臺中高等行政法院判決
98年度訴更一字第5號原 告 甲○○訴訟代理人 王正喜 律師被 告 南投縣政府代 表 人 乙○○訴訟代理人 丁○○上列當事人間因採取土石事件，原告不服經濟部中華民國95年6月1日經訴字第09506166680號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決後，原告提起上訴，經最高行政法院廢棄發回，本院判決如下︰
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
本審及發回前上訴審之訴訟費用均由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告未經申請許可，擅自於民國（下同）94年9月11日及12日在坐落南投縣○○鎮○○段945、946地號國有土地（下稱系爭土地），僱工以挖土機及砂石車採取土石，案經南投縣政府警察局集集分局（下稱集集分局）據報偵辦，經現場會勘並於94年9月25日製作原告等相關人員筆錄後，乃以94年10月3日投集警刑字第0940001746號函將原告等依竊盜罪嫌移送臺灣南投地方法院檢察署，另會知被告依法酌處。經被告審酌前揭集集分局所檢送之偵查證卷資料後，遂再邀集原告、國有土地承租人、集集分局偵查隊、財政部國有財產局臺灣中區辦事處南投分處等相關人員於94年10月27日進行會勘，經現場丈量挖掘土石範圍為：長度約59.7公尺，寬度27.1公尺-28.3公尺，深度約40公分-80公分，認原告有未經許可，擅自採取土石屬實，乃依土石採取法第36條規定，以94年11月21日府流資字第09402312980號違反土石採取法處分書，處原告罰鍰新臺幣（下同）100萬元；限於94年12月30日以前辦理整復及清除其設施；禁止繼續採取土石，並不得將已採取之土石外運之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，經本院95年度訴字第434號判決駁回，原告提起上訴，經最高行政法院98年度判字第113號判決廢棄原判決，發回本院更為審理。
二、本件原告主張：㈠原告於94年6月16日向訴外人丙○○買受其向國有財產局所
承租○○○鎮○○段943、945、946三地號土地使用權，在買受前借用上開土地堆置鐵板等雜物，買受後即作為堆置向外買回之砂石。嗣原告因經濟拮据，不能依約支付價金260萬元，出賣人丙○○及其兒子賴肇斌遂要求原告將堆置之砂石清除，回復原可供耕作之地貌，原告乃於94年9月11日及94年9月12日僱用詹昭進所開之怪手挖除原告向外買回堆置現場之砂石，並搬運至相鄰第934地號之西北面約15公尺處原告所經營之砂石廠內，旋出賣人丙○○或其子賴肇斌隨即報警，因而發生本件行政事件及臺灣南投地方法院94年易字第407號原告涉嫌竊盜事件。系爭945、946地號土地，與南邊道路約有68至70公分之落差，原告為堆置砂石，築填砂石使其成為可通行之斜坡道路，而後在該2筆土地上堆放砂石，使該2塊土地地表升高。嗣出賣人丙○○及其子賴肇斌以原告未付價金為理由，要求原告剷除堆置之砂石，使其恢復原地貌能作耕地。此事實業經臺灣南投地方法院（下稱南投地院）於95年6月13日傳證開挖土機之詹昭進到庭供證明確，復有該案告訴人丙○○之妻賴蔡貴所提供附卷之照片及原告在該案中於95年3月13日所提有落差之3張照片可證，足證原告僱工所挖之砂石為原告向外買回堆置之砂石而非出售權利人丙○○原土地之砂石。基此，原告之整地行為，當為土石採取法第3條第1項但書所許可之合法行為。
㈡鈞院於98年6月8日現場勘驗，證實原告於95年1月10日所拍
照片（基部與路面落差67公分）中之檳榔樹還存在，唯基部已被砂石所掩蓋，此掩蓋之原因，據證人丙○○於當日結證：係渠催工整平之故。是證人丙○○自刑案提出告訴後迄今一再指訴其承租之系爭2筆土地，原來地勢與路面同高，係原告盜採砂石才產生落差云云，即屬不實；又刑事案偵查卷第60頁之照片，係告訴人丙○○之妻所提，細觀其顯像，系爭土地與路面因有落差，經填土後成為斜坡，卡車方能進入。此亦足證刑事告訴人丙○○所指路面與系爭土地無落差，係原告挖走砂石後始發生落差云云，並不實在。
