臺中高等行政法院判決
99年度訴字第411號100年5月18日辯論終結原 告 耕基營造有限公司代 表 人 陳錫煌訴訟代理人 涂芳田 律師被 告 行政院農業委員會林務局南投林區管理處代 表 人 劉福成訴訟代理人 顏福楨 律師上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國99年9月3日訴0000000號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於原告有政府採購法第101條第1項第12款規定之情形，應刊登政府採購公報之部分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣民國98年9月間，被告與訴外人長盛工程顧問有限公司簽立「奧萬大聯外道路2K＋500莫拉克颱風災害復建工程委外規劃設計及監造」技術服務勞務採購契約，同年10月8日，被告就「奧萬大聯外道路2K＋500莫拉克颱風災害復建工程」辦理招標，同月20日由原告以新台幣(下同)14,570,000元得標，兩造並於同月28日簽立契約書。嗣原告於同年11月17日反應現況地形與設計圖說不符，申請辦理會勘，經原被告會同設計監造公司會勘結果，經行政院農業委員會林務局於99年12月18日以林治字第0981663830號函同意被告辦理變更設計，原告對變更設計之安全性提出質疑，後並於99年2月24日起數次以錯誤為由，主張依民法第88條主張錯誤撤銷訂約之意思表示，而終止契約。被告以原告於上開工程契約期間，自98年12月28日起即擅自撤除工地之交通維持管制及安全警戒人員，經被告多次函請原告應依約辦理，不得撤除相關交通維管，原告均以工程已停工為由拒不履行；原告並於99年2月2日擅自撤除屬擋土排水設施之8隻鋼軌樁，經監造單位於99年2月5日函知原告臨時防災及安全措施之安全性明顯不足，原告因開挖需要設置之臨時擋土設施亦遭撤除，危及邊坡安全性，請原告立即改善，原告仍不履行，及原告以系爭工程契約原設計及變更設計影響安全，依民法第88條主張錯誤撤銷訂約之意思表示，認原告上揭行為均屬無正當理由而不履行契約，乃依工程契約第21條第1項第8款、第14條第3項第4款規定終止工程契約併沒收履約保證金；並認原告有政府採購法第101條第1項第12款之情事，以99年3月23日投治字第0994220561號函通知原告將依法刊登政府採購公報。原告不服，向被告提出異議，被告以99年4月21日投治字第0994220916號函為維持原決定之異議處理結果。
原告不服，續向行政院公共工程委員會採購申訴委員會提出申訴，經該會於99年9月3日訴0000000號審議駁回原告之申訴。原告不服，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：申訴審議判斷、異議處理結果及原處分
關於原告有政府採購法第101條第1項第12款規定之情形，應刊登政府採購公報部分均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、原告訴稱略以：㈠系爭「奧萬大聯外道路2K＋500莫拉克颱風災害復建工程」契
約（下稱系爭工程）因有設計上之安全疑慮，於98年11月20日獲准停工，完全無施工行為，故原告撤除工地之交通維持管制及安全警戒人員，並無違誤。且系爭工程契約原告得標金額為14,570,000元，上揭「擋土排水工程及交通維持管制費內之警戒費等工程費合併」金額為180,688元，僅占系爭工程契約金額百分之1.24，故原告亦非因此而拒不履約。又原告按第一次發包設計相關位置，擬定擋土排水設施打設位置，後因測量結果發現相關擋土牆位置、高度皆有誤，已打設之8支鋼軌亦屬錯誤只得拔除，並無被告所稱原告擅自拔除之情事。
㈡原告不履行系爭工程係有正當理由：
