臺中高等行政法院判決
98年度訴更一字第2號98年9月16日辯論終結原 告 宇○○
乙 ○丙○○丁○○戊○○己○○庚○○辛○○壬○○子○○丑○○寅○○卯○○申○○酉○○○戌○○亥○○天○○共 同訴訟代理人 施瑞章 律師被 告 內政部代 表 人 宙○○訴訟代理人 未○○
午○○地○○
參 加 人 南投縣政府代 表 人 巳○○訴訟代理人 張英一 律師複 代理人 蕭文濱 律師上列當事人間因收回被徵收土地事件，原告不服行政院中華民國95年1月24日院台訴字第0950080918號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決後，原告提起上訴，經最高行政法院判決廢棄原判決，發回更審，本院更為判決如下︰
主 文原處分及訴願決定關於否准原告等(原告丁○○、子○○、丑○○、寅○○及卯○○等共5人之部分，係彼等5人及其被繼承人癸○○○；原告丙○○、申○○、酉○○○、戌○○、亥○○及天○○等6人之部分，係其被繼承人甲○○○及丙○○本人)聲請照原徵收價額收回參加人辦理草屯都市計畫(文十)用地徵收之南投縣○○鎮○○○段○○○○號、860地號2筆土地之部分均撤銷。被告應就原告上開聲請事件，依本件判決之法律見解，作成決定。
原告其餘之訴駁回。
本審及發回前第一審及上訴審訴訟費用，除確定部分外，由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、本件訴訟繫屬中，原告甲○○○於民國98年5月4日死亡，由其繼承人丙○○（同為本件原告）、申○○、酉○○○、戌○○、亥○○及天○○等6人聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。又更審前所列原告癸○○○雖於起訴前94年9月21日即已死亡，惟其繼承人子○○、丑○○、寅○○、丁○○及卯○○等共5人（與癸○○○同為原土地所有權人李丙燈之繼承人）既已提起本件訴訟，則癸○○○其當事人能力之欠缺，於本件並無影響，自無程序不合之情事。另本件被告之代表人於原告起訴後，由辰○○變更為宙○○，並經變更後之代表人宙○○聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：緣參加人為興辦草屯都市計畫（文十）用地工程，需用坐落南投縣○○鎮○○○段○○○○○○○號等16筆土地（下稱系爭土地），報經台灣省政府以77年8月8日77府地四字第74613號函核准徵收及一併徵收其地上物及同年12月7日77府地四字第128984號函同意更正徵收其中同段343地號土地1筆（面積誤繕），交由參加人以77年12月17日（77）投府地權字第132632號公告。原土地所有權人：庚○○（兼原土地所有權人李壁梁之繼承人）、己○○、宇○○、丁○○（兼李丙燈之繼承人）、辛○○、甲○○○、丙○○、壬○○、張金坤、戊○○、張萬，及原土地所有權人之繼承人：乙○（許洪清娥之繼承人）、張文烈（張火木之繼承人）、葉愛（張火木之繼承人）、張泗濱（張清之繼承人），該15 人於92年12月1日(被告收文日)，以被徵收土地逾徵收計畫使用期限而未使用，聲請依行為時土地法第219條規定收回系爭土地。參加人於93年2月5日至被徵收土地現場會勘後，以系爭土地已於計畫期限內依計畫提供教育事業使用，擬不予發還，報經被告94年1月21日台內地字第0930018099號函復同意辦理（93年10月12日參加人以府地權字第09301818090號函請補正本案其他原土地所有人之繼承人之聲請書，經補正後，本案聲請人共計有甲○○○、庚○○、己○○、宇○○、丁○○、癸○○○、子○○、丑○○、寅○○、卯○○、辛○○、丙○○、壬○○、張泗濱、張陳梅菊、張平順、張志騰、陳張寶珠、張寶鑾、張文烈、張深塗、張金坤、戊○○、張萬、乙○，共計25人《下稱甲○○○等25位申請人》及葉愛）。參加人遂以94年2月1日府地權字第09400223540號函復甲○○○等25位聲請人，以所請業經被告上開函核定不予發還。甲○○○等25位聲請人不服，提起訴願，經訴願決定關於訴願人甲○○○、宇○○、張金坤、張文烈、張萬、乙○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○及壬○○部分（以下稱甲○○○等13位訴願駁回之人）訴願駁回，其餘癸○○○、子○○、丑○○、寅○○、卯○○、張泗濱、張陳梅菊、張平順、張志騰、陳張寶珠、張寶鑾、張深塗等12位（以下稱癸○○○等12位訴願不受理之人），訴願不受理。