㈢原告於98年5月7日在鈞院供稱：「他（指丙○○）原本出價
320萬元，但因價格過高而未購買，他便自行降為260萬元及交給我一份買賣契約，我因為工廠尚未營運而無法付款，他說沒有關係，土地可以先借我使用，等到將來有收入，再還給他錢，由於本案系爭土地與我工廠毗鄰，所以我把那一份買賣契約留下來，並將購入之砂石原料堆置在本案系爭土地上。後來，丙○○要求我交還本案系爭土地，並要求回復至可耕作之程度，所以我請工人整地，沒想到，他便報警告發我盜取本案系爭土地之土石。」、「當時購入原石堆置於本案系爭土地，原石大小不一，均為砂石原料，等候碎解洗選。」、「我忘記（購入）幾車，因當時有營業，所以陸續堆置大約一分七的面積，訴外人丙○○向我索回本案系爭土地時，並要求將土地回復原狀及可供耕作。」、「刨挖高度係堆置砂石部分，尚未挖至原來土地的表土，且本案系爭土地之高低落差是我們去填平，我只是回復原狀而沒有盜取土石。」、「我第一次到本案系爭土地時，道路與土地之高低落差半個人高，所以我們先作一條路連結台16線，93年間再與全谷砂石場合鋪混泥土道路供砂石車行駛。」、「堆置於本案系爭土地之砂石是我價購的，當時僅刨挖5車砂石，仍有砂石留置現場，我們會篩選壤土回填，否則訴外人丙○○亦無法耕作。」上開陳述經南投地院94年易字第407號刑事法官調查並審酌：①告訴人丙○○之子賴肇斌之供證及證人陳換彰、詹招進、陳宏明之供證，認定原告之挖取土石意在整地，是屬可信。②公訴人指甲○○挖取之土石為200立方公尺，與地政事務所95年1月1日第二字第095000029號函複丈圖所載挖取面積1446.713平方公尺及縱深40-80公分折算為60公分，土方卻高達868立方公尺（1446.713×60公分=868立方公尺），兩者並不相符。③土方如為200立方公尺，則挖掘深度僅14公分，與一般盜採者係向下挖之方式不同等各情，認定不能證明甲○○有盜採砂石之事實，因而經南投地院94年易字第407號判決無罪，公訴人上訴二審後，其上訴亦經駁回確定。故本件所為罰鍰之處分，其事證實有不足，應為之撤銷。另原告在94年12月30日前已將現場辦理整復及清除地上之設施，現場已由原承租人植栽完畢，故原處分第2項所令回復原狀之處，即無必要，亦應為之撤銷。
㈣按土石採取法第36條係指未經許可採取土石者而言，所謂「
採取」當應解釋為「開採取用」之意，但原告既經判決無罪，即無「取用砂石」之事實，何能謂「仍屬違法應予處罰」？是被告所辯與上開第36條不合。原告為整地挖取砂石，再為回填，應符合土石採取法第3條第1項第2款前段不必經許可之事項。被告所認定之事證既為刑事案第一、二審所否定，此外又無其他積極之事證，足以推翻上開刑事判決所認定之事實，則被告所為之處分即失事實之依據等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：㈠原告於94年9月11日、12日○○○鎮○○段945、946等2筆地
號上未經許可即授意陳宏明、詹昭進、陳換彰等採取土石行為為承租人向集集分局舉報，由集集分局偵查隊查獲上情，嗣後於94年10月3日副知被告案移南投地方法院檢察署偵辦，國有財產局臺灣中區辦事處南投分處亦以94年10月26日台財產中投二字第0940010185號函持異見，認為被告經承租人舉報違規前往查處結果（未發現採取土石情形）尚需再酌，被告遂排訂於94年10月27日下午2時許邀集國有財產局、集集分局、原告、關係人作現場勘查，原告於現場證稱受承租人丙○○脅迫由第三人使其同意付予金錢義務，惟被告就現場事實及相關跡證，認其供詞並不可採。