臺中高等行政法院判決
99年度訴字第34號99年6月23日辯論終結原 告 太裕營造股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 林錦隆 律師複 代理人 李宗炎 律師被 告 臺中市政府代 表 人 乙○○訴訟代理人 丙○○
林坤賢 律師上列當事人間因建築執照事件，原告不服內政部中華民國98年11月24日臺內訴字第0980153390號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告承造臺中市「臺中國際會議及展覽中心」新建工程（以下稱本BOT案），該新建工程領有被告核發之
（94）府都建建字第0651號建造執照（建築期限：自核准開工日起 31個月內竣工；核准竣工展期：民國〈下同〉98年4月19日），原告於 98年4月17日向被告申請依「內政部97年12月29日台內營字第0970809938號令」辦理竣工展期事宜，經被告以 98年7月13日府都建字第0980169675號函復略以：
「．．．有關貴公司申請辦理竣工展期乙案，案經本府98年6月17日召開『臺中市98年度第2次建築法規小組會議』臨時動議提案一決議：『㈠本 BOT案既經主辦單位認定具有業已接管事實，原起造人事實上已無施工可能，再者，主辦單位也表示業已終止合約，因此展延建造執照期限並無實益，該建造執照已無展延建築期限必要。㈡內政部97年12月29日台內營字第0970809938號令屬行政指導，就本案而言已限制土地所有權人之權利行使，依行政程序法第 158條第1項第2款規定，因無法律之授權而限制土地所有權人之權利行使，涉違反法律保留原則，該函示之命令對本案土地所有權人應屬無效。』在案。．．．」等語。原告不服，提起訴願遞遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠本件以原告名義申請竣工展期，並無當事人不適格之問題：
⒈按建築法第 53條第2項規定：「．．．前項建築期限，以開
工之日起算，承造人因故未能於建築期限內完工時，得申請展期1年，並以1次為限，未依規定申請展期或已逾展期期限，仍未完工者，其建照執照或雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力．．．」。因而，關於竣工展期之申請，實務上均以承造人之名義，依本條項之規定向主管機關提出。
⒉雖建築法第 53條第2項之規定，並未強制規定申請人應為承
造人，是由起造人申請竣工展期，並非法所不許，是由起造人申請竣工展期亦可，故起造人另為變更新承造人者，亦得由新承造人簽章，無須原承造人簽章，此有內政部台90內營字第 9016290號函可資參考。由上可見，本件以原告為系爭工程之承造人，以承造人之名義依上揭規定，就系爭申請竣工展期，自不生當事人不適格問題。
㈡有關被告以本案業經主辦單位接管且已終止合約為由，駁回原告竣工展期之申請，於法顯有違誤：
⒈本案係因起造人鄉林建設股份有限公司（下稱鄉林公司）與
臺中市政府於 93年5月12日簽訂臺中國際會議及展覽中心開發興建暨營運契約（下稱會展中心契約），並將該新建案委由原告承造。依建築法第 53條第2項規定「承造人因故未能於建築期限內完工，得申請展期．．．」，原告爰依法向被告提出建造執照展期之申請。被告審核時，僅能就原告之申請是否符合建築法第53條之規定予以審酌，尚不得以與建築法令無關之事項作為其否准之依據，否則即違反「不當聯結」禁止原則，此有最高行政法院90年度判字第1704號判決理由即可資參照。
⒉被告另以會展中心契約之主辦單位（即臺中市政府經濟發展
局）表示因已終止契約及接管基地，故展延建造執照期限並無實益，且起造人事實上已無施工可能云云，而否准原告展延建築期限之申請。惟查，就臺中市政府於 97年7月17日以府經發字第0970169722號函終止與鄉林公司之會展中心契約、及於同年 9月18日接管基地等，均係基於臺中市政府與鄉林公司間私法契約（即會展中心契約）之履約爭議所生，與本案原告依建築法之規定請求展延建築期限，係屬事。臺中市政府於會展中心契約之身分，為契約之甲方，本於私法契約履行其權利義務；然於本申請案中，為建築法令之主管機關，需依據建築法之規定為准、駁之行政決定。被告於此二事件中，其對方當事人不同（本申請案之申請人為原告、會展中心契約爭議之他方當事人為鄉林公司）、所依據之法令不同（一為公法、一為私法），而竟公私不分，甚至以私害公，違反不當聯結禁止原則，實有可議。
⒊退萬步言，縱如被告所主張，因鄉林公司與臺中市政府之爭
議將影響本案建造執照展延之必要性，則被告亦應俟該等爭議確定後，再據以作為處理本案申請建照展延之依據。據鄉林公司主張，臺中市政府係片面違法終止會展中心契約，其終止應不生法律上之效力，且臺中市政府相關公務員於無任何法院執行名義之情況下，竟強制接管基地，更屬於法有違。目前相關民事訴訟（臺灣臺中地方法院97年度重訴字第549號及同院98年度重訴字第133號）均尚於法院依法審理中。
是於上述司法程序確定或終結前，被告尚不得逕行認定並為相關之處置甚明。依原告於臺中市經營營造業多年之經驗，過去臺中市政府遇有因私契約爭議所衍生建照及效期等問題，均以公法不介入私契約爭議為由，俟私法契約之爭議確定後，再依定讞之司法裁判論斷。惟於本案中，被告卻採取截然不同之處理方式而損害原告之權利，違反行政程序法第 6條「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇」之「平等原則」規定。
