。原告主張被告未予催告通知改善，且其無延誤履約期限，情節重大，自無可採。至於審查委員於98年4月28 日所提出之審查意見，是否為新意見，然原告亦未能依當日之會議紀錄於發文之日起10日內提出修正，以及被告有無對原告逾期罰款，與原告延誤履約期限，情節重大之認定，並不生影響。
㈤本工程設計經3次審查並3次退回修正，原告不但未能針對審
查委員及相關單位審查意見修正或提出說明，甚至將工程經費由原契約7,790萬元擅自增加至1億1,118萬8,685元，既未經被告同意且未先與被告討論如何因應，將使本工程因經費不足而無法發包，其規劃設計內容不符被告之需求，至為明顯。原告雖主張增加預算係經過被告之原水利課長戊○○於98年4月28日之審查會議中表示預算不是問題後才增加工程經費云云。然查證人戊○○於99年8月12日本院行準備程序時到庭證稱其未於會議中向原告表示預算不是問題（見本院卷第252頁準備程序筆錄），復經證人丙○○於99年7月22日本院行準備程序時到庭證述其沒有聽到被告人員表示可以增加預算或預算不是問題等語（見本院卷第239頁準備程序筆錄）。而原告所舉之證人丁○○雖有證述戊○○於98年4月28日之審查會議中表示預算不是問題，惟證人戊○○既否認有於98年4月28日之審查會議中表示「預算不是問題」之語，復經證人丙○○證述其沒有聽到被告人員表示可以增加預算或預算不是問題，而丁○○為原告公司之總經理，其證述戊○○於98年4月28日之審查會議中表示預算不是問題等語，顯係迴護原告之詞，自不足採。是原告此部分之主張，亦同無可採。從而，被告以原告未能提出符合需求之設計書圖，明顯欠缺履約能力，依系爭契約第11條（第1款）規定解除契約，並依政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」之規定，通知將予刊登政府採購公報，自屬依法有據。
㈥綜上所述，本件原告未依系爭採購契約之規定履行，因延誤
履約期限情節重大及提送不符被告需求之設計書圖致解除契約，被告認原告有政府採購法第101條第1項第10款及第12款之情形，而以98年6月29日府工水字第0980191686號函通知原告將依法刊登政府採購公報，原告不服向被告提出異議，經被告以98年7月22日府工水字第0980206332號函復異議處理結果，仍維持原決定，核無違誤，申訴審議判斷遞予維持，亦無不合，原告請求將原處分、異議處理結果及採購申訴審議判斷均撤銷，為無理由，應予駁回。另兩造其餘之主張和舉證，與本件判決之結果無影響，爰不一一論述，及原告起訴狀聲請停止執行部分，本院已另行分案（本院98年度停字第18號）裁定，均附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 14 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡 國 棟
法 官 許 武 峰法 官 林 秋 華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 99 年 9 月 23 日
書記官 李 孟 純