臺中高等行政法院判決
99年度訴字第167號99年7月8日辯論終結原 告 甲○○
身分證統一編號原 告 丙○○
身分證統一編號原 告 戊○○
身分證統一編號原 告 庚○○○
身分證統一編號原 告 壬○○
身分證統一編號原 告 子○○
身分證統一編號原 告 寅○○
身分證統一編號原 告 辰○○
身分證統一編號共同指定送達代收人 巳○○共 同訴訟代理人 林世祿律師被 告 彰化縣田中地政事務所代 表 人 午○○訴訟代理人 未○○
申○○上列當事人間因時效取得地上權事件，原告不服彰化縣政府中華民國99年3月16日府法訴字第0990011317號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告於民國（下同）98年11月5日申請辦理彰化縣○○鎮○○○○段○○○○號、431-1地號、431-2地號、431-3地號及431-4地號土地（下稱系爭土地）時效取得地上權登記，經被告依原告所附之戶籍謄本、存證信函及他項權利位置圖等文件予以審查後，發現不足以證明開始占有至申請登記時有繼續占有之事實及係以行使地上權之意思而為占有，爰通知原告補正相關證明文件。因原告逾期未為補正，爰於98年12月7日依土地登記規則第57條第1項規定否准所請，原告不服，向彰化縣政府提起訴願，亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張：㈠按稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他
工作物為目的而使用其土地之權，新修正民法第832條定有明文。依該條修正立法之意旨，將原條文稱地上權者之前加冠普通二字，指在他人土地之上下有建築物或其他工作物而使用土地之權即均概括視為普通地上權之一種。其構成之要件為①須在使用他人之土地中②在土地上下必需造有建築物或工作物而為土地之使用，均屬普通地上權，與各種不同形態取得之地上權有所區別，用以保護在一般和平、繼續情況下使用他人土地之用益物權，以發達土地經濟之目的。原告等在系爭土地上既建有建築物為目的而為土地之使用，依前開法律規定，應屬為普通地上權。原告等因以普通地上權之權利關係，依據民法第772條準用同法第769規定完成占有取得時效之規定，並依地籍測量實施規則第205條規定，完成測繪占有位置圖及面積，再依土地登記規則第118條及內政部頒布規定之時效取得地上權登記審查要點等相關規定，提出登記申請書並檢具依規定應附之證明文件，並加附員林南門郵局存證第29號信函為行使普通地上權之意思證明文件，向被告申請時效取得地上權登記。被告受理後並未就原告等所檢附之證明文件，依據土地登記規則第118條及內政部頒布規定之時效取得地上權登記審查要點之規定程序審查，率以最高行政法院95年9月庭長法官聯席會議決議之意旨再要求原告等提出行使地上權之意思證明文件及土地四鄰證明書與規定欠詳不符，但並未詳指欠詳不符之原因為何？以不切實際之含糊字義要求原告等補正。原告等所提出申請登記均已符合土地登記規則第118條及內政部頒布規定之時效取得地上權登記審查要點之規定，並依規定檢附戶籍謄本為開始占有時及申請登記時繼續占有之證明，亦有部分原告加附土地四鄰證明書補充證明，而被告未依前開法規規定之審查程序，就原告等各分別之案件及所檢附之證明文件逐一詳實核對審查，雖原告等再以存證信函向被告表明已補正完畢，詎被告竟視為未補正，於被告所定之補正期滿後將申請登記案件駁回。
㈡所謂行使地上權之意思，應屬一種意思表示之法律行為。然
意思表示依民法第94條及第95條之規定，謂當事人之內在抽像想法透過對話或非對話（即通知）等方式讓相對人了解，即達到意思表示之法律效果。占有為一種單純事實，故占有人本於民法第772條準用同法第770條取得時效規定，請求登記地上權人時，性質上並無所謂登記義務人存在，無從以原所有人為被告，訴請命其協同辦理該項權利登記，僅能依土地法規定程序，向該管市縣地政機關而為聲請（最高法院68年臺上字第3308號判例參照）。依該判例之法理揭示，主張民法第772條準用同法第770條取得時效規定，被占有之原土地所有人並非占有人之相對人，並不負有協同之義務。