⒋承上所述，查本件原行政處分發函單位為臺中市政府都市發
展處，並非會展中心契約主辦單位即臺中市政府經濟發展處，臺中市政府都市發展處於其法定職權範圍內如認本案建造執照展延建築期限之申請並無違反建築相關法令者，即應准許原告之申請，委不能「裁判兼球員」，介入主辦單位與起造人鄉林公司間履約之爭議，逕自以有利於被告即臺中市政府之見解作成行政處分，俾免違反行政中立及平等原則。乃被告竟於司法程序終結前，遽以本案業經主辦單位接管且已終止合約為由，駁回原告竣工展期之申請，於法顯有重大違誤。
㈢有關被告以內政部97年12月29日台內營字第0970809938號令
之法律性質屬行政指導，因無法律之授權而限制土地所有權人權利之行使，涉違反法律保留原則，對本案土地所有權人應屬無效為由，駁回原告竣工展期之申請，至屬不當：
⒈按上開內政部97年12月29日台內營字第0970809938號令之法
律性質是否為行政指導，容有疑義。依行政程序法第 165條規定「本法所稱行政指導，謂行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法。促請特定人為一定作為或不作為之行為。」同法第166條第2項並規定「相對人明確拒絕指導時，行政機關應即停止，並不得據此對相對人為不利之處置。」顯見所謂「行政指導」，係針對「特定相對人」，而非「行政機關」。如係上級機關為協助下級機關統一解釋法令、認定事實及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準，則應屬於行政程法第 159條所訂之「行政規則」。查，依上開內政部函令內容，係對各建管機關解釋建築法第53條、第54條之適用，並闡明機關適用該等法條時，應以利於當事人之方式為其裁量基準。故上開內政部函令，縱如被告所稱，因無法律之授權而非法規命令，核其性質亦應符合「行政規則」之定義，依行政程法第 161條規定，具有拘束訂定機關、其下級機關及屬官之效力。本件被告為臺中市政府，就建管法令之解釋而言核屬內政部之下級機關，依法應受上開內政部函令之拘束，乃被告竟僭越其職權，逕認該內政部之函令應屬無效云云，紊亂行政機關之體制，顯有可議。
⒉且據查被告於內政部上開行政命令發布後，已依據該行政命
令，就所管轄其他所有建造執照申請建築期限延長 2年之申請案，均一律准予延長，獨於本件，僅因被告亦為上開 BOT契約當事人之故，竟翻異其一貫之見解，主張上開命令無效，核其對於同一行政命令之適用，竟先後矛盾，截然兩異，自無可採。
⒊退步言之，倘被告認為上開內政部函令是否涉及限制人民自
由、權利之情形，並因限制人民之自由、權利而生應否類推適用行政程序法第 158條第1項第2款之規定歸於無效之疑義，則其應向有權解釋之機關，即內政部之上級機關或司法院大法官會議尋求解釋，絕非由被告逕自作成違反其上級機關之行政規則並對人民不利之解釋。被告上述見解參照行政程序法第161條及同法第158條第1項第1款之規定，顯已牴觸其上級機關之命令而屬無效，當無疑義。
⒋又上開內政部函令係對於包括被告在內之各級地方政府建管
單位就建築法第53條、第54條所為之行政解釋，業如上述，乃被告竟將其強解為限制土地所有權人之權利行使云云，顯屬無稽；蓋建築法第53條、第54條係針對建築期限及開工日期之規範，其有關展期申請准、駁要件之規定，與土地所有權之行使毫無相干。被告竟執上述與建築法第53條、第54條無關之事項，作為否准原告請求之依據，依法顯屬無由，併此敘明。
㈣綜上所述，本件原行政處分及訴願決定認事用法均有違誤，
等情。並聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉被告機關應就 94年6月15日所核發（94）府都建建字第0651號建造執照為准許原告依內政部97年12月29日台內營字第0970809938號令辦理竣工展期之行政處分。
三、被告則以：㈠本件原告為承造人，無建造執照之延展申請權：
⒈按建造執照上所涉及之權利關係人至少包含 4個主體，其一
為建物所座落之基地所有人，亦即地主；其二為起造人（註：即為建照該建築物之申請人）；其三為承造人為依法登記開業之營造廠商，負責營造建物；其四則為設計監造人，一般而言為開業建築師。關於建築執照之申請，除非起造人本身就是地主，否則必須提出地主使用同意書，由地主出具書面載明同意地主所有之土地做為起造建物之基地使用，而起造人如非地主本身，則為出資投資興建之人，通常而言起造人於投資興建起造時，會就建物之設計、監造及施工，分別委由承造人及設計監造人（註：本爭議點與設計監造人無涉，以下則略而不談）來負責處理。根據上述之說明可知，一般而言起造人通常是承造人（即營造廠）的業主（出錢的老闆），而承造人則為營造廠，僅是單純負責施工，本身對於起造之建物或起造建物所座落之土地並無權利。因此，建築執照上關於竣工期限的延展所涉及之權利，會與地主或起造人相關，而應歸屬地主或起造人行使，才為妥適。對承造人而言，除非是承造人施工工期不足，致無法依於建築期限內完工，會對承造人產生壓力外，單純就建造執照上竣工期限展延之利益，與承造人本身無涉，畢竟承造人是受業主之委託而實際負責施工，本身對於建造執照上竣工期限延展之權利，並無實益，放寬竣工期限，其目的在使起造人得以放慢投資腳步，也就是暫緩投資興建，因此由承造人行使並取得建造執照上竣工期限延展之權利，自非妥適，宜由起造人行使並取得建造執照上竣工期限延展之權利，始為正當。