首揭依國有財產局提供之上開2筆國有土地於89、90年間之原地貌，大致與路面平齊，惟對照嗣後警方94年9月12日查證照片，地表已經開挖並受採取土石，殆無疑義，此觀諸土石方流向原告前於92年11月20日遭查獲之未經許可採取土石毗鄰同地段942、1137地號土地（為回填坑洞）可證，復依原告僱請之關係人詹昭進證稱確受其授意採取土石，原告雖辯稱受承租人請求清除地上石堆及雜物等，再將挖取土壤回填，以利種植作物，隨後承租人伺機向警方報案，使其入於罪，然原告對未經許可採取土石所受之處分並非無知，查原告於92年11月20日未經許可採取土石，即經被告依違反土石採取法第36條處以1百萬元，原告應知行為之嚴重性，應不得再次為上項之行為，且揆諸其訴願書內容辯稱以整地為目的，暫將土石置於鄰地之砂石場用地，對照其訴訟所稱清除堆置之砂石、鐵板等雜物一節，訴願階段既已供稱出有採出土石之事實，行政訴訟階段卻供述僅採取原先所堆置土石，顯見其說詞並不可採。次按原告稱其行為係屬土石採取法第3條第1項第2款：
「實施整地及工程就地取材者」之合法之行為，惟依採取土石免申辦土石採取許可管理辦法第3條第1項規定：「依本法第3條第1項第2款規定實施整地及工程就地取採者，以經目的事業主管機關核准者為限。」惟查原告並未事先取得核可即逕自採取土石，且其採取土石供作回填其原已開挖之坑洞已極明確，其違反土石採取法第36條情形已洵堪認定。
㈡原告稱南投地院94年易字第407號原告所涉竊盜砂石案，業
經二審法院判決無罪確定乙節，查被告94年11月21日府流資字第09402312980號函處分係以違反土石採取法第36條未經許可採取土石之規定，上述事實已證明原告確有違反該條法令，有關現地係以平挖或縱挖之方式採取土石，並不影響未經許可採取土石之事實。另原告稱現場係為整地，惟整地現場理應挖填平衡，施工中倘暫有土方需堆置，亦理應於整地範圍內作堆置，實無必要聘用砂石車載運自原告所有之砂石場內堆置，實有違常理，似假藉整地之名將採取之土石載運離開，可知原告顯為規避罰則，故意推諉辯解等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點：原告所為究係採取土石之行為抑或實施整地之行為。
五、經查：㈠按「採取土石，應依本法取得土石採取許可。但下列情形，
不在此限：一、採取少量土石供自用者。二、實施整地及工程就地取材者。三、礦業權者在礦區內採取同一礦床共生之土石者。四、因天災事變緊急搶修公共工程所需者。五、政府機關辦理重要工程所需者。」、「未經許可採取土石者，處新台幣100萬元以上500萬元以下罰鍰，直轄市、縣（市）主管機關並得限期令其辦理整復及清除其設施，屆期仍未遵行者，按日連續處罰新台幣10萬元以上100萬元以下罰鍰至遵行為止，並沒入其設施或機具。必要時，得由直轄市、縣（市）主管機關代為整復及清除其設施；其費用由行為人負擔。」為土石採取法第3條第1項及第36條所明定。
㈡本件被告以原告未經申請許可，擅自於94年9月11日及12日
在南投縣○○鎮○○段945、946地號國有土地僱工以挖土機及砂石車採取土石，案經集集分局據報偵辦，經現場會勘並於94年9月25日製作原告等相關人員筆錄後，乃以94年10月3日投集警刑字第0940001746號函將原告等依竊盜罪嫌移送臺灣南投地方法院檢察署，另會知被告依法酌處。經被告審酌前揭集集分局所檢送之偵查證卷資料後，遂再邀集原告、國有土地承租人、集集分局偵查隊、財政部國有財產局臺灣中區辦事處南投分處等相關人員於94年10月27日進行會勘，經現場丈量挖掘土石範圍為：長度約59.7公尺，寬度27.1公尺-28.3公尺，深度約40公分-80公分，認原告有未經許可，擅自採取土石屬實，乃依土石採取法第36條規定，以94年11月21日府流資字第09402312980號違反土石採取法處分書，處原告罰鍰100萬元；限於94年12月30日以前辦理整復及清除其設施；禁止繼續採取土石，並不得將已採取之土石外運之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，揆諸首揭法條規定，固非無見。
㈢惟按「行政處分以書面為之者，應記載主旨、事實、理由及