1.本件原告於98年11月5日開工後，發現系爭工程設計圖與施工現場坡度、高程位置、結構物施作位置不符，致多數擋土牆基礎未貫入地表，多數結構物懸空而無法施工。原告旋即於同年月17日報請被告會同設計監造單位即訴外人長盛工程顧問有限公司至現場會勘，經確認現場與設計不符，無法施工，乃自即日起停工。嗣被告變更設計後，其施工及結構安全不足，與投標當時評估工法、工率、施工難度概然不同，原告就變更設計後結構位置及基礎深度之安全性深表疑慮，故於99年1月19日及2月3日兩次函請被告，表示若依變更設計施工，依原告之施工經驗，即易發生擋土牆位移、下陷或倒塌等，嚴重者將損及用路人安全，並善意建議改線或以「橋工跨越」方式辦理等語。惟被告仍稱變更設計安全無慮，如以設計錯誤將由長盛公司負責等云，於同年月12日召集原被告及監造單位三方開會，最終並未採納原告意見。原告為顧及公共利益，未敢漠視工程結構安全及日後用路人生命、財產安全，迫於無奈依民法第88條規定，撤銷訂約之意思表示。
2.再者，本件原告委請臺灣省土木技師公會所作100年1月25日（100）省土技字第0379號鑑定報告（以下簡稱鑑定報告），按該公會係屬公正之第三人，常年接受司法調查單位或民間工程單位為工程爭議鑑定，其公平公正之立場皆獲各委任單位信賴，並無被告所臚列真實性及正確性之疑問，且被告提出之「勇霖工程顧問有限公司制作之奧萬大聯外道路結構安全檢測技術服務期中報告書」，該報告委請宜蘭大學土木材料試驗中心所作試驗，除無試體取樣之相關位置或負責人簽證，報告亦無編號、無覆核者簽章、無試驗中心簽章，連出具報告之勇霖公司皆未核其公司大小印章，亦無負責人或簽證技師簽認負責，其真實性應予否認。更何況：
⑴被告稱原告提出鑑定報告所附「第一次發包工程設計與
現況地形套繪圖」為原告自行製作，而否認其真實性，實則原告於98年11月17日測量發現系爭工程原設計案與地形現況不符，隨即通報被告及長盛公司請求停工，並經同年11月20三方現場會測結果確認無訛，測量結果經原告攜回繪製成果圖，於99年2月3日提出，渠等均無異議。故被告現又否認其真實性，令人不解。且若98年11月20日三方測量成果與原設計吻合，被告為何仍准予停工辦理變更設計？被告所為與其主張實有矛盾。
⑵又被告稱鑑定報告所附「奧萬大聯外道路2.5公里災害點
線現地質調查初探報告」，為山陞工程有限公司制作，然簽證技師卻為信寶工程技術顧問有限公司倪肇明而質疑其真實性。惟該報告係山陞公司聯合倪肇明地質技師所作災害點現地田野觀察調查報告，原告委託山陞公司作地質調查，山陞公司復委任倪肇明地質技師會同調查，並由技師對報告作簽證負責。故上揭報告符合技術顧問管理條例規定必須委任開業之專業技師或聘有專業技師之工程顧問業者，作第三公正簽證之要件，並無簽證不實之情事。
⑶另被告辯稱第二次發包工程之設計，其路寬相同與第一
次變更設計並無差異，亦無鑑定報告所稱下邊坡擋土牆內移約4米等語，實則依原告所提鑑定報告所附「第一次發包與第二次發包之設計圖套繪圖」即可明顯辯別其兩次發包間路線之差異。而被告辯稱系爭工程不論第一次發包、第一次變更設計與第二次發包皆無鑑定報告所稱「懸空」情事，惟本件第二次發包後，原告多次前往勘看施工情形，多次發現除懸空嚴重外，亦有連同支撐之微型樁併同「裸露懸空」之事實，此一嚴重危及道路使用安全之設計與施工方式，實難保障公共利益。
3.此外，被告辯稱因豪、大雨造成地貌改變，才有第二次變更設計，惟依交通部中央氣象局所訂之「大雨」定義為24小時累積雨量達50毫米以上，且其中至少有1小時雨量達15毫米以上之降雨現象；「豪雨」之定義為24小時累積雨量達130毫米以上之降雨現象，若24小時累積雨量達200毫米以上稱之為大豪雨，24小時累積雨量達350毫米以上稱之為超大豪雨。揆諸被告所提出之中央氣象局2009年10月起至2010年4月止之降雨記錄，均無大雨或豪雨發生（僅2010年2月19日有疑似大雨），被告所稱因豪、大雨造成地貌改變之說詞，並非實在。