⒉此外，本案所涉及之爭議，並非建築法第 53條第2項之法定
延展權，而是內政部97年12月29日台內營字第0970809938號令，暫不論該函令究為行政指導、規範命令或行政規則，該函令本身希望能夠放寬竣工期限，使起造人得以暫緩投資腳步時，固然對起造人有利，但當起造人非地主時，則不一定對地主有利，蓋地主同意出具同意書，由起造人申請建照時，所基於權源關係或為合建契約或為其他類似之契約，該等契約有可能因時間的變化而產生變數，此時地主縱已依法終止或解除當初同意由起造人申請建照之契約權源關係，但建照一經核發，除非有逾期完工致建照作廢情事，主管機關無從審核當初核准建照之原因關係是否發生變動，此時地主為重新領照，通常必須等待原有建照之過期，因此當無預警強令建照延展，對當初同意由起造人申請建照之契約權源或原因關係發生變動時（註：如合建契約之終止或解除）會產生不利之影響，蓋此時地主必須花更長的時間去容忍或等待建造執照之過期作廢，因此一張建照之延展，除非對建照之關係人，尤其是地主與起造人皆屬有利之下，才可為施政之考量，否則強使一方如起造人受益，一方如地主受害，因此，無條件延展建照之結果，自非當時同意起造之地主所能預料，職故被告認為根據上述內政部函令申請竣工展期之人，應以起造人為適當外，如起造人非地主時，亦應提出地主同意延展建照之書面，俾免政府之施政造成第三人之受害。
㈡內政部97年12月29日台內營字第0970809938號令違反法律保留原則：
⒈內政部97年12月29日台內營字第0970809938號令發布略以：
「建築物（不限其用途）於中華民國97年11月25日以前（含本日）領得建造執照或雜項執照（以執照核發日期為準），且至中華民國97年11月25日（含本日）仍為有效（即仍在竣工期限內）者，其建築期限除得依建築法第53條之規定，得申請展期1年，並以1次為限外，准其於依建築法第54條規定開工後，比照建築法第 53條第2項有關建築期限展期之申請程序，辦理延長建築期限 2年。」；「依前開規定延長建築期限2年之申請案，不限於應依建築法第53條第2項規定申請展期後始得適用，亦不限於已依法展期者不得適用，其適用原則應以利當事人之方式為之。」⒉有關第1項建築期限基準部分，已於同法第3項授權於建築管
理規則中訂定。被告亦依法律授權於臺中市建築管理自治條例中訂定建築期限基準，並於發給建造執照時核定該案之建築期限。至於第 2項「前項建築期限，．．．承造人因故未能於建築期限內完工時，得申請展期1年，並以1次為限。未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未完工者，其建造執照或雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力。」。其條文僅規範僅規定「得申請展期1年，並以1次為限」。
而「未依規定」申請展期，無法導出授權建築主管機關以行政命令變更法條之期限及延長規定。
⒊本件建築執照於 97年03月21日准予竣工展期至98年4月19日
。而建造執照之建築期限及期限延長以1次1年為限皆為法條所明定，而內政部97年12月29日台內營字第0970809938號令，由行政機關以解釋令之方式為期限延長，變更法律之明確規範，參依前述說明，恐不符授權明確性，並有影響法安定性之虞。
⒋如前所述，內政部上述函令未考慮到建造執照申請時，起造
人與地主非屬同一人時，地主當時同意起造人申請建築執照之權源關係或原因關係，於申請人取得建築執照後事後生變，例如當時同意其使土地之契約關係發生終止或解約之情事時，此時無條件放寬竣工期限，對地主而言尚非有利。
⒌第查，內政部上述函令非屬法規命令，因為根據行政程序法
第150條第1項明訂：「本法所稱法規命令，係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。」第 2項則規定：「法規命令之內容應明列其法授權之依據，並不得逾越法律授權之範圍與立法精神。」次查，建築法第 53條第2項僅規定承造人因故未能於建照期限內完工時，得申請展期1年，並以1次為限，並未規定授權主管機關得視經濟或其他狀況延展建造執照之竣工期限，因此內政部上述函令不符行政程序法第150條第1項及第2項之規定，自非法規命令甚明。
⒍法律保留原則係指國家機關之組織以及特定領域的行政行為
，尤其是干預人民自由權利之行為，其行事所依據之法規範，應保留給立法者以法律規定，不得由行政機關以行政命令訂之，蓋憲法已將某些事項保留予立法機關，須由立法機關以法律加以規定。故在法律保留原則之下，行政行為不能以消極的不牴觸法律為已足，尚須有法律之明文依據。而如上所述，內政部上述函示非有法律之授權，在此之下，如函令之內容涉及侵害地主之權益，自有違反法律保留原則之慮，畢竟地主所出具使起造人得以申請建照之同意書，該同意書之效力於建照取得後，其有效期限應相當於建築執照所規定應竣工之期限，或者是依建築法第53條第2項得展延1年之期限，畢竟起造人與地主非同一人之下，彼此利益尚非一致，因此無條件延展建造執照竣工期限，或許對起造人有利，但對地主則未必有利，因此，施政上必須酌請衡量，如有涉及侵害地主權利之情事，會有違反法律保留原則之疑慮。
㈢本件起造人已喪失起造資格：