甲○○○等25位聲請人及葉愛（即26位更審前原告）不服，遂提起行政訴訟，經本院以95 年度訴字第185號判決甲○○○等13位訴願駁回之人部分，並無違誤，以無理由駁回；另癸○○○等12位訴願不受理之人及葉愛部分，因起訴不合程序，以起訴不合法駁回。甲○○○等13位訴願駁回人中之甲○○○、宇○○、乙○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○及壬○○該10位仍不服，提起上訴。最高行政法院認其中丁○○上訴之效力及於未提起上訴之其餘公同共有人癸○○○、子○○、丑○○、寅○○及卯○○等5人（同為原土地所有權人李丙燈之繼承人），乃將之併列為上訴人，並以97年度判字第1139號判決將原判決廢棄，發回本院更為審理。
三、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈原處分（內政部94年1月21日台內地字第0930018099號函）
及訴願決定（95年1月24日院台訴字第0950080918號）關於原告之部分均撤銷。
⒉請求判決被告及參加人應准許原告依都市計畫法第83條及土
地法第219條規定就原告被徵收部分對南投縣○○鎮○○○段○○○○號、860地號土地如附表所示面積之土地行使土地收回權。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
㈢參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。
四、原告訴稱略以：㈠本件草屯都市計畫（文十）富功國民小學用地，77年參加人
為興辦教育事業及加速取得都市計畫公共設施保留地方案，擬定徵收土地計畫書，報請前台灣省政府核准徵收。當時原告等之土地為坐落南投縣○○鎮○○○段第336之12地號等16筆土地，合計面積2.0857公頃。嗣該土地經參加人申請土地合併及兩次地籍圖重測後，現系爭土地標示為南投縣○○鎮○○○段第860地號，面積19877.81平方公尺，與同段第854地號，面積681.84平方公尺，合計面積20559.65平方公尺。是原告訴之聲明關於請求收回被徵收之土地面積等節，提出如附表所示。
㈡依本件徵收土地計畫書第4項所載，其興辦事業之法令依據
為都市計畫法第48條規定，是系爭土地係屬依都市計畫法徵收之土地，依同法第83條規定，其使用期限應依照呈請核准之計畫期限辦理，不受土地法第219條之限制。至不依照核准計畫期限使用者，關於原土地所有權人收回其土地之期限，因該法條未規定，故仍適用土地法第219條之規定。再依最高行政法院97年11月份第2次庭長法官聯席會議決議，都市計畫法第83條第2項規定之「不依照核准計畫期限使用」，應就所徵收之全部土地整體觀察之，在有明顯事實，足認需用土地人已按核准計畫使用徵收土地者，原土地所有權人不得聲請收回土地。又依被告84年9月26日台（84）內地字第8488181號及87年1月13日台（87）內地字第8612952號函意旨，提報徵收之土地建設計畫及編列建設經費報請上級機關核定之作業，不屬行政院53年6月30日台53內字第4534號函釋之「實行使用」。且依都市計畫法第83條規定，縱使原土地所有權人申請收回被徵收之土地時，被徵收土地上已施工，但未完工使用，仍應准許原土地所有權人申請收回土地。本件依上開計畫書第13項所載，計畫進度為「自77年10月1日起至92年9月30日之間開完工」，則系爭土地應於92年9月30日前依照核准徵收土地計畫書所定使用用途完成開工、完工，否則原告即得自92年10月1日起算5年內（即至97年9月30日止）照徵收價額申請收回土地。
㈢本件有都市計畫法第83條第2項所定「不依照核准計畫期限使用」之情事，應准許原告收回系爭土地：
⒈於本件徵收計畫期間內，參加人僅於79年間完成整地、圍籬
之設置，藉以防止被佔用。參加人雖於88年921集集大地震後曾施設2座籃球場及種植數棵樹木，惟並未建築任何有關教學園、校舍之設施，是系爭土地迄88年僅有興建跑道等設施，且無編列興建校舍等之預算。嗣921大地震，系爭土地作為搭建臨時房屋供921災民使用，以迄92年底前收回該建物並予以拆除後仍為荒地。顯見系爭土地歷經15年以上期間仍未作為蓋建富功國民小學教學園及校舍之使用，且於92年9月30日徵收計畫使用屆滿當時，並無跑道、操場、籃球場、排水溝、花台等設施，該等設施係於92年9月30日以後始興建。另依釋字第534號解釋意旨，若可歸責於原告或為原告占有土地之使用人之事由而致參加人不能開始使用系爭土地，當然影響原告行使收回土地之權利；倘與原告無涉而致參加人不能開始使用土地之事由，當然不能侵害原告照徵收價額申請收回被徵收土地之權利。是被告所稱因921大地震而致參加人遷延使用土地等語云云，應無理由。