而占有人自得單獨依土地法規定程序向該管市縣地政機關申請登記，則受理登記之市縣地政機關應為占有人行使地上權意思表示之相對人，然占有人以登記申請書及所檢附證明文件或以其他文書（如聲明書或存證信函或切結書等）向市縣地政機關為行使地上權之非對話意思表示，為行使地上權意思之證明方法，應視為已就行使地上權之意思提出相當之證明，苟非如此應由被告舉證應如何證明。又依土地登記規則第118條第2項及時效取得地上權登記審查要點第13點規定登記機關接收申請登記案件，經審查無誤後，應即公告，公告期間為30日，並同時通知土地所有權人或管理者。土地經限制登記者，並應通知執行法院及限制登記請求權人。換言之並非地政機關審查證明無誤隨即辦理登記，其主要意旨係在防止占有人並非真實以行使地上權之意思占有，而由地政機關以公告並通知土地所有權人或管理人及相關之權利關係人，得於公告之期間內有異議之救濟機會，用以確定請求申請登記之占有人是否真正為行使地上權之意思而占有。且於公告期間內如土地所有權人或管理人或其他權利關係人提出異議時，地政機關應於公告期滿後通知申請登記之占有人及提出異議之土地所有權人或管理者或其他權利關係之異議人，依土地法第59條第2項規定調處，並由地政機關做成調處之結果。如調處之結果對於登記申請人有利，則應將調處之結果通知異議之土地所有權人或管理者或其他權利關係人，應於接到調處通知後15日內，向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，始得依調處結果辦理登記；如異議人於通知之期間內起訴，則應俟判決確定之結果辦理。反之如調處之結果對於登記申請人不利，則應將調處之結果通知登記申請人，登記申請人應於接到調處通知後15日內，向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，始得依調處結果駁回登記申請，登記申請人於通知之期間內起訴，則應俟判決確定之結果辦理。土地登記機關受理民法第769條、第770條、第772條規定時效取得所有權或他項權利之申請登記案件時，僅得就占有事實足以證明開始占有時及申請登記時繼續占有狀態之文件，為形式上之審查，如能證明事實無誤，則應即公告並同時通知相關之利害關係，如有異議再於公告期滿後通知雙方進行調處，最後交由司法機裁判，由以上法律之規定，土地登記機關並無完全決定最後結果之權責，由土地登記規則第118條及時效取得地上權審查要點第13點及土地法第59條第2項及同法第62條第1項規定相互推之實至明瞭。
㈢本件原告等就被告所駁回之申請登記案件，均已依土地登記
規則第118條及時效取得地上權審查要點第5點規定及最高行政法院95年9月份法官庭長聯席會議決意旨等規定，分別提出戶籍謄本、土地四鄰證明書等為開始占有時及申請登記時繼續占有狀態之事實證明文件及行使地上權意思之存證信函等件為證明，有附於原訴願卷之土地登記申請書及檢附之證明文件等影本在卷可稽。被告受理後明知原告等既已提出存證信函為行使地上權之證明文件，且該存證信函並未被土地所有權人否認其真實，而乃一再要求原告等提出行使地上權意思之證明文件，並經原告等之土地登記代理人向被告要求明示應以何文件始得審認為行使地上權意思之證明文件，被告告訴原告等之申請登記代理人不知應用何種文件為證明？請求其向內政部函請示亦遭拒，而一再引用其亦不知如何證明之最高行政法院95年9月份法官庭長聯席會議之決議意旨為其補正理由，而排除其他文件避而不加以審核，且被告就原告等之申請案件，並不依循土地登記規則第118條及時效取得地上權審查要點等所定之審查程序為審查，被告不依法行政之違法行為招然若揭，訴願決定未予撤銷糾正，亦有違誤。被告引用與本件不相同無關之他人爭訟案件所為之最高法院、最高行政法院等之判決，為其抗辯之理由，均不足採，原處分及訴願決定均屬違法等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：㈠按最高行政法院90年判字第1976號判決略以：「是否以行使
地上權意思占有，雖係內心意思，然既主張時效取得，則須有將該內心意思表彰於外之行為始可，該行為非無法舉證者」，再按最高法院86年度台上字第619號民事判決略以：「占有使用他人之土地，其原因固屬不一，然必以『行使地上權』之意思而占有，始符合因時效取得地上權之第一要件。此項行使地上權之意思，依民法第944條第1項規定，既不在『推定』之列，即須由占有人負證明之責」。準此，占有人應對於占有之始以行使地上權之內心意思占有該地自負舉證責任，原告訴稱：「占有人以登記申請書及所檢附證明文件或以其他文書（如聲明書或存證信函或切結書等）向市縣地政機關為行使地上權之非對話意思表示，為行使地上權意思之證明方法，應視為已就行使地上權之意思提出相當之證明，苟非如此應由被告舉證應如何證明。」云云，實有誤解。㈡原告雖訴稱民法物權編有關「地上權章」修正第832條新增