⒈按本案由鄉林建設取得會展中心開發及營運之權利，乃基於
如原告行政訴訟起訴狀第 3頁所稱之會展中心契約，而取得本案建造執照起造之權利，然根據被告與鄉林建設於 93年5月12日所簽訂會展中心契約第6條第3項之規定，起造人鄉林建設應自簽約日起30個月內（以上時間不含本府行政審查時間）內必須完成本會展中心之興建工作，並開始營運。然查，本案被告與起造人鄉林建設於 93年5月12日簽約後，訴外人鄉林建設於 93年7月26日向被告申請土地使用同意書，以便申請建照執照，被告立即在同年月30日發給土地使用權同意書，期間訴外人鄉林建設遲未提出建造申請，被告還於94年3月31日發函訴外人鄉林建設儘速申請建照及都市審議，待訴外人鄉林建設申請後被告旋即受理，除於 94年6月14日即核發都市設計審定書予訴外人鄉林建設外，並於 94年6月15日核發予訴外人鄉林建設建築執照，基於上開行政審查等程序，被告於 95年9月20日發函表示被告同意扣除行政審查及不可歸責訴外人鄉林建設事由之時間共計 475日，核計後應於 97年2月底前完工並營運，惟依據訴外人鄉林建設提報截至96年12月底實際工程進度僅為39.5％，工程進度已嚴重落後，經被告多次要求其改善，仍未見訴外人鄉林建設有加速趕工之情事。
⒉依會議展覽中心契約第14條違約處理約定：「一、違約事由
：．．．㈡乙方（即訴外人鄉林建設）如有以下情事之一者，甲方（被告）應以書面通知命限期改善，逾期未改善者，以違約論：1.乙方未能依第六條第三款規定之最遲開發進度期限完成者。」、「二、違約處置：㈠甲方得終止本契約及其他一切約定。㈡無條件撤銷本計劃及因本計劃所產生之附屬事業項目開發之權利。．．．.」、第 18條契約終止約定：「本契約之土地有下列情形之一者，甲方得隨時終止契約，並依法及本契約規定處理，乙方不得異議：．．．三、乙方違反本契約或開發投資計畫書內容者。．．．」。查本件訴外人鄉林建設未能於期限內完工已如前述，被告於開發期程屆滿後，自 97年2月29日起一再函請訴外人鄉林建設提出具體可行之趕工計劃並說明可否於 97年7月15日前完工，然訴外人鄉林建設一再用各種方式推拖，甚至於 97年4月23日才大肆舉行奠基典禮，混淆視聽，並片面宣稱將於98年7月1日正式完工啟用，此與本合約所訂興建期間相差甚遠，嚴重影響被告及全體市民使用上開土地之權益，被告認為原告顯無改善之意願，且完工之日遙遙無期，即依上開契約第14條、第18條規定，於 97年7月17日終止契約。基於會展中心契約業經終止，因此起造人鄉林建設已無開發會展中心之起造權利，從而起造人鄉林建設已喪失起造資格。
㈣系爭工程至98年4月17日之工程進度及現在狀況：
⒈如上所述，自 96年12月底實際工程進度僅為39.5%，僅在地
下室土方之開挖階段而已，被告於會展中心依法為終止契約後，於 97年9月18日依法完成接管，並由陳勇仁公證人於工地現場製作現場接管勘驗筆錄，因此目前工地由被告接管中，並由被告公告非經被告同意，任何人員及機具不得任意進出本基地。
⒉再者，訴外人鄉林建設就上述接管之事實也不否認，僅向地
方法院提出民事訴訟，請求確認會展中心契約之法律關係存在，並由臺中地方法院 98年度重訴字第133號民事案件審理中。
㈤原告申請展延無實益：如上所述，會展中心契約業經被告終
止，起造人鄉林建設對會展中心建物起造之權源也已喪失，且會展中心建物工地現場也由被告依促參法接管中，在此之下，延展系爭建照竣工期限並無任何實益。
㈥姑不論訴願決定及原處分是否違法而應予撤銷，原告訴之聲
明第 2項請求鈞院判令依內政部上述函令辦理竣工展期之行政處分依法無據，其由如下：
⒈按原告訴之聲明第2項乃根據行政訴訟法第 5條第1項之規定
，請求行政機關應為一定行政處分之訴訟，然該等訴訟必須原告依法有權請求被告做成授予其權利的行政處分權利存在，然如上所述，該函令本身並非法規命令，並無使原告得根據該函令而請求被告必須為一定行政處分之權利存在，因此原告訴之聲明第 2項請求被告應為一定之行政處分之法律依據為何，尚應由原告再具體闡明。如為上述內政部函令，被告認為該函令非基於法律授權，非屬法規命令，對外並無使多數不特定人民就一般事項對外得以發生法律效果；易言之，原告無從本於上述內政部函令而取得使被告非為一定行政處分不可之權利。
⒉其次，姑且不論上述函令是否屬於行政規則，然查行政規則
尚非法規命令，具有行政作用法層次的對外關係，其效力亦僅限於行政組織內的拘束力，而不生影響國民權利義務的外部效果，此從行政程序法第159條第1項規定：「本法所稱行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。」可以為據。因此，該函令縱屬行政規則，亦無由使原告得以主張訴之聲明第 2項之權利存在，況該函令是否屬於行政規則，仍屬有疑，併予敘明。
⒊被告主張該函令至多屬於行政指導，並不拘束被告之權利，
原告於起訴狀第 6頁所稱行政指導，是針對特定相對人，而非行政機關。然查，根據蔡茂寅、李建良、林明鏘、周志宏所合著「行政程序法實用」第 371頁，關於行政指導之類型，即指出：「行政機關所行之行政指導，有於相同或不同主體之行政機關相互間為之者，但大部份係以人民為行政指導之對象。」由此足證，原告所稱「行政指導」非在行政機關之間，顯然有誤，併予敘明。
㈦原告援引最高行政法院90年度判字第1704號之判決理由，主