⒉按本件徵收土地計畫書第1項明載為「教育事業」，第12項
所附「土地使用配置圖」僅配置教學園、校舍兩項設施，又該計畫書所附第2紙圖例其上有載示校舍及教學園區，並有具體規劃校舍位置及棟數4棟。因此，惟有教學園、校舍方能達成徵收計畫所定原因之教育事業土地使用目的，亦即完善之教育事業應需有完善之教學園及校舍。參加人前揭函文所稱整地施作之200公尺跑道、籃球場、排水溝、花台等設施，根本不是作為興辦教育之用，愈見參加人辦理徵收系爭土地有土地法第219條第1項第1、2款所定情事至明。⒊鈞院於98年2月20日行現場履勘時，富功國民小學校長李耿
勳陳稱：「88年震災後至92年因供興建組合屋安置災民，故沒有使用，至92年11月底，於組合屋拆除後再申編經費重建如現場情形，目前有供本校學生體育活動及社區居民休閒之用。」鈞院問；「有無計畫蓋教室而因震災中止之資料？」李耿勳答稱：「整體校舍、教室部分，無申請預算設置，僅有書面計畫（即後述短中長期規劃報告）。」更證明系爭土地自77年10月1日起至今，自始至終均無計畫興建校舍、教室使用。
⒋依內政部營建署93年2月20日營授中字第0930010617號函謂
同意補助430萬元復健跑道、水溝、花台、地坪等設施，核其內容所載，各該設施如有施作，亦係於93年2月20日之後完成，已逾核准徵收計畫期限即92年9月30日。且依卷附富功國民小學所提出之「南投縣富功國民小學經營文十學校預定地短中長期規劃報告」，其內容載有「營建署於93年3月撥款」、「93年1月經參加人補助」等記載，上開設施顯係於93年3月後完成，更可證明參加人根本未在核准徵收計畫期限內完成教學園、校舍等教育事業之土地使用。又系爭土地是否符合都市計畫法第83條第2項規定之「不依照核准計畫期限使用」，應就所徵收全部土地整體觀察，非以書面計畫或報告觀察，上開規劃報告自不得作為認定系爭土地是否「已依照核准計畫期限使用」之依據。事實上，系爭土地其上植栽係富功里發展協會居民所種植，籃球場、跑道亦皆開放供居民自由出入休閒使用，愈見非依照核准徵收計畫作教育事業使用。
⒌系爭土地依93年之公告土地現值計算，總額為242,799,871
（1180 3元×19877.81平方公尺＋12000元×681.84平方公尺＝242,799,871元），核與參加人93年2月27日府地權字第09300282450號函說明「本案用地經整地、施設200公尺跑道、籃球場、排水溝、花台等教育設施」，花費總金額僅在數百萬元之間，並未有效利用該土地。又參加人徵收系爭土地地價補償費為每平方公尺800元，另加4成補償金，合計每平方公尺僅1,120元。原告當時既遵守法令規定，更期望政府亦能依據法令規定，遵照徵收計畫書如期興辦教育事業。惟富功國民小學早在系爭土地被徵收之前即已在中潭公路旁，將農業區變更為學校用地，興建校舍使用，且因15年來富功國民小學學區人口並無增加，以致系爭土地迄毫無開發使用，空蕩棄置，愈見參加人已無使用系爭土地作為興建富功國民小學教學園及校舍之需要，事臻明確。是本件就所徵收土地整體觀察，既無明顯事實足認參加人於92年9月30日以前已按核准計畫之徵收事由使用系爭土地，自應准許原告聲請收回系爭土地。
⒍依本件徵收土地計畫書所載，系爭土地徵收目的為「興辦教
育事業」，取得學校用地，興辦一個新的學校。另依富功國小提出之「南投縣富功國民小學經管文十學校預定地短中長期規劃報告」，在第1頁亦明載「本學校預定地，勢必需要使用，另成立一所新學校」。再依鈞院於98年9月4日赴南投縣草屯鎮富功國小勘驗時，參加人教育處科員吳崑檳亦陳稱：「系爭用地原規劃要蓋24間教室（即1個年級4班），當初係預估學生會增加，92年時有622名學生，目前富功國小教室部分夠用」等語，足資佐證參加人於77年7月間徵收系爭土地，確係預期學生將會增加而欲設立一全新的學校，來因應教育所需，詎知學生人數並未逐年增加而未符預期，所徵收之系爭土地即連預算也未編列，未繼續施設學校使用，而交由富功國小代管迄今。
⒎依鈞院98年9月4日勘驗筆錄，可確立如下事實：⑴富功國小
在92年時有622名學生，目前為526人，減少92人，顯示學生人數逐年減少。目前有教室24間，約21.92人使用一間教室（526÷24=21.9167）；526人編為18班，每班亦只有29.22人（526÷18=29.2222）。凡此愈見系爭學校預定地已無新建一所國小學校之必要。⑵系爭預定地是富功國小代管之後，自93年1月以後，偶因舉辦活動需要而『偶一』作為運動空間使用而已。⑶富功國小目前有6道80公尺直線跑道、2個全場之籃球場、一個集合場規劃3個羽球場及半個籃球場。凡此設施，供富功國小學生526人全體在同一時間內同時使用，每210.4人可以使用一個全場籃球（526÷2.5=210.4 ）、每175.33人可以使用一個羽球場（526÷3=175.33）、每