「普通」二字其意旨為：「與各種不同形態取得之地上權有所區別，用以保護在一般和平、繼續情況下使用他人土地之用益物權，以發達土地經濟之目的」云云，查與「民法物權編修正條文總說明」之修正意旨不符。該修正理由為：為區別「普通地上權」與性質、效力皆有特殊性之「區分地上權」，爰仿質權章分設二節予以規範。區分地上權與普通地上權主要不同，在於支配客體上下範圍及立體空間之「量」上有異，至其「質」則無不同。且全章對於地上權之各種權益保障皆需植基在「合法」的前提下，即未經合法取得之地上權並未在民法及各種相關法規之保障範圍內，原告所言似有誤解。
㈢又按最高法院87年度台上字第1284號民事判決略以：「占有
人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有」、84年台上字第748號裁判略以：
「占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任」。部分原告雖於切結書指稱：「確實於民國63年4月19日起以建築房屋為目的依民法第832條規定以行使地上權之意思占有使用迄申請登記時‧‧‧」證明其占有之始為以行使地上權之意思占有，被告尚無法審認其有行使地上權之內心意思。
㈣另按最高法院64年度台上字第2552號判例略以：「地上權為
一種物權，主張取得時效之第一要件須為行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行」是以申請時效取得地上權登記須以「行使地上權之意思而占有」他人土地始足當之。又最高行政法院95年9月份庭長法官聯席會議略以：「地政機關審查因時效取得地上權登記申請事件時，申請人應提出何等證明文件以證明申請人具備時效取得地上權之要件？‧‧‧尚需提出『行使地上權之主觀意思而占有』之證明文件。」法官依法獨立審判，任何法院作成之決議，依法固不拘束法官之判決，惟最高行政法院庭長法官既已就此作成決議，顯係眾多法官研議後所作成之見解，即屬實務上所採之通說，法官自得作為適用法律之重要參考。本件原告僅於98年10月30日提出向收件人及土地所有權人主張開始占有之時起至申請登記時行使地上權意思表示之「員林南門郵局存證號碼00029號」存證信函，惟收件人公業陳正之之管理者陳裕珍係88年選任之管理者，非原告主張占有土地當時之管理者；且此存證信函僅為「開始行使地上權或變更為以行使地上權意思之證明」，非可推至占有之始皆以行使地上權之意思，而為完成時效取得地上權之證明文件。本件訴願決定書亦稱：本件原告等申請時所檢具之存證信函係於98年10月30日始寄送給土地所有權人，自不足以溯及證明其於占有之始，即係以行使地上權之意思而為占有。是以原告訴稱：「原告等所提出申請登記均已符合土地登記規則第118條及內政部頒布規定之時效取得地上權登記審查要點之規定之證明文件及表明行使地上權意思之存證信函，應已無再補正之必要」云云，不足採信。又原告雖援引最高法院68年臺上字第3308號判例謂：
占有為一種單純事實，故占有人請求登記為地上權人時，性質上並無所謂登記義務人存在，無從以原所有人為被告，僅能依土地法規定程序，向該管市縣地政機關而為聲請。惟此判例僅闡述占有人應向地政機關提出「時效取得地上權登記」之申請，並非提出任何證明文件前往辦理，地政機關皆應核准其登記，原告之認知尚有誤解。
㈤參照內政部99年4月9日內授中辦地字第0990724171號公告，