張原處分機關審核時，僅能就原告之申請是否符合建築法第53條之規定予以審酌，尚不得與建築法令無關之事項，做為否准之依據，否則即違反不當聯結之禁止原則。然查，所謂不當之聯結，係指手段與目的必須有合理之聯結關係，慎選手段使其與目的間獲得合理的聯結，然查，本案如上所述得以起造之會展中心契約權利業經被告合法終止，且被告也強制接管現場，在此之下，承造人已無進入現場施工之可能，況得以使用會展中心土地權源之權利業經終止，再准承造人得以在會展中心土地上繼續承造建物，是矛盾且無以相容，因此被告基於上述事實而為不准承造人申請建造執照展期之申請，並無違反不當聯結之禁止原則。
㈧經統計被告自98年1月1日起至98年12月31日止，依「內政部
97年12月29台內營字第0970809938號令」申請竣工展期案件共計約126件，被告准予辦理竣工展期共計 124件，駁回2件均與會展中心建照執照相關。關於原告主張被告就前述為不同的處理方式，有違背行政程序法第 6條之平等原則乙節，被告說明如下：
⒈按平等原則固然為現代國家施政上之重要原則，但依行政程
序法 第6條規定，有正當之理由，尚非不得為差別待遇，所謂正當理由，根據吳庚所著「行政法之理論與實用」第66頁記載：「所謂正當理由，包括『為保障人民在法律上地位之實質平等，並不限制法授權主管機關，斟酌具體案件事實上之差異及立法目的而為合理之不同處置』（司法院釋字第21
1 號解釋）以及『並不禁止法律依事務之性質，就事實狀況之差異而為合理之不同規範』（釋字第 481號解釋理由書）。行政機關作成各種單方行政行為時，如係基於事物之本質（Natur der Sache） 上之不同，而為合理之差別待遇，亦與平等原則無違。」⒉第查，本案會展中心給予核發建照之原因基礎關係，即臺中
國際會議及展覽中心開發興建暨營運契約（以下簡稱契約）業經臺中市政府依法終止，並已依法接管，為被告所周知之事實，固然原告對於上述合約之終止及接管是否合法而有爭議，然接管已為事實，在客觀環境之事實上，本案建照所座落之基地已為被告所取回，被告如同意建照准予展延，豈不自相矛盾？因此基於本案事實狀況之差異而為不同的處理方式，被告認為並無違反平等原則。再者，被告內部也曾自行檢視，亦認本案內政部函釋准予建照展延，此申請建照展延之權利，應在於起造人與地主，而非在於承造人，承造人單純僅是受起造人之委託而為承造。然查，上述內政部函釋之意旨，無非是基於金融風暴、經濟變動，為鼓勵投資興建，而給予寬延建照有效期限，然此施政行為，其本質自應建立在與建照相關權利人均可同霑利益才是施政之目的，如起造人本身即為地主，其利益同一，自無疑慮，如起造人本身非地主，而建照之延展對起造人有利，但對地主不利，此無條件延展建照期限之行為，無異是對地主一種懲罰，焉有政府施政之行為，使一方受益，一方受損？因此經過檢討，被告正在簽辦詳如附件一之公文，其內容意旨為：「即日起申辦竣工展期之承造人應併同起造人辦理；起造人與土地所有權人非同一人者，應併同檢附土地使用權同意書（含一個月內土地登記簿謄本正本）併同申報資料辦理竣工展期。」蓋建照之取得，由起造人非屬地主時，地主當初所同意起造人申請建照之基礎原因關係是否有變動，當一併考量，如此才能兼顧建照各相關權利人之利益，如此施政才具有正當性。原告要求被告應依照過去業經被告檢視有瑕疵或缺失等不完備之方式處理，基於被告業已重新補正行政作業程序，自不能再依過去有瑕疵之程序辦理，自無違反平等原則等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點為：㈠原告為承造人，其得否就系爭建造執照，依建築法第53條第2項申請展期？㈡被告主張會展中心契約業經終止，且會展中心建物工地現場已由被告接管，則原告申請延展系爭建照竣工期限並無實益，是否可採？
㈢系爭內政部97年12月29日台內營字第0970809938號令有無違反法律保留原則？㈣原告主張被告就相同申請案件均予准許，是依平等原則，被告於本件亦應為相同處理，是否可採？茲分別敘述如下：
（一）、按有關人民自由權利之限制應以法律定之，並不得逾越
必要之程度，應依法律規定之事項不得以命令定之，為憲法第23條、中央法規標準法第5條、第6條所明定。而上開規定，係法治國家之基本原則，即凡涉及人身自由之限制事項，應以法律定之；涉及財產權者，則得依其限制之程度，以法律或法律明確授權之命令予以規範。
又憲法上之法律保留原則固為現代法治國原則之具體表現，不僅規範國家與人民之關係，亦涉及行政、立法兩權之權限分配。然已經立法規範之事項，如經法律授權，就屬次要之事項，主管機關據以訂定法規命令，尚難謂與憲法第23條規定之限制人民基本權利之法律保留原則有違。
（二）、次按「（第一項）直轄市、縣（市）主管建築機關，於