87.66人可以使用一個80公尺跑道（526÷6=87.66）。如果學生分散或間續時間使用，各個設施更將人數稀疏。故而，富功國小的設施完全足夠供富功國小現有學生使用，無須在系爭學校預定用地作接力訓練或舉行運動會之「偶一」使用。⑷富功國小在921地震重建時，係將系爭學校預定用地，規劃作為大型操場而已，顯見自始至終均未將系爭學校預定用地規劃作為原徵收目的之教學園、校舍、教室使用。由此愈見系爭土地於92年9月30日以前並未按已核准計畫之徵收事由使用，參加人更坦言於921地震重建時，係將系爭土地規劃作為富功國小之大型操場，而非作為校舍、教室之規劃使用，自應准許原告請求收回被徵收之土地。
五、被告答辯略以：㈠按土地法第219條內所稱「實行使用」，係指照原核准計畫
實際使用該項徵收之私有土地，或於該項土地上連續從事有關達成徵收計畫之各項工作，且該條所謂「徵收私有土地後，不依核准計劃使用」，係對於所徵收土地之整體不依原核准計劃使用而言。若就徵收之土地已按原核准計劃逐漸使用，雖尚未達到該土地之全部，但與不依核准計劃使用之情形有間，應無該條之適用（行政院53年6月30日台（53）內字第4534號函及最高行政法院68年判字第52號判例參照）。
㈡依參加人93年2月5日實地會勘紀錄、參加人93年12月29日府
地權字第09302448580號、95年4月26日府地權字第09500738250號函，文十用地係由富功國小管理，因該地區都會人口大幅增加，學校有增班情形，該用地規劃為富功國小第2校區。系爭土地於78年完成土地徵收後，於82年中央補助本用地396萬元整地，原有徵收地之土地改良物均已處理，其後又於87年度補助800萬元作整地及施作200公尺跑道、籃球場、排水溝、花台等教育設施，並於88年7月8日完工使用，已於徵收期限內開闢使用，以提供教育事業需要。嗣88年發生921地震，震災後依緊急命令徵用系爭土地，經指示提供興建組合屋供安置921震災災民居住，致使原相關設施遭受破壞，玆為利建校計畫期程順利進行，數次催請組合屋管理機關草屯鎮公所將組合屋拆除，恢復原狀點交予學校，直至92年11月組合屋拆除後，學校才得以運用參加人於92年4月30日核定補助之48萬8仟元進行整地等相關教育設施工程。另參加人及富功國小亦多次函請興建組合屋單位被告所屬營建署依規定恢復本用地原狀後，該署以93年2月20日營授中字第093010617號函同意撥款草屯鎮公所430萬元整恢復跑道、水溝、花台及地坪等設施，以達成徵收計畫之各項工作。
㈢系爭土地既經用地之管理機關富功國小於徵收計畫期限內整
地、興建跑道、籃球場、排水溝、花台等，以提供教育設施使用需要，又對系爭用地之開闢使用計畫上，富功國小並提具短、中、長期計畫說明報告，積極執行，短期計畫工程已完成，目前中期計畫將籌措財源興建教室，長期亦將新建校舍，以供新設校之需求。參加人確依原核准徵收計畫及徵收目的積極爭取中央經費及編列預算連續執行各項工程興建教育設施使用，故被告以94年1月21日台內地字第0930018099號函同意參加人所擬意見，核定不予發還土地，依法並無不合。
六、參加人陳述略以：㈠關於原告聲明第2項請求判命參加人准許部分，因准駁收回
之權限在於被告，參加人並無准駁與否之權限，原告此部分請求於法無據。
㈡按人民依法為聲請行為，其所應適用之法律，乃聲請時之法
律，是89年2月4日土地徵收條例施行後，徵收土地之原所有權人聲請收回徵收土地者，應適用89年1月26日修正之土地法第219條、62年9月6日修正之都市計畫法第83條之規定。
又由前開2條文對照觀之，都市計畫法83條就都市土地徵收後，其原土地所有權人聲請收回土地事由之規定，係土地法第219條第1項第1款之特別規定，本件應適用62年9月6日修正之都市計畫法第83條之規定。又依最高行政法院97年度11月第2次庭長法官聯席會議決議，本件原告不可僅以需用土地人即南投縣政府未在本件徵收計劃所載完工期限即92 年9月30日前，依照核准徵收土地計劃書所定使用用途興建完工，而申請收回系爭土地。
㈢按徵收土地如已依原核准計劃所定之使用期限內使用，則其
