臺中高等行政法院判決
98年度訴字第94號原 告 甲○○訴訟代理人 陳淑芬 律師被 告 苗栗縣苗栗地政事務所代 表 人 乙○○訴訟代理人 丁○○
丙○○上列當事人間因時效取得地上權事件，原告不服苗栗縣政府中華民國98年1月21日97年苗府訴字第41號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告就坐落苗栗縣苗栗市○○段○○○○號土地，面積51平方公尺，前曾就其中8平方公尺部分申請時效取得地役權登記，於公告期間所有權人提出異議，經被告移由苗栗縣政府不動產糾紛調處委員會調處後，駁回原告之申請在案。嗣原告又於民國（下同）97年8月8日就上開地號土地中之15平方公尺（位置與前開8平方公尺部分重疊）申請時效取得地上權登記，經被告要求依法補正，原告未提出「以行使地上權之意思而占有」之證明文件完成補正，被告爰於97年9月22日以苗登駁字第000105號通知書駁回其時效取得地上權登記申請。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠原告於97年8月8日向被告申辦苗栗縣苗栗市○○段○○○○號
土地內面積15平方公尺時效取得地上權登記，經被告於97年9月3日以苗登補字000866號通知補正共6項，原告委任代理人地政士羅士宏一一補正完畢，被告承辦人仍一再要求補正時效取得地上權的意思，代理人補正多次，承辦人仍認不行，最後被告於97年9月22日以苗登駁字000105號駁回通知書略以「本案業經本所以97苗登補字第866號補正通知單通知補正，惟已逾15日尚未補正，爰依土地登記規則第57條第1項第4款規定予以駁回。」該駁回內容係指全部未補正，實與事實不符，原告已全部補正完畢，僅被告就地上權主觀意思表示之證據不足而駁回。
㈡按「土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應
提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。」、「占有人申請時效取得地上權登記，應合於民法有關時效取得之規定，並依土地登記規則第114條辦理。」、「以戶籍謄本為占有事實證明文件申請登記者，如戶籍有他遷記載時，占有人應另提出占有土地四鄰之證明書或公證書等文件。」分別為土地登記規則第118條第1項及行為時時效取得地上權登記審查要點第1點、第6點所規定。而土地登記規則為中央地政主管機關依土地法第37條第2項之授權而訂定，該規則第118條第1項之規定乃在敘明申請人應提出足資證明繼續占有土地事實之文件，而與民法第772條準用同法第769條及第770條規定之意旨並無不符，故時效取得地上權登記審查要點第1點及第6點之規定，當無逾越民法有關時效取得及如何證明繼續占有土地事實之規定。又「主張因時效取得地上權者，須以行使地上權之意思而占有始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變更以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。」、「占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任。」(最高法院64年度台上字第2552號判例、84年度台上字第748號判決參照)。另「因時效而取得地上權否，依民法第772條準用同法第769條、第770條規定，原有一定條件，是否具備該要件，雖僅民事法院始足以認定，但登記機關為登記處分，發生公法之法律上效果，為達處分之正當，除依民事法院確定判決意旨而為登記者外，仍應就其登記內容，為實質審查。」(最高行政法院89年度判字第3019號判決參照)。
㈢查苗栗市○○段○○○○號於74年間自苗栗龜山橋端起接苗栗