發給建造執照或雜項執照時，應依照建築期限基準之規定，核定其建築期限。」、「（第二項）前項建築期限，以開工之日起算。承造人因故未能於建築期限內完工時，得申請展期一年，並以一次為限。未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未完工者，其建造執照或雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力。」、「（第三項）第一項建築期限基準，於建築管理規則中定之。」分別為建築法第53條第1、2 、3項所規定，依此規定，足認「建築期限」為建築主管機關發給建造執照或雜項執照時，應核定之事項，且此應屬建築管理之細節性、技術性之次要事項，故建築法乃授權建築主管機關於建築管理規則中定之。準此，有關建築期限之規定，既已授權建築主管機關訂定，主管機關據以規範，自無違反「法律保留」之問題。又「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」為建築法第2條第1項所規定。從而，建築中央主管機關內政部在特殊情形下，為保障人民財產權之行使，於建築法第53條第2項之外，為因應外在環境變遷之需要，就建築法有關建築期限之規定，另為得申請展期之規定，應係政府對人民財產權保障所得考慮之行政措施，且非對人民之權利有所限制，自與「法律保留」原則無違，亦與行政程序法第150條之規定相符，為法之所許。是內政部為因應全球金融風暴，調節房市供應，穩定房屋市場，經行政院於97年11月25日召開研商中華民國建築開發商業同業公會全國聯合會及台北市建築開發商業同業公會所提「房地產政策建言書」相關事宜會議，其中延長建築期限之建議，經行政院長裁示：「原則同意照內政部意見延長建築期限2年，建築主管機關內政部乃作成97年12月29日台內營字第0970809938號令：「有關建築期限之延長，請依下列規定辦理，並自即日生效：一、建築物（不限其用途）於中華民國九十七年十一月二十五日以前（含本日）領得建造執照或雜項執照（以執照核發日期為準），且至中華民國九十七年十一月二十五日（含本日）仍為有效（即仍在竣工期限內）者，其建築期限除得依建築法第五十三條之規定，得申請展期一年，並以一次為限外，准其於建築法第五十四條規定開工後，比照建築法第五十三條第二項有關建築期限展期之申請程序，辦理延長建築期限二年。二、依前開規定延長建築期限二年之申請案，不限於應依建築法第五十三條第二項規定申請展期後始得適用，亦不限於已依法展期者不得適用，其適用原則應以利當事人之方式為之。」，核其內容，依前開說明，與「法律保留」原則無違。被告臺中市政府為建築法之地方主管機關，自應依上開內政部令之規定，受理展期申請。此亦經內政部以99年6月7日內授營建管字第0990804540號函表示相同之見解函復本院在卷。被告以內政部97年12月29日台內營字第0970809938號令之內容違反法律保留原則，自係誤解。至被告以起造人與土地之所有權人不同時，對於起造人建築期限之展期，可能影響土地所有權人權益一節，惟按起造人如非土地所有權人時，因起造人申請建造執照或雜項執照時，應提出土地權利證明，為建築法第30條所規定，是起造人申請建築期限展期時，是否仍於土地使用期內，有無使用權利，則屬私權之問題，核與建築管理行為，並無必然之關係，自不足以作為前開內政部函令違反法律保留原則之論據。
（三）、又按「行政指導」依行政程序法第 165條之規定，係指
「行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為。」而言，本件內政部上開97年12月29日台內營字第0970809938號令，其內容顯非係「以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為」，自非屬行政指導。
（四）、再按依建築法第 53條第1項之規定，可知建築期限，應
為建築主管機關發給建造執照或雜項執照時，所為之附款，係對於取得執照之起造人所為之期限限制，又起造人為建造該建築物之申請人，為屬授益行政處分之建造執照或雜項執照之權利人，「建築期限」係對其所為之限制，因此申請建築期限之延展，其性質係對於起造人「建築期限」限制之放寬，自應由權利人即起造人決定是否為展期之申請，而由其提出申請，方合權利行使之原則。至承造人係承造建築物之營造業，僅因契約關係而有為起造人完成建築物之義務，並未取得建造執照或雜項執照之權利，是建築法第 53條第2項雖規定「承造人因故未能於建築期限內完工時，得申請展期一年，並以一次為限」，應與同條第 1項一併觀察，而解為申請權人為起造人，而條文所指「承造人因故未能於建築期限內完工」，應係為起造人建造之承造人有因故未能於建築期限內完工之事實，為申請展期之原因，並不因建築法第 53條第2項之規定，有「承造人因故未能於建築期限內完工」，而解為該條項所規定之申請權人為承造人。否則，將使建造執照之權利人與得延展竣工期限之利益歸屬非同一人，而影響起造人對起造建物權利之行使，及如與承造人間係承攬關係時，其為定作人權利之行使。建築主管機關內政部90年12月11日台九十內營字第 9016290號函「…建築期限，承造人因故未能如期完工時，得申請展期。…並未規定申請人應為承造人，是由起造人申請竣工展期並非法所不許，自得依上開法令辦理」為本部九十年五月二十九日台九十內營字第九○八三七九一號令所明定，是本案申辦建築期限展期，其依前揭規定辦理時，起造人另為變更承造人者，得由新承造人簽章，毋須由原承造人簽章，監造人未能會章時，亦得比照辦理。」之意旨，亦應同此見解。又依內政部97年12月29日台內營字第0970809938號令申請建築期限延長時，因該號令「．．．比照建築法第五十三條第二項有關建築期限展期之申請程序，辦理延長建築期限二年。」之規定，其申請人亦應與依建築法第 53條第2項提出申請時相同。此亦經本院就建築法第 53條第2項及內政部97年12月29日台內營字第0970809938號令所指之申請人，究為建築執照之起造人，抑或為承造人？向建築主管機關內政部函詢，經該部以99年6月7日內授營建管字第0990804540號函，重申其已以內政部 90年5月29日台（90）內營字第 9083791號函釋示在案，依其函旨，亦應係認申請人為起造人。