法定要件即已具備，縱令此後對於該項土地另有使用或處分，係屬於土地所有權之行使範疇，要不發生原土地所有權人得照原徵收價格收回其土地之問題（最高行政法院80年度判字第1069號判決參照）。本件文小十用地係由富功國小管理，因該地區都會人口大幅增加，學校有增班情形，本件系爭土地規劃為富功國小第2校區，於78年完成土地徵收後，嗣82年中央補助本用地396萬元整地，原有徵收地之土地改良物均已處理，其後又於87年度補助800萬元作整地及施作200公尺跑道、籃球場、排水溝、花台等教育設施，並於88年7月8日完工使用，是系爭土地已於徵收期限內依照核准計畫開闢使用，以提供教育事業需要。至於原告主張被告徵收土地後所施作之200公尺跑道、籃球場、排水溝、花台等設施，並非作為興辦教育之用等語，實有誤會。按本件徵收計畫附圖雖載有載示校舍及教學園區，但圖示並不清楚，亦無詳細規劃工程期限。且參照教育部92年6月編印之「國民中小學設備基準」明文規定校園建築空間及其附屬設備，就主建築空間應包含戶外空間，國小學生所占平均運動場面場以6㎡以上為原則，學校運動場種類包含田徑場、各類球場，田徑場至少需有200公尺以上跑道，是本件土地於徵收後，參加人已按原核准計畫逐漸使用，興建校園建築空間及其所附屬設備完成，雖未興建校舍完工，但究與不依核准計畫使用之情形有間，且系爭土地之「徵收土地計畫書」中記載「興辦事業之性質」：教育事業；「興辦事業計畫概略」之「㈠計畫目的」：取得學校用地，以因應國民教育發展之需要。故只須於預定興辦期限中，將系爭土地撥交作為學校用地，並因應國民教育發展之需要，擬定使用計畫，逐步進行符合徵收目的之使用，即屬符合都市計畫法第83條所規定在「核准計畫期限使用」，是本件自不得依土地法第219條或都市計畫法第83條第2項規定，由原土地所有權人（即原告等）聲請收回土地。
㈣921震災後中央政府依緊急命令「借用」本案土地，經指示
提供興建組合屋供安置921震災災民居住，致使原相關設施遭受破壞，後管理機關富功國小茲為利建校計畫期程再順利進行，數次催請組合屋管理機關草屯鎮公所將組合屋拆除，恢復原狀點交予學校，直至92年11月組合屋拆除後，學校才得以運用南投縣政府於92年4月30日核定補助之48萬8千元進行整地等相關教育設施工程。另南投縣政府及富功國小亦多次函請興建組合屋單位內政部營建署依規定恢復本用地原狀後，經內政部營建署以93年2月20日營授中字第093010617號函同意撥款草屯鎮公所430萬元恢復跑道、水溝、花台及地坪等設施，以達成徵收計畫之各項工作。是系爭土地既經用地管理機關富功國小於徵收計畫期限內整地、興建跑道、籃球場、排水溝、花台等，以提供教育設施使用需要，嗣經921地震之不可抗力提供災民緊急避難使用造成開發延宕。
於排除災民占用後，富功國小又對本案用地之開闢使用計畫，提具短、中、長期計畫說明報告，並積極執行，目前短期計畫工程已完成，並作為提供富功國小學生體育活動及社區居民休閒之用，符合徵收計畫目的因應國民教育發展之需要，此部分事實業經鈞院於98年2月20日現場履勘屬實，並有富功國小使用系爭土地之照片附卷可稽。又目前中期計畫將籌措財源興建教室，長期亦將新建校舍，以供新設校之需求，參加人確依原核准徵收計畫及徵收目的積極爭取中央經費及編列預算連續執行各項工程興建教育設施。是本件縱認被告未於核准徵收計劃書所載完工期限92年9月30日前興建校舍完工，亦無可歸責事由，故本件內政部核定不予發還原告等土地，依法並無不合。
㈤按申請收回被徵收土地之課予義務訴訟，有類推適用行政訴
訟法第198條情況判決之必要，且依司法院釋字第534號解釋理由書，聲請收回被徵收土地土地時，其土地已開始使用，闢為公用財產而為不融通物者，倘其收回於公益有重大損害，原土地所有權人即不得聲請收回土地。又土地被徵收後如因需地機關使用土地之結果，肇致土地利用價值遽降或利用方法受限，則原土地所有權人行使收回權已無從達其收回土地之目的，亦與收回權之立法意旨有違（最高行政法院著有98年度判字第459號判決足資參照）。本件系爭土地徵收後，被告於88年7月8日已施作200公尺跑道、籃球場、排水溝等教育設施完工，嗣經921震災，參加人乃依中央政府經總統以88年9月25日華總一義字第0000000000令發布緊急命令第3條、第4條及921震災重建暫行條例第23條規定，配合中央政府之法令及政策借用系爭土地安置921震災受災戶。至92年11月借用期滿富功國小收回系爭土地後，原相關已開發使用之設置遭受破壞，勢必重新整理開發始能符合核准徵收計畫使用土地，是富功國小擬具短、中、長期計畫，並積極執行，現已完成短期工程，充作教育設施，足見富功國小目前亦依徵收目的逐漸使用徵收土地。