預告修正土地登記規則部分條文，其中修正條文第118條第1項略以：「土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出以行使地上權意思而占有之證明文件及占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。」修正說明為：「現行條文僅規定由申請人提出占有土地四鄰證明文件或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件，只能證明占有之事實，尚不足以證明係基於行使地上權之意思而占有，爰修正第1項部分文字。又所稱『以行使地上權意思而占有之證明文件』，例如當事人間已有設定地上權之約定，本於該約定先將土地交付占有，或已為申請地上權設定登記而未完成登記等之相關證明文件，併予說明。」故原告訴稱：「土地登記機關受理民法第769、770、772條規定時效取得所有權或他項權利之申請登記案件時，僅得就占有事實足以證明開始占有時及申請登記時繼續占有狀態之文件，為形式上之審查，如能證明事實無誤，則應即公告並同時通知相關之利害關係人」云云，實屬誤解。申請時效取得地上權須提出「行使地上權之主觀意思而占有」等證明文件，乃為實務上之通說及各案皆應適用的原理原則。被告依土地登記規則第118條、時效取得地上權審查要點、民法有關時效取得相關規定及最高行政法院95年9月份庭長法官聯席會議之議決為「時效取得地上權」登記案件審認之依據，洵非無據等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點為被告以原告未補正開始主張以行使地上權之意思而占有當時之書面證明文件及足資證明開始占有至申請登記繼續占有事實文件，駁回原告就系爭土地辦理時效取得地上權登記之申請，有無違誤？經查：
㈠按「以所有之意思，二十年間和平、公然、繼續占有他人未
登記之不動產者，得請求登記為所有人。」、「以所有之意思，十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」、「前五條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同。」、「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。」（第832條地上權之內容嗣於民國99年2月3日修正為：稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權，但其修正在申辦之後且與本件爭議無涉）行為時民法第769條、第770條、第772條及第832條分別定有明文。又按「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：‧‧‧逾期未補正或未照補正事項完全補正者。」「土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。前項登記之申請，經登記機關審查證明無誤應即公告。公告期間為30日，並同時通知土地所有權人。土地所有權人在前項公告期間內，如有異議，依土地法第59條第2項規定處理。前四項規定，於因主張時效完成申請地役權登記時準用之。」、「占有人申請時效取得地上權登記，應合於民法有關時效取得之規定，並依土地登記規則第118條辦理。」、「地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。」分別為土地登記規則第57條第1項第4款、第118條、時效取得地上權登記審查要點第1點及最高法院64年度台上字第2552號判例所明定或明示。
㈡準此，可知主張因時效取得地上權，須以行使地上權之意思
而占有為其要件，土地登記機關就此有形式審查權；參以最高行政法院90年判字第1976號判決略以：「是否以行使地上權意思占有，雖係內心意思，然既主張時效取得，則須有將該內心意思表彰於外之行為始可，該行為非無法舉證者。」是占有人於占有之始除應符合有意思能力外，並應有就其行使地上權之占有意思於占有之始表示於外之行為，始足符之。再按最高行政法院95年9月份庭長法官聯席會議略以：「地政機關審查因時效取得地上權登記申請事件時，申請人應提出何等證明文件以證明申請人具備時效取得地上權之要件？‧‧‧尚需提出『行使地上權之主觀意思而占有』之證明文件。稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832條定有明文。又占有土地建築房屋或種植竹木，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任；另主張時效取得地上權者，須以行使地上權之意思而占有始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。」