市○○路截彎取直後苗栗市○○段○○○○號、地目道（中正路市區道路）分割出同段990地號、地目道、面積51平方公尺、使用分區：住宅區，由土地所有權人謝淇海、謝淇質、謝淇龍、謝勝垵等4人及謝錦郎等5人共有，其中990地號內面積36平方公尺在同段988地號前由謝錦郎等5人分管，990-A面積15平方公尺，在同段987地號前由土地所有權人謝淇海、謝淇質、謝淇龍、謝勝垵等4人分管，先予敘明。原告於81年5月5日承買勝利段987地號、地目建、面積99平方公尺，編定為住宅區，及其上建物面臨中正路，建物門牌：苗栗市○○里○○鄰○○路○○○○號（下稱系爭房屋），有門牌證明書及房屋稅籍證明書為憑。前開土地與原告所有987地號土地，在地籍圖重測前後均與同段989地號道路相毗鄰，因中正路截彎取直後形成原告所有987地號土地與同段990地號相毗鄰與同段989地號、地目道相隔，中間多出同段990地號內如位置圖990-A、面積15平方公尺，其中7平方公尺部分在屋內，8平方公尺部分在空地。原告之前手張東海出賣系爭房屋及987地號土地時，告知原告系爭房屋有部分坐落在毗鄰990-A地號、面積15平方公尺，土地上係無租賃法律關係，亦無使用借貸權源；據此原告買賣系爭房屋後，即在苗栗市○○段990-A地號土地上，以行使地上權之主觀意思占有之，並曾將此意思告知謝淇海等人，此有四鄰保證人謝淇海、謝淇質97年9月5日出具土地四鄰保證書內容「下列土地係被保證人於中華民國81年5月5日承買苗栗市○○段○○○○號、建地目、面積99平方公尺，編定為住宅區及房屋一棟，門牌：苗栗市○○里○○鄰○○路○○○○號，前毗鄰同段990地號內990-A面積15平方公尺部分前以建屋居住目的，和平善意所占有，並確以行使地上權之意思繼續使用迄今。立保證書人亦為占有人（被保證人）開始占有時及申請登記時，繼續為該占有地附近土地使用人，爰依土地登記規則第118條第1項及時效取得地上權登記審查要點第6項規定予以證明。」為憑。原告曾就上開990地號之其中8平方公尺部分申請時效取得地役權登記，於公告中經所有權人提出異議，經苗栗縣政府不動產調處委員會（下稱調處委員會）調處，該委員會有7位委員，由謝逸雄（前地政局長）擔任主席，會場7位委員有3人贊成以時效取得地役權申請即可，因地政局承辦人戴松萍課員在黑板上圖繪說990-A面積：7平方公尺在建物內，8平方公尺在空地，申請時效取得地役權不妥，應以申請時效取得地上權較合適，因時效取得地上權涵蓋時效取得地役權，故裁示「本案應屬地上權之範疇」，經苗栗縣政府97年7月7日府地籍字第0970099618號函知調處結果以「該爭訟之地現況地上有一建物為申請人（即原告）所有，故非地役權而是地上權。」因原告代理人羅士宏代書認為原告即占有人同時擁有時效取得地役權要件及時效取得地上權要件兩種，當初以通行為目的，將前面空地8平方公尺提出時效取得地役權申辦登記，後經調處結果認為本案非地役權應屬地上權之範疇，嗣依調處結果意旨向被告申請地上權位置測量，取得被告核發時效取得地上權位置圖後，檢附合法有關資料，以時效取得地上權申辦登記。且事前羅代書赴被告與複審徐淑慧、登記課長葉樁榮及謝主任協商時，該所複審徐淑慧曾在葉課長及謝主任面前，表示以時效取得地上權申辦登記即具合法性，故羅代書更改為時效取得地上權申辦登記，辦理過程中，已向被告說明原告申辦時效取得地上權登記與時效取得地役權面積位置不同，並不因此而妨礙原告申辦時效取得地上權登記。
㈣按民法第772條關於因時效而取得地上權或其他財產之規定
，乃為促使原權利人善盡積極利用其財產之社會責任，並尊重長期占有之既成秩序，以增進公共利益而設。此項依法律規定而取得之財產權，應為憲法所保障，為司法院釋字第291號解釋理由書所揭示。原告依土地登記規則第118條提出土地四鄰保證書，該四鄰保證人是勝利段990地號土地所有權人謝淇海、謝淇質、謝淇龍、謝勝垵等4人即分管990-A位置、面積15平方公尺土地所有權人，都同意將上述土地提供給原告申辦時效取得地上權登記，及謝淇海住苗栗市○○里○○鄰○○路○○○○號、謝淇質住苗栗市○○里○○鄰○○路1395之1號與原告（占有人）同鄰中正路1409號相毗鄰，由謝淇海、謝淇質立保證書保證「原告以主觀上所有以行使地上權之意思而占有」之四鄰保證書證明其效力，被告還認為原告有建築使用事實，僅符合時效取得地上權之客觀要件，僅具占有人在他人土地上有建築物之客觀事實等語，實屬謬論有違公理。被告誤解最高行政法院95年9月份庭長法官聯席會議決議要旨所採乙說，而認登記機關無權審核，亦無行政裁量權可為，被告應引述會議紀錄全文，對原告有利與不利之言詞一併提供鈞院。另被告雖援引最高法院64年台上字第2552號判例、84年台上字第748號判決，惟所述內容錯誤及斷章取義，上揭判決內容是指占有人以行使地上權之意思，和平、繼續、公然以建築物、工作物或竹木為目的，而使用他人之土地，經過法定期限完成時效後，向登記機關請求登記為地上權人者，惟以「行使地上權之意思」而占有土地者，可因時效取得地上權。