（五）、查本件原告依上開內政部上開97年12月29日台內營字第
0970 809938號令，請求被告就94年6月15日所核發（94）府都建建字第0651號建造執照之完工期限准予延展，被告以「說明一、．．．二、有關貴公司申請辦理竣工展期乙案，案經本府98年06月17日召開『臺中市九十八年度第二次建築法規小組會議』臨時動議提案一決議：
『（一）本ＢＯＴ案既經主辦單位認定具有業已接管事實，原起造人事實上已無施工可能，再者，主辦單位也表示業已終止合約，因此展延建造執照期限並無實益，該建照執照已無展延建築期限必要。（二）內政部97年12月29日台內營字第0970809938號令屬行政指導，就本案而言已限制土地所有權人之權利行使，依行政程序法第158條第1項2款規定，因無法律之授權而限制土地所有權人之權利行使，涉違反法律保留原則，該函示之命令對本案土地所有權人應屬無效。』在案」而為否准原告申請之處分。揆諸前開說明，被告以內政部上開函令違反法律保留原則，且屬行政指導，被告不受其拘束作為原處分否准原告申請之理由部分，於法自屬不合。
（六）、又被告於內政部上開97年12月29日台內營字第09708099
38號令發布後，經人民依該號令向被告申請延展建築期限之案件，自98年1月1日起至98年12月31日止，計有126件，被告准予辦理竣工展期者，合計 124件，僅駁回2件，均與本件會展中心建照執照有關，已據被告以99年6月3日答辯（三）狀陳明在卷；而被告於否准原告之申請後（即自 98年7月14日起），對於依上開函令申請辦理建築期限展期者計94件，被告亦准予展期94件，亦經被告以 99年6月23日答辯（四）狀陳明在卷。按苟被告認內政部上開函令違反法律保留原則，且屬行政指導，被告不受其拘束，則依該函令之所有申請，被告即應本同一見解均予否准，而被告除否准與本件相關之 2申請案外，於本件處分前後，對所有依上開內政部函令所為之申請，均予准許，顯見被告對於原告就依內政部97年12月29日台內營字第0970809938號令提出展延建築期限一事，與其他申請人之申請，有不同的處理。
（七）、至被告對於何以對原告有不同處理，雖稱其否准原告此
一申請係出於合法之行政裁量，因為建照建築期限之展延，是否合於地主當初所出具之起造同意書，必須為合理之裁量，而認無違平等原則等云。惟按取得建造執照或建築期限之延展，均係公法上之建築管理措施，起造人申請建造執照，依建築法第30條之規定，應提出土地權利證明文件，以證明其有使用建築物坐落土地之權利，建築管理機關於起造人申請後，應依建築法第33條至36條所規定審核起造人之申請，是否符合建築法規或相關技術規範，作為是否核發執照之決定，如起造人有土地使用權，亦符合當時之建築法規及技術規範，建築管理機關即應准許，並無裁量是否發給建造執照之餘地，且建築期限之延展，不問建築法第 53條第2項之規定，或依上開內政部上開97年12月29日台內營字第0970809938號令之意旨，均未明文付予建築管理機關得為是否准予延展之裁量權限。又建造執照核發後，申請展延建築期限，固須起造人仍有使用土地興建建物之權利，始有必要，亦合權利行使之目的；然起造人於申請發給建造執照時，對於建物所在之土地有使用興建之權利時，建築管理機關依規定所核發合法之建造執照，不因核發後土地所有權人與起造人間就土地之使用權發生私權爭執時，產生起造執照無效或違法之問題，是於建造執照有效期間，因故使起造人之土地使用權發生改變時，土地所有權人應依民事訴訟權利保全之手段保障其權利，以限制起造人於土地上開工或繼續施工。準此，建築管理機關於起造人依內政部前開函令申請延展建築期限，苟非起造人已明顯無使用土地權限（如已經判決確定無使用土地之權利，或經法院為假處分禁止其使用爭執之土地），足認其申請已顯然無法達到目的，建築管理機關尚不得僅因起造人與土地所有權人間對於土地之使用權發生爭執，即以無延展實益，而否准起造人延展建築期限之申請。苟非如此，建築管理機關擅以「無實益」而否准申請，將於起造人是否有使用土地權利確認後，負擔起造人因未能延展建築期限，所生損害之責任。又因契約關係而取得興建權之起造人，如契約關係已合法終止者，以起造人須以有使用興建建築物土地之權利，為核發建造執照之條件言，因原建造執照之核發前提已生動搖下，同前之理由，認起造人已無延展建築期限之實益，固非不可，然建築管理機關對於此一私權爭執，應無實體認定權，故以此為理由，須無經調查其事證已明，或當事人並無爭執，即顯然准予延展建築期限，對起造人明顯無實益時，建築管理機關始得以「無實益」為理由，否准建造執照建築期限之延展；倘未能證明已合法終止契約，僅因一方已為終止契約之意思表示，而契約是否已合法終止，契約當事人間尚有爭執，建築管理機關即以起造人申請展延建築期限並無實益，則乏依據。本件被告原處分之說明稱「本BOT案既經主辦單位認定具有業已接管事實，原起造人事實上已無施工可能，再者，主辦單位也表示業已終止合約，因此展延建造執照期限並無實益，該建照執照已無展延建築期限必要」部分，自係以該BOT案之主辦單位單方認定已「終止合約」，且「業已接管事實」，作為其否准原告申請之理由。惟查本件系爭建造執照之起造人鄉林公司與上開