且依富功國小短、中、長期規劃報告中之歷年學生成長人數可知，富功國小自82學年度之12班46 0人至92學年度622人，已成長9班162人（尤其近3年成長更快速，增班趨勢相當明顯），該校學區內之草屯鎮富寮里人口成長自64年之3815人至92年之6685人，已顯著成長將近1倍，且該校位居縣立旭光高級中學（完全中學）學區範圍內（其學生數國中部近5年由89學年度之31班1149人增加至93學年度39班1512人、高中部自90學年度2班85人增加至93學年度10班335人），在在皆證明富功國小有增班之趨勢，並確有需要本案土地作為教育設施使用，並與原告等所言15餘年來該校學區人口數不增不符。又921震災後，參加人轄區內國民中、小學校舍計有136所學校重建，參加人雖財政拮据，仍投入大量經費及人力於震災及校園重建，以致公共設施用地之建設及開闢受到影響，此亦非可歸責於參加人之事由。再者，依緊急避難可阻卻違法之法理，及行政訴訟第198條情況判決之法理，現本件系爭土地之整體利用性已與被徵收前大不相同，若經原告等收回，對原告等及參加人、富功國小及其師生而言，同受其害，於公益亦難謂無重大損害，應認原告等收回徵收土地之請求，於公益有重大損害，且顯與公益相違背。綜上所述，本件徵收之土地，被告機關已按原核准計畫逐漸使用，雖尚未達到該土地之全部，但與不依核准計畫使用之情形有間，自不得由原土地所有人照原徵收價額收回。
七、本件兩造之爭點為：本件參加人辦理草屯都市計畫(文十)用地，徵收原告等人所有之南投縣○○鎮○○○段○○○○號、860地號2筆土地，有無都市計畫法第83條第2項規定「不依照核准計畫期限使用」之情事，被告否准原告依都市計畫法第83條第2項及土地法第219條規定，聲請照原徵收價額收回如附表所示之被徵收土地，有無違誤？
八、按「本條例施行前公告徵收之土地，其申請收回，仍依施行前之規定辦理。」、「私有土地經徵收後，有左列情形之一者，原土地所有權人得於徵收補償發給完竣屆滿1年之次日起5年內，向該管直轄市或縣（市）地政機關聲請照徵收價額收回其土地：徵收補償發給完竣屆滿1年，未依徵收計畫開始使用者。未依核准徵收原定興辦事業使用者。」、「依本法規定徵收之土地，其使用期限，應依照其呈經核准之計畫期限辦理，不受土地法第219條之限制。不依照核准計畫期限使用者，原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地。」分別為土地徵收條例第61條、土地法第219條第1項及都市計畫法第83條所明定。又由都市計畫法第83條就都市土地徵收後，其原土地所有權人聲請收回土地事由之規定，係土地法第219條第1項第1款之特別規定。而關於收回之期限、程序及阻止收回權發生之事由，都市計畫法未為規定，則均應適用普通法性質之土地法第219條規定。再者，土地法第219條規定原土地所有權人得收回徵收土地之期限，須自徵收補償發給完竣屆滿1年之次日始得行使，乃因其收回事由之一為「徵收補償發給完竣屆滿一年，未依徵收計畫開始使用者」，且「開始使用」或「依核准徵收原定興辦事業使用」，性質上原須經需用土地人一定期間之行為，故須自徵收補償發給完竣後1年後始得行使。而依都市計畫法申請收回徵收土地者，其要件既非「徵收補償發給完竣屆滿一年，未依徵收計畫開始使用者」，且需用土地人之開始使用之期限，並非定為自徵收補償發給完竣之日，則可開始行使收回徵收土地權之日期，自不得認係徵收補償發給完竣後屆滿1年之次日，而應認係呈經核准之計畫期限屆滿之次日。又「都市計畫法第83條規定：『依本法規定徵收之土地，其使用期限，應依照其呈經核准之計畫期限辦理，不受土地法第219條之限制。不依照核准計畫期限使用者，原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地。』所稱『呈經核准之計畫期限使用』，依本部71年10月22日台內營字第110884號函釋，係指土地徵收計畫書內敘明之使用期限而言。至不依照核准計畫期限使用者，原土地所有權人收回其土地之期限，該法條未規定，仍適用土地法第219條之規定。準此，依都市計畫法徵收之公共設施保留地，應於土地徵收計畫書內敘明使用期限，逾越該計畫期限仍未施工使用者，即屬不依照計畫期限使用，原土地所有權人得收回其土地，其聲請期限，依照土地法第219條規定，自該使用期限屆滿之次日起算5年。
」亦經被告84年9月26日台（84）內地字第8488181號函明釋在案。