另查96年10月16日被告複丈測量原告使用990地號土地現況，依97年1月16日所繪製位置圖，得知有15平方公尺使用現況，分別是房屋與空地（是道地目而非公共通行之道路），各為78平方公尺及8平方公尺。97年4月2日被告複丈測量原告主張時效取得地役權之位置，依97年4月7日所繪製他項權利位置圖得知：主張時效地役權位置面積係8平方公尺，使用現況是通行之地，以上有該位置圖及照片2幀可查。97年7月28日被告複丈測量原告主張時效取得地上權位置及使用現況，依97年7月31日他項權利位置圖所示，共15平方公尺，使用現況是部分空地（即房屋前面通行之地）、部分房屋，此有位置圖及照片2幀為證。綜上，原告主張時效取得地上權與時效取得地役權之位置與面積，並不相同，被告認為相同係誤會所致。相同的是8平方公尺部分空地，即道路。
㈤按「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作
物，或竹木為目的而使用其土地之權。」、「稱地役權者，謂以他人土地供自己土地便宜之用之權。」分別為民法第832條、第851條規定。另依第851條之立法理由「查民律草案第1102條理由謂地役權者，以他人土地供自己土地便宜之用之物權也。其受便宜之地謂之需役地，其供他人土地之用之地謂之供役地。至使用土地之程度，有以通行為目的者，有以觀望為目的者，復有以引水為目的者，其類匪一，悉依設定行為定之。故設本條以明示其旨。」，得知地役權行使方面之態樣，不一而定，而地上權依最高法院48年台上字第928號判例要旨「地上權係以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，其以有建築物為目的者，並不禁止先設定地上權，然後在該地上進行建築，且地上權之範圍，不以建築物或其他工作物等本身占用之土地為限，其周圍之附屬地，如房屋之庭院，或屋後之空地等，如在設定之範圍內，不得謂無地上權之存在。」所示包含空地，顯然兩者物權並非不相容。原告時效取得地役權部分係房屋前之空地，此空地即一地兩用，既作屋前空地，亦作通行之用，此部分為行使地役權與地上權重疊部分為相同之兩物權，被告認為二者不相容，犯了循環論證之錯誤。另由最高法院32年上字第1527號判例「不得建築橫遮蔽窗戶光線與空氣之地役權，雖係繼續而不表見，汲水地役權之行使，以地役權人每次之行為為必要，雖係表見而不繼續，均與民法第852條所定地役權因時效而取得之要件不合。」亦得知，地役權與地上權，係可相容之物權。再觀98年1月12日立法院三讀通過修正民法物權編第5章第851條、第853條、第856條將條文中「土地或地」改為「不動產」，以及增訂第851條之1「土地所有人設定地上權或其他以用益為目的之物權後，經該物權人之同意，於同一土地得設定地役權。土地所有人設定地役權後，於同一土地得設定其他物權。其於地役權之行使有礙者，應得地役權人之同意。」此修正與增訂條文在98年7月23日施行。何況，同時存在物權，原告本可以情況採有利法規而主張，尚無不當。並聲明求為判決⑴撤銷訴願決定及原處分，⑵被告對原告於97年8月8日關於時效取得地上權之申請登記案（收件字號苗地資字第064080號），應予受理。
三、被告則以：㈠原告就坐落苗栗市○○段○○○○號，土地面積51平方公尺，
其中A部分空地8平方公尺（門外騎樓臨中正路邊）申請時效取得地役權登記並依法公告，於公告期間，經土地所有權人提出異議，被告依土地登記規則第118條及土地法第59條第2項規定於公告完畢後，移請苗栗縣政府調處並駁回該案，嗣後原告又以該標的中之A部分8平方公尺及B部分7平方公尺（大門至屋內）計15平方公尺（位置與前開8平方公尺部分重疊），以時效取得地上權登記，經被告通知依法補正，原告未依補正事項完成補正，乃依土地登記規則第57條第1項第4款之規定予以駁回。
㈡依最高法院64年度台上字第2552號判例略以「主張取得時效