其法令依據。」、「違反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者外，因下列情形而補正︰一、須經申請始得作成之行政處分，當事人已於事後提出者。二、必須記明之理由已於事後記明者。三、應給予當事人陳述意見之機會已於事後給予者。四、應參與行政處分作成之委員會已於事後作成決議者。五、應參與行政處分作成之其他機關已於事後參與者。」、「前項第2款至第5款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為之。」行政程序法第96條第1項第2款及第114條第1項、第2項分別定有明文。前揭書面行政處分應記載事項中之「事實」，除包括違規之行為外，即違規之時間、地點等及與適用法令有關之事項均包括之，俾達可得確定之程度，得據以與其他行政處分為區別，及判斷已否正確適用法律。而行政處分是否合於前開法定之程式，「應依既存之記載認定之」，苟「既存之行政處分書」未合於首開法定程式者，除得依行政程序法第114條第1項、第2項規定，於訴願程序終結前，或向行政法院起訴前為補正外，並無於行政訴訟程序中，由法院或審判長為發問或告知，使原處分機關為充分陳述、敘明或補充之餘地（最高行政法院93年度判字第1624號判決、95年度裁字第2935號裁定參照）。又書面行政處分之補正，仍屬書面行政處分之一部，其補正應依前開行政程序法規定，於訴願程序終結前，或向行政法院起訴前，以書面為之（補正），並送達處分相對人（當事人），倘當事人（處分相對人）因補正行為致未能於法定期間內聲明不服者，其期間之遲誤視為不應歸責於該當事人之事由，其回復原狀期間自該瑕疵補正時起算；該程序欠缺之補正，尚非作成處分之行政機關於訴願或行政訴訟程序所為答辯說明所能替代。綜上說明，行政程序法第96條第1項第2款所謂「事實」，不僅指違規之行為而言，即違規之時間、地點等及「與適用法令有關之事項」，均應予認定並明確記載，否則即屬事實記載不完備，如未依規定程序補正，即屬有瑕疵之違法行政處分，而應予撤銷。查本件被告作成之94年11月21日府流資字第09402312980號違反土石採取法處分書，以原告違反土石採取法第36條規定處以罰鍰100萬元。其所載之違反事實為「一、據集集分局通○○○鎮○○段945、946地號疑似未經許可盜採土石案。‧‧‧二、經本府聯合查緝取締小組依現況丈量，其未經許可擅自挖掘土石範圍為：長度約
59.7公尺，寬度27.1公尺-28.3公尺，深度約40公分-80公分。‧‧‧」有被告處分書在卷可按。然坐落南投縣○○鎮○○段945、946地號國有土地，其面積分別為1006.03平方公尺及516.76平方公尺（見本院95年度訴字第434號卷第88頁），若以被告聯合查緝取締小組依現況丈量之長度59.7公尺，寬度27.1公尺為準，計算原告挖掘土石之面積為1617.87平方公尺（長度59.7公尺乘以寬度27.1公尺），則原告挖掘土石之面積已超過系爭2筆土地之面積（合計1522.79平方公尺）。是被告於處分書上所記載之違規地點僅為系爭2筆土地，顯與事實不符，且未明確認定其範圍，核屬事實記載不完備，即屬有瑕疵之違法行政處分，而應予撤銷，訴願決定未予糾正，亦有未合。原告訴訟論旨雖未執此主張，惟此為本院應依職權調查之事項，仍應認原告之訴有理由。爰將訴願決定及原處分均撤銷，由被告查明後另為適法之處分，以符法制。又兩造其餘之主張和舉證，與本件判決之結果無影響，爰不一一論述，附予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第195條第1項前段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 7 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡 國 棟
法 官 許 武 峰法 官 林 秋 華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 98 年 7 月 14 日
書記官 李 孟 純