BOT 案之主辦單位即臺中市政府關於會展中心契約」是否合法終止之訴訟，現尚於臺灣臺中地方法院進行訴訟中，且該院審理已近3年，此為兩造所不爭，是以該訴訟審理期間已長達近3年未能終結，衡諸經驗法則，自難認被告受理原告本件申請時上開BOT案契約之終止為合法，已十分明顯，亦難認鄉林公司，已無異議。至本件承造人縱如被告所稱實際上有無法進入現場施工之事實，然此一結果，如非屬起造人依法已無再繼續施工之權利所致，依前所述，尚不得以之認為核准延展建築期限，已無實益，而否准起造人或原告依上開內政部函令申請延展建築期限之依據。從而，為建築管理機關之被告僅以主辦單位臺中市政府表示業已終止合約，並「業已接管事實」，認為該BOT案之建造執照建築期限之延展已無實益，揆諸前開說明，自難認無違誤。被告以其對於原告申請是否准予有裁量權，尚難認為有理由。從而，被告以此為理由，否准原告本件請求，自難認為合法。
五、惟按：
（一）、得依內政部上開97年12月29日台內營字第0970809938號
令申請延展建築期限之申請權人，應為建造執照之起造人，而非興建工程之承造人，已敘之如前。因本件原告並非被告所核發（94）府都建建字第0651號建造執照之起造人，而係承造人，此亦為兩造所不爭，復有原告本件申請書及上開建照執照影本在卷可按（見本院卷第56、57、58頁）。是原告既非屬上開建造執造之起造人，本不具依內政部上開97年12月29日台內營字第0970809938號令，請求被告就94年6月15日所核發（94 ）府都建建字第0651號建造執照之完工期限予以延展之請求權。
（二）、況按內政部97年12月29日台內營字第0970809938號令謂
：「有關建築期限之延長，請依下列規定辦理，並自即日生效：一、建築物（不限其用途）於中華民國九十七年十一月二十五日以前（含本日）領得建造執照或雜項執照（以執照核發日期為準），且至中華民國九十七年十一月二十五日（含本日）仍為有效（即仍在竣工期限內）者，其建築期限除得依建築法第五十三條之規定，得申請展期一年，並以一次為限外，准其於建築法第五十四條規定開工後，比照建築法第五十三條第二項有關建築期限展期之申請程序，辦理延長建築期限二年」之意旨，依該函令申請係以「97年11月25日仍為有效」之97年11月25日以前（含本日）領得建造執照或雜項執照者，為適用對象；又依建築法第 53條第2項後段之規定建造執照未依規定申請展期者，其建造執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力。而本件系爭建造執照經被告於97年3月21日准予竣工展期至98年4月19日，是該建造執照至 98年4月19日屆滿後即失其效力。而原告所提起本件課予義務訴訟（原告於 99年1月20日提起本件訴訟），法院應以言詞辯論終結（99年6月23日）時之事實及法律狀態為裁判之基準，是本件言詞辯論終結時，系爭起造執照已因建築期限屆滿（原告亦未於期限屆滿前，請求定暫時狀態之處分），而失其效力。是縱認承造人之原告得依內政部前開函令為建築期限延展之申請，亦因系爭建造執照已失效，而無從准許。
（三）、末按平等原則係要求行政機關對於事物本質相同之事件
，應為相同之處理；然於行政機關之處理先例係屬違法時，尚不得依此一原則，而要求行政機關為相同違法之處理，自屬對行政機關行政行為合法性要求之當然結果。被告對於由承造人依內政部97年12月29日台內營字第0970809938號令提出延展建築期限之申請者，固有為准許之先例，然得提出申請者，應為建造執照之起造人而非承造人，已敘之如前。揆諸上開說明，原告依平等原則認被告對其請求，亦應准許，亦乏依據。
六、綜上所述，被告以「本BOT案既經主辦單位認定具有業已接管事實，原起造人事實上已無施工可能，再者，主辦單位也表示業已終止合約，因此展延建造執照期限並無實益，該建照執照已無展延建築期限必要。（二）內政部97年12月29日台內營字第0970809938號令屬行政指導，就本案而言已限制土地所有權人之權利行使，依行政程序法第158條第1項2款規定，因無法律之授權而限制土地所有權人之權利行使，涉違反法律保留原則，該函示之命令對本案土地所有權人應屬無效」為理由否准原告之申請，理由自屬未合。而訴願決定除支持被告認原起造人鄉林公司事實上已無繼續施工之可能，認該建造執照無展延建築期限之必要部分，依前揭所述，尚有未合外，訴願決定以原告提起訴願時系爭建造執造已失效，認被告否准原告之申請，並無不合部分，則無不合。惟本件被告原處分及訴願決定雖有上開與法不合情事，然其否准原告請求之結果則無不同。從而，原告以前述之理由，主張原處分及訴願決定違法，請求均予撤銷，核無權利保護之必要，而其請求被告應就94年6月15日所核發（94）府都建建字第0651號建造執照為准許原告依內政部97年12月29日台內營字第0970809938號令辦理竣工展期之行政處分。亦為無理由，均應予駁回。此外，兩造其餘之主張及舉證，經核尚不足以影響本件判決之結果，亦附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195 條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 7 日
臺中高等行政法院第四庭
審判長法 官 沈 應 南
法 官 王 德 麟法 官 許 武 峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 99 年 7 月 7 日
書記官 蔡 逸 媚