九、本件參加人為興辦草屯都市計畫（文十）用地工程，需用坐落南投縣○○鎮○○○段○○○○○○○號等16筆土地（重測後為南投縣○○鎮○○○段○○○○號、860地號2筆土地) ，報經台灣省政府以77年8月8日77府地四字第74613號函核准徵收及一併徵收其地上物及同年12月7日77府地四字第128984號函同意更正徵收其中同段343地號土地1筆（面積誤繕），交由參加人以77年12月17日（77）投府地權字第132632號公告。上開計畫書第13項所載計畫進度為「自77年10月1日起至92年9月30日之間開完工」，系爭土地應於92年9月30日前依照核准徵收土地計畫書所定使用用途完成開工、完工，如不依照計畫期限使用，依上開規定及說明，原告得自92年10月1日起算5年內（即至97年9月30日止）照徵收價額申請收回土地。惟原核定使用期間於88年9月21日臺灣地區發生921大地震，南投縣受創嚴重，總統於88年9月25日發布緊急命令，並頒佈921震災重建暫行條例，其第23條第1項前段規定：「各級政府及公益社團於緊急命令期間提供災區居民之臨時住宅，其居住期間以4年為限。」南投縣草屯鎮公所依據上開規定，向參加人借用系爭已徵收尚未建校之土地，興建組合屋提供災區居民居住，至92年11月5日由南投縣草屯鎮公所以草鎮社字第0920029767號函稱該組合屋業已拆除，按
88 年9月25日由總統發布之緊急命令，係總統依據中華民國憲法增修條文第2條第3項發佈之緊急命令，而公布施行之921震災重建暫行條例第23條之規定，借用系爭土地之期間為4年，該4年期間自應予以扣除，故系爭徵收使用期限得扣除之期間應為4年。從而，本件徵收使用期限即應延至96年10月1日。原告等於92年12月1日向參加人申請收回被徵收之土地，其使用期限雖未屆滿，惟本件原告除請求撤銷被告否准收回被徵收土地之原處分及訴願決定外，並請求判命被告應作成返還如附表所載被徵收土地之行政處分，又行政法院審查課以義務訴訟之判決基準時點，應以事實審行政法院言詞辯論終結時之事實狀態為基準時，而本院言詞辯論期日係98年9月16日，已逾本件徵收使用期限96年10月1日，先予敘明。
十、次按「都市計畫法第83條第2項規定之『不依照核准計畫期限使用』，應就所徵收之全部土地整體觀察之，在有明顯事實，足認需用土地人已按核准計畫使用徵收土地者，原土地所有權人不得聲請收回土地。非謂需用土地人，就欲興辦事業之工程，於該徵收計畫所載完工日尚未全部完工，原土地所有權人即可聲請收回土地。」業經最高行政法院97年11月份第2次庭長法官聯席會議作成決議。
、經查，本件徵收土地計畫書第3項興辦事業之性質係「教育事業」，第12項所附「土地使用配置圖」圖例上有校舍及教學園區，並有校舍位置及棟數4棟暨運動場跑道(本院卷270頁)。是該徵收計畫目的係教育事業，含有校舍及運動場設施，又所謂「被徵收土地依核准計畫使用」，是指被徵收土地已按原核准計畫逐漸使用，是縱未達到該土地之全部使用，然須整體而言，徵收計畫之使用，在外觀上已逐漸具體化，亦即客觀上，可從已完成之工作中，預見未完成之工作，合理預期將會接續進行而言。次查，參加人於系爭被徵收土地78年完成土地徵收後，即委由代管學校草屯鎮富功國小辦理開發，於82年經中央補助396萬元整地，土地改良物均已處理，87年度補助800萬元施作200公尺跑道、籃球場、排水溝、花台等設施，於88年7月8日完工使用；嗣因88年發生921地震，震災後依緊急命令借用系爭被徵收土地，提供興建組合屋供安置921震災災民居住，致使原相關設施遭到破壞，直至92年11月組合屋拆除後，運用參加人於92年4月30日核定補助之48萬8千元進行整地等設施工程，以被告93年2月20日營授中字第093010617號函同意撥款430萬元恢復跑道、水溝、花台及地坪等設施，此為兩造及參加人所不爭。又本院於98年2月20日至系爭土地現場履勘時，系爭土地有圍籬圍繞、四個籃球場、2百公尺跑道、一間廁所、植栽及照明措施等(同卷72-74勘驗筆錄及86-90頁現場照片)，其上並無校舍之興建，富功國民小學校長李耿勳於現場陳稱：「88年震災後至92年因供興建組合屋安置災民，故沒有使用，至92年11月底，於組合屋拆除後再申編經費重建如現場情形，目前有供本校學生體育活動及社區居民休閒之用。」本院問；「有無計畫蓋教室而因震災中止之資料？」李耿勳答稱：
「整體校舍、教室部分，無申請預算設置，僅有書面計畫。」另依富功國小經營文十學校預定地短中長期規劃報告，雖有短期計畫興建活動教室一間；中期規畫以小班方式興建教室及部分行政辦公室、專科教室及圖書室；長期規畫興建教室設立成為24班之中型學校，並有校園及校舍興建配置圖，然參加人僅稱中期計畫將籌措財源興建教室，長期亦將新建校舍，以供新設校之需求，確依原核准徵收計畫及徵收目的積極爭取中央經費及編列預算連續執行各項工程興建教育設施等語，尚無法提出有編列預算興建校舍之事證，是系爭土地自77年10月1日徵收計畫開始日迄今，除施作200公尺跑道、籃球場、排水溝、花台等設施，88年7月8日完工使用，921地震震災後依緊急命令借用系爭被徵收土地，提供興建組合屋供安置921震災災民居住，組合屋拆除後，回復籃球場及跑道等設施，供附近民眾運動休閒及富功國小有時舉辦運動會及勞動清潔活動(同卷75-85頁)外，僅有計畫興建校舍及教室，但無具體之進行措施如編列預算及整地興建等步驟，參加人顯未按原核准計畫逐漸使用系爭土地，原告依都市計畫法第83條第2項及土地法第219條規定，向被告聲請照原徵收價額收回如附表所示之被徵收土地，即非無據。