4.系爭工程因第一次變更設計圖後，經原告實際測繪，仍不符工程之安全規範，原告乃於99年2月3日對變更設計案提出數項建議，併將原設計與現況比對縱斷面為測繪圖交付被告及訴外人長盛公司，惟遭被告堅執「如設計有缺失，應由設計公司負責，與施工單位無關。施工單位僅能就單價提出異議」等由駁回，然原告自始至終均質疑設計之安全性，從未提出單價之疑義。嗣經原告終止契約，被告另行變更設計及招標，然被告機關辦理新發包，除原預算增加外設計內容更大幅變更，除全數變更加深基礎深度貫入地表外，並增設下部加固擋土結構，與原告當時對本件工程所提出之建議若合符節，足證原告當時之建議，事後已為被告所採納，故原告不履行契約係有正當理由。且第二次發包將道路內縮，增加工程經費，決標金額增加新台幣300餘萬元，明顯袒護設計廠商，使其不受裁罰，卻漠視原告善意建議及主張；此外，依原告現場測量之結果，第二次發包將道路內縮1.7公尺至3.7公尺不等，顯見依原設計圖施工確有安全顧慮，因此被告機關才有第二次變更設計及增加工程費之舉，該等變更實非地形地貌有變所致。
5.被告要求原告發現設計圖有結構安全之問題，仍須依圖施工至於是否發生公安事故，概與施工之原告無關等語，實屬危害公益；又如因此發生公安事故，原告並不能阻卻應負之刑事責任，故原告不履行系爭工程契約實有正當理由：
⑴本件被告主張「如長盛公司之設計圖有結構安全問題，
則由長盛公司負責，與原告無關」。換言之，被告機關要求「原告發現設計圖有結構安全之問題，仍須依圖施工；至於是否發生公安事故，概與施工之原告無關」。
惟按刑法第14條規定：「行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失。行為人對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者，以過失論」。職是，原告為施工單位，既已發現設計圖有安全顧慮，仍執意按圖施工，如因此發生公安事故，造成人員傷亡，則原告仍難以「設計之過失與施工無關」為由，而阻卻「業務過失」之刑事責任。
⑵又民法第148條規定：「權利之行使，不得違反公共利益
。行使權利履行義務，應依誠實及信用方法」。查系爭工程為公眾通行之道路工程，其工程之設計及施工之品質，均關係公眾之生命安全。原告承攬系爭工程，不論權利之行使或義務之履行。均應以誠實、信用之方法為之，履行契約之內容更不能違反公共利益。被告為政府機關，不以維護公眾安全為最高準繩；竟然要求切割「設計安全」與「施工安全」。衡之常理，不安全之設計，又如何能有安全之施工品質？明知設計圖有安全結構問題而視若無睹，仍然按圖施工，又非屬維護公益之舉，故原告不履行系爭工程契約實有正當理由。
四、被告答辯略以：㈠原告擅自撤除工地之交通維持管制及安全警戒人員及相關擋
土排水設施之8隻鋼軌樁，經被告多次函請應依約辦理仍拒不履行，自有無正當理由不履行契約之情事：
1.工程開工後，常因影響現有道路之通行，為利交通運轉並避免意外事故，故需要辦理交通維持管制，與工程是否進行實際施工中無一定之關聯。況系爭工地為奧萬大對外之重要聯絡道路，前後○○○區○○○道，98年間因莫拉克颱風之破壞，路面全部崩毀，被告因而臨時搶修一條僅能供單線行駛之便道以供暫時單向通行，是系爭工地於復建前道路隨時有再崩塌之危險，且○○○區○○○道○○○○道路狹窄無法會車，是承包廠商於得標開工後至竣工前（含例假日及無上工日），就該路段須作臨時擋土防水工程及交通管制及警戒，以維該路段通行之安全。本件系爭工程合約書之設計圖圖號T1之施工一般說明第16點已明載：「本工址位於奧萬大唯一聯外道路上，施工期間仍需維持每日至少單線通車，承包商須於開工前提送交通維持計畫書，並自開工日起每日（含例假日或無上工日，交通維持時間每日08：00-18：00）派遣至少兩名交管人員引導車輛，維持交通至竣工日為止（交通維持計畫書及交管人員費用均已編列）」。而原告卻自98年12月28日起擅自以停工為由撤除相關之交通維持管制及警戒人員，經被告於98年12月25日、28日、30日等多次函請原告依約辦理，原告仍拒不履行。