之第一要件須為以行使地上權之意思而為占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。」、84年台上字第748號判決「又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任。」又最高行政法院95年9月份庭長法官聯席會議「申請人提出之四鄰證明書，尚不足以證明其係本於行使地上權之意思而占有系爭土地，登記機關尚不得依時效取得地上權登記審查要點為公告。」。本案原告雖主張已依土地登記規則第118條提出土地四鄰保證書，惟依上揭實務見解，僅能證明申請登記時，原告有占有之事實，尚不足以證明占有人有行使地上權之意思表示；又原告於申明書主張於81年承買該屋時，系爭房屋即有部分坐落勝利段990地號上，足證係以行使地上權之意思而占用，惟其有建築使用事實，亦僅符合時效取得地上權之客觀要件，倘僅以占有人在他人土地上有建築物之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有，對土地所有權人而言係屬不當之侵害。
㈢另按時效取得地上權登記審查要點第1點規定「占有人申請
時效取得地上權登記，應合於民法有關時效取得之規定，並依土地登記規則第118條辦理。」又民法第772條準用第769、770、771條規定時效取得地上權需為以行使地上權之意思而占有且善意和平占有一定期間。原告就部分標的先予申請時效取得地役權登記，經駁回後再予同一標的申請時效取得地上權登記，於申明書中原主張占有係以行使地役權為目的占有，嗣後又於本案申明書主張占有係以行使地上權為目的占有，原告再持更正補充說明書主張之前申請時效取得地役權係因代理人引用法條錯誤。登記機關為登記處分發生公法之法律上效果，為達處分之正當，仍應就其登記內容為實質審查，故被告本於實質審查，認原告乃自撤銷時效取得地役權登記之時起，方變更為以行使地上權之意思而占有，依民法第772條準用第769、770條之規定，縱其占有之始屬善意並無過失，皆不符該2條占有期間之規定。又地上權與地役權雖同屬用益物權，然性質迥異，當無法律行為轉換之可能，且原告就同一標的先後以時效取得地役權及時效取得地上權反覆申請，被告實難探究其主觀意思。
㈣有關原告引用民法物權編第851條之1修正草案，而認本件時
效取得地上權與地役權係可相容，惟依該條立法意旨係以不動產所有權人及用益物權間「合意設定」為前題，依民法第852條及最高法院32年上字第1527號判例，時效取得地役權，與非表見而繼續之地役權均不適用時效取得地役權登記。本案原告係先主張以通行為目的之積極不動產地役權，俟被告駁回後再以建築房屋為目的主張時效取得地上權，顯與上揭法意不符。且依27年抗字第820號判例略以「物權有排他性，在一標的物上，不能同時成立兩個以上互不相容之物權。」故原告之訴並無理由等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點：原告向被告申請就坐落苗栗縣苗栗市○○段○○○○號土地上面積15平方公尺部分，為時效取得地上權登記，被告以原告逾期未補正其以行使地上權意思占有之證明文件，予以駁回，是否有理。
五、經查：㈠按「以所有之意思，十年間和平繼續占有他人未登記之不動
產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」、「前4條之規定，於所有權以外財產權之取得準用之。」、「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。」為民法第770條、第772條及第832條所明定。次按「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：一、不屬受理登記機關管轄者。二、依法不應登記者。
三、登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者。四、逾期未補正或未照補正事項完全補正者。」、「土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。」為土地登記規則第57條第1項及第118條第1項所規定。
㈡本件原告就坐落苗栗縣苗栗市○○段○○○○號系爭土地，面
積51平方公尺，前曾對其中8平方公尺部分（如附圖1）申請時效取得地役權登記，於公告期間所有權人提出異議，經被告移由苗栗縣政府不動產糾紛調處委員會調處後，駁回原告之申請在案。嗣原告又於97年8月8日就系爭土地中之15平方公尺（位置與前開8平方公尺部分重疊－如附圖2）申請時效取得地上權登記，經被告要求依法補正，原告未提出「以行使地上權之意思而占有」之證明文件完成補正，被告爰於97年9月22日以苗登駁字第000105號通知書駁回其時效取得地上權登記申請。原告不服，循序提起本件行政訴訟，為如事實欄所示之主張，並請求將訴願決定及原處分撤銷，暨判決被告對原告於97年8月8日關於時效取得地上權之申請登記案（收件字號苗地資字第064080號），應予受理。