、再按行政訴訟法第198條規定：「行政法院受理撤銷訴訟，發現原處分或決定雖屬違法，但其撤銷或變更於公益有重大損害，經斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切情事，認原處分或決定之撤銷或變更顯與公益相違背時，得駁回原告之訴。前項情形，應於判決主文中諭知原處分或決定違法。」關於本件原告所提撤銷訴訟及課以義務訴訟，有無上開法律規定之適用？依本院於98年9月4日至富功國小履勘現場，該國小目前有6道80公尺直線跑道、2個全場之籃球場、一個集合場規劃3個羽球場及半個籃球場(同卷235-246頁勘驗筆錄及現場照片)，又參加人教育處科員吳崑檳稱富功國小於92年時有622名學生，目前為526人，有18班及24間教室等語，2者相比減少96人，顯示學生人數逐年減少，又有教室24間，約21.92人使用一間教室，526人編為18班，每班亦只有29.22人，吳崑檳雖稱學生運動空間不足，惟該校學生僅526人，以此活動量較國高中學生為低之小學生，數百人數使用上開運動設施，尚難謂不足，又系爭土地離該國小有7、8百公尺之相當距離，該國小步行至系爭土地，再使用該土地上之200公尺跑道，亦有不便之處，且參加人歷經20年期間，未曾編列預算於系爭土地興建校舍，足徵富功國小學區之學童，不但未如預期增加，且有減少之趨勢，因無迫切需要而延誤迄今，本件原告提起撤銷訴訟及課以義務訴訟之結果，如收回被徵收之系爭土地，對公益顯然並無重大危害，並無上開規定之適用。
、綜上所陳，本件被告以原處分同意參加人所擬意見，否准原告等(原告丁○○、子○○、丑○○、寅○○及卯○○等共5人之部分，係彼等5人及其被繼承人癸○○○；原告丙○○、申○○、酉○○○、戌○○、亥○○及天○○等6人之部分，係其被繼承人甲○○○及丙○○本人)聲請照原徵收價額收回系爭土地之部分，核與都市計畫法第83條之規定不合，訴願決定對該部分，予以維持，亦有未洽，原告訴請撤銷上開部分之原處分及訴願決定，為有理由，應由本院將該部分均予撤銷，判決如主文第1項所示。
、至原告請求被告應准許原告上開申請對附表所示面積之土地行使土地收回權之部分，按「行政法院對於人民依第五條規定請求應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，應為左列方式之裁判：．．．原告之訴雖有理由，惟案件事證尚未臻明確或涉及行政機關之行政裁量決定者，應判命行政機關遵照其判決之法律見解對於原告作成決定。」行政訴訟法第200條第4款定有明文。本件原告此部分請求，係提起行政訴訟法第5條之為特定內容之行政處分之訴訟。被告否准原告之聲請，固有上揭違法，而由本院予以撤銷，惟本件原告之聲請，因系爭土地經重測及合併，面積、地號及筆數均有變更，部分原告又有繼承原土地所有權人之情形，其土地持分亦須重新計算，是本件原告聲請之事項，關於土地持分及面積，尚未臻明確，涉及被告應一一審查及計算，依前開行政訴訟法第200條第4款規定，原告此部分請求，爰判決如主文第2項所示，原告超過此部分請求為無理由，應予駁回。
、另原告請求參加人應准許原告上開聲請對附表所示面積之土地行使土地收回權之部分，因該部分准駁收回之權限依上開規定，屬原核准徵收機關被告之權限，參加人僅為受理聲請之機關，並無准駁與否之權，原告此部分請求於法無據，其該部分之訴訟，亦為無理由，應予駁回。另本件事證已臻明確，兩造及參加人其他主張及論證，與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。
、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第195條第1項、第200條第4款、第104條，民事訴訟法第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
審判長法 官 沈 應 南
法 官 林 秋 華法 官 許 武 峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 98 年 10 月 7 日
書記官 莊 啟 明