2.又本件系爭工程契約內容包括「擋土排水工程」及「臨時防災及安全措施保護」，該二項目亦與現有道路之安全有關，原告依約自負有於工程期間維持安全之義務。原告於98年11月6日進場開工，打設8支鋼軌樁以擋土排水，並開設臨時施工便道，然於99年2月2日擅自撤除相關擋土排水之8支鋼軌樁，經監造之長盛公司函請依約辦理及改善，原告仍拒不辦理。綜上，原告有無正當理由不履行契約之情事甚明。
㈡原告以系爭工程契約原設計及變更設計影響安全，依民法第
88條主張錯誤撤銷訂約之意思表示，亦屬無正當理由而不履行契約：
1.系爭工程契約之施作地點於復建前係屬不穩定邊坡地形，地形有隨時變異之可能，此為任一專業營造廠於投標時均可預見，此變異性亦為土木工程之特性，故一般工程契約多定有承攬廠商於履約過程應配合業主變更之指示辦理之義務。本件系爭工程契約第20條（一）亦明定：「機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約（含新增項目）廠商於接獲通知後應向機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件。契約金之變更，其底價依採購法第46條第1項之規定」，是原告依約有配合被告辦理後續變更工程之義務；又系爭工程契約內容為道路災害之復建工程，主要工程內容為邊坡開挖、保護、擋土結構物、土方回填及路面工程等，被告於辦理設計變更之工作內容為新增副擋土牆等，難謂與原設計工作內容、工址、或目的無關，故原告依上開所示應有配合之義務。惟原告不僅未依被告之監造公司之要求，提出單價分析表及營建物價之比較，更自99年2月24日起一再向被告主張錯誤撤銷訂定系爭工程契約之意思表示，其不履行契約之意思表示自屬明確，理由又非屬正當，故原告違約事實甚明。
2.至原告主張變更設計之安全性部分，原告雖於契約期間曾就第一次變更設計之安全性提出質疑，惟僅是空泛、抽象之提出，未見具體相關之數據；且本件施工地點於復建前屬不穩定邊坡，地形隨時有改變的可能，其因地形改變而設計隨之改變或有所差異乃事所當然，不得以此謂原設計於設計當時有何不妥之處。況原告於事隔一年後，雖提出鑑定報告主張第一次變更設計之安全性有問題，然被告質疑該鑑定報告之真實性及正確性：
⑴鑑定報告所引「第一次發包工程設計與現況地形套繪圖
」為原告自行制作，未經專業測量技師或土木技師覆核簽證。又鑑定報告所引「奧萬大聯外道路2.5公里災害點線現地質調查初探報告」，為山陞工程顧問公司制作，然簽證技師卻為信寶工程技術顧問有限公司倪肇明；況該報告僅依野外觀察，並未就現地取樣實驗分析，且其最後數據與其參考資料有相當大之差距，又未見其說明理由依據，其真實性自屬可疑。
⑵又本件被告於98年5月間即曾就奧萬大聯外道路之相關土
質結構委託勇霖工程顧問有限公司作過檢測，該公司並將相關之檢體送交宜蘭大學土木材料檢驗中心試驗，並作成「勇霖工程顧問有限公司制作之奧萬大聯外道路結構安全檢測技術服務期中報告書」，本件相關之工程設計即以該檢測為計算依據。依該檢測之地質參數為依據，並佐以較正確之計算公式，則第一次變更設計之抗滑動安全係數為2.07，抗傾倒安全係數為4.7，均符合安全規範。惟鑑定報告於計算滑動分析、傾倒分析時，未將垂直鋼筋之抗剪力及螺旋筋之抗剪力及自重及地錨垂直力等相關資料計算在內；參以被告提出榮技工程顧問有限公司王修文土木技師所簽證之「奧萬大聯外道路2K＋500莫拉克颱風災害復建工程穩定分析計算書」可知，如以鑑定報告所引用之地質參數佐以該鑑定報告之計算方式，則被告第2次發包之系爭工程（即現況已完工之工程），抗滑動安全係數為0.92，抗傾倒安全係數為0.696，均小於1，則現況已完工之系爭工程應立即滑動或傾倒，與現況不符，是原告所提出之鑑定報告應有所錯誤。⑶再者，本件第一次變更設計與第二次發包工程之設計圖