㈢查原告係以占有系爭土地中15平方公尺土地，並提出申請書
、申明書、土地四鄰保證書、戶籍謄本及土地謄本等相關文件，向被告申請時效取得地上權登記。惟占有土地建築房屋或種植竹木，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任；另主張時效取得地上權者，須以行使地上權之意思而占有始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。申請人提出之四鄰證明書，尚不足以證明其係本於行使地上權之意思而占有系爭土地，登記機關尚不得依時效取得地上權登記審查要點為公告（最高法院64年台上字第2552號判例、84年台上字第748號判決及最高行政法院95年9月19日95年9月份庭長法官聯席會議決議參照）。是申請時效取得地上權登記，申請人除應提出土地登記規則第34條、第118條所定應提出之證明文件外，尚需提出「行使地上權之主觀意思而占有」之證明文件，以符合民法規定時效取得地上權之要件。準此，原告申請時效取得地上權登記，除於他人土地上有建築物之客觀事實外，其主觀上是否有行使地上權之意思，應由原告證明之。次查，本件原告曾於96年10月29日就系爭土地中之8平方公尺（如附圖1）向被告申請時效取得地役權登記，系爭土地所有權人謝盛雄等人提出異議，經被告移請調處委員會於97年6月19日予以調處，其調處內容略以「該占有之性質及意思應屬地上權之範疇而非地役權；故本案申請時效取得地役權登記案應予否准。」原告於該申請時效取得地役權登記案件，既於其提出之申明書及立保證書人於保證書中敘明其係以行使地役權之意思而占有，原告於調處委員會調處時復到場陳明係以行使地役權之意思通行系爭土地，依時效取得地役權登記，經被告分別以97年3月25日苗登駁字第000023號及97年7月14日苗登駁字第000070號通知書駁回原告之申請（見被告證一）。足證原告先前係以行使地役權之意思而占有系爭土地中之8平方公尺，嗣原告再於97年8月8日就系爭土地中之15平方公尺（其中8平方公尺重疊－如附圖2）向被告申請本件時效取得地上權登記，則原告就該8平方公尺部分顯係於被告駁回地役權之申請後，始變為以行使地上權之意思而占有，其取得時效，應自變為以行使地上權之意思而占有之時起開始進行。而原告既先以時效取得地役權申請登記（如附圖1之8平方公尺部分），經被告駁回後，再以時效取得地上權申請登記（如附圖2之15平方公尺部分），其對於占有系爭15平方公尺土地，究係以行使地役權，抑或以行使地上權之意思占有取得時效，尚有不明，自不能僅憑其申明書及四鄰保證書，遽認原告在占有之初即係基於行使地上權之意思而占有。至於原告主張98年1月12日修正之民法第851條、第851條之1、第853條及第856條，既未施行，且該新修正條文係基於法律行為取得地上權、地役權者而為規定，並非基於時效取得者，尚難比附援引。原告上開主張，自非可採。
㈣綜上所述，本件原告申請時效取得地上權登記，依其檢具之
上開文件，尚無法證明其主觀上係基於行使地上權之意思而占有，從而被告以97年9月3日苗登補字第000866號補正通知書通知補正，並以原告未於期限內補正，據以駁回原告之申請，核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴論旨請求撤銷訴願決定及原處分，並請求判決被告對原告於97年8月8日時效取得地上權之申請登記案（收件字號苗地資字第064080號），應予受理，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，原告聲請通知證人羅士宏到庭說明全部辦理過程，核無必要；兩造其餘之主張和舉證，與本件判決之結果無影響，爰不一一加以論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 14 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡 國 棟
法 官 許 武 峰法 官 林 秋 華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 98 年 7 月 20 日
書記官 李 孟 純