（按民法第832條雖小有修正，但其應以行使地上權之意思而占有之情並無變更）、最高行政法院98年度判字第1050號判決略以：「民法第832條規定，稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之權。地政機關審查因時效取得地上權登記申請事件時，尚需提出『行使地上權之主觀意思而占有』之證明文件。」、最高法院86台上字第619號判決略以：「占有使用他人之土地，其原因固屬不一，然必以『行使地上權』之意思而占有，始符合因時效取得地上權之第一要件。此項行使地上權之意思，依民法第944條第1項規定，既不在『推定』之列，即須由占有人負證明之責。」俱見主張時效取得地上權者，其占有土地必以行使地上權之意思而為占有，占有人並對此負有舉證責任，此部分為被告所應審查之範圍甚明。
㈢本件原告檢附存證信函、戶籍謄本等文件向被告申請辦理系
爭土地地上權登記，惟原告申請時所檢附之存證信函係於98年10月30日始寄送給土地所有權人，自不足以溯及證明其於占有之始，即係以行使地上權之意思而為占有。被告於98年11月11日以登記補正字000373號補正通知書通知原告補正，而原告於補正期間（98年11月16日）以存證信函向被告表示，其申請時所檢附之存證信函及戶籍謄本已足為其主觀上行使地上權意思及開始占有事實之證明，已無再為補正之必要。惟原告對其占有土地係以行使地上權之意思而為占有之事實負有舉證責任，已如前述，其既未補正檢附其他證據證明係以行使地上權之意思而為占有系爭土地，自難遽以該存證信函憑認係自始即以行使地上權意思占有系爭土地。原告未依被告通知補正事項補正，甚為明確。則被告依土地登記規則第57條第1項規定將本登記案件予以駁回，即無不合。㈣原告雖稱被告一再引用其亦不知如何證明之最高行政法院95
年9月份庭長法官聯席會議之決議意旨命其補正，而排除其他文件避而不加以審核，且被告就原告等之申請案件，並不依循土地登記規則第118條及時效取得地上權審查要點等所定之審查程序為審查，被告不依法行政之違法行為昭然若揭，訴願決定未予撤銷糾正，亦有違誤云云。惟查最高行政法院95年9月份庭長法官聯席會議之決議已就地政機關應審查之範圍闡述明白（內政部99年4月9日公告就土地登記規則第118條修正為應提出以行使地上權意思而占有之證明文件，本件被告審查時尚不及適用），被告據以通知原告補正並無不合。該以行使地上權意思而占有之證明文件，既屬申請人所應負之舉證責任，本即無難易舉證之問題，且最高行政法院90年度判字第1976號判決亦闡明「該行為非無法舉證者。
」（見本院卷第46頁）。原告雖又稱被告要求原告尚需檢附足資證明「行使地上權之主觀意思而占有」之文件，則根本無法通過地政機關之審查，民事法院將無地上權取得時效登記之案件矣云云，惟查地政機關僅就該文件為形式之審查，其是否確有「行使地上權之主觀意思而占有」，如有爭議，仍待民事法院之審認，何謂民事法院將無該類案件？原告以此指摘被告依最高行政法院95年9月份庭長法官聯席會議之決議意旨通知原告補正，並進而據以駁回原告申請為不當，自非可取。
㈤綜上，本件被告以原告所提申請所附文件不足以證明開始占
有至申請登記時有繼續占有之事實及係以行使地上權之意思而為占有，爰通知原告補正相關證明文件。原告逾期未為補正，因於98年12月7日依土地登記規則第57條第1項規定否准所請，核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，核無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於結論並無影響，爰不予一一論列，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 15 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 王 茂 修
法 官 莊 金 昌法 官 林 金 本以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 99 年 7 月 15 日
書記官 陳 滿 麗