，因相關表示方法不同（例水溝有否列入），致路寬有所差異，今系爭地點已然完工，路寬亦近10米寬，與第一次變更設計並無差異，並無下邊坡擋土牆內移約4米之情事。另不論第一次原發包工程設計、第一次變更設計、第二次發包工程設計之A3圖說，均有「線形可以修坡後坡面調整，但不可少於圖說數量」之記載，承包商應先予整坡後再行施工擋土牆，再者承包商須先行施作下邊之副擋土牆及工作牆，待完成後再施作該擋土牆，是根本無鑑定報告所稱「懸空」之情況。且本件第一次變更設計其工程圖說載明「基礎若為懸空，須於微型樁施作完成後封模板，並灌注fc＝80㎏/㎝2（填滿空隙）」，而依證人蕭新祿技師於100年3月25日現場履勘時，亦證稱該施工法可行。實則本件系爭地點經被告第二次發包後，已完工數月，並未有任何安全疑慮，顯見該鑑定報告之計算基礎確有違誤。
3.本件工地現址於復建前因屬不穩定之邊坡地形，隨時有變動之可能，尤以遇地震或下雨則地形變動尤屬劇烈。此觀本件於98年9月間委託案外人長盛工程顧問公司設計工程圖說至原告於得標開工後於同年11月17日反應地形與圖說不符，被告因而委請長盛工程顧問公司為第一次變更設計等，期間僅約隔二個月，依中央氣象局萬大氣象站之降雨記錄，98年9月分、10月分及11月分分別僅為51.5㎜、44.5㎜及32㎜，即有因地形變化而有變更設計之必要可證。而本件於98年12月間第一次變更設計後，於99年1月7日兩造就第一次變更設計進行議價，因雙方價格差距甚遠，無法達成議價後，期間又歷99年1月份降雨75.5㎜、2月份降雨227㎜（尤以2月19日單日降雨即達82㎜）、3月份降雨48㎜、4月份降雨222.5㎜，地形又有變化，被告乃再委請長盛工程顧問公司重新變更設計，並於99年4月29日重新發包開標；且證人長盛公司張仲毅於100年3月25日現場履勘時，亦證稱第二次發包乃因應地形變化而重新設計。是原告稱該段期間並未下雨，地形未有變化，變更設計係因設計安全有問題云云，與事實顯有不合，並無可採。
4.按設計是否符合安全標準或需求並非身為施工單位之原告所應負責之事項，況被告於98年2月12日會議中亦明確告知原告：如涉及設計缺失，而導致該結構物毀損之部分，皆由設計單位負責，且變更設計是否符合設計規範由設計單位負責；99年2月25日會議更再告知原告：被告委託顧問公司進行設計監造工作，委託施工廠商進行施工工作，兩單位各司其職，故結構設計之安全部分，係屬於設計單位之責任，施工廠商倘依契約圖說施工，即無需擔憂顧問公司之專業及設計責任。又依民法第496條規定：「工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質或依定作人之指示而生者，定作人無前三條所規定之權利」，本件被告既須依工程契約之設計圖說而為施作，則原告之施作自是依被告之指示，本件設計縱有安全顧慮，被告僅須按圖施工，因此而生之工作瑕疵，被告對原告並無民法493條之瑕疵修補請求權、494條之解約或減少價金請求權、495條之損害賠償請求權，顯見設計之安全與否與原告無關，原告自不得以此作為拒絕履約之藉口。
5.本件兩造於99年1月7日進行議價程序，因兩造價格差異甚鉅（設計單位之設定預算為1,972,560元，惟原告報價為3,781,250元，且表示不能再減），因而議價不成，原告於議價不成後隨即發函謂變更設計無法符合現在地形地貌施工實際，致無法完成議價合意。易言之，原告於第一次變更設計，議價不成前，從未提及本案之設計有何安全顧慮問題。實則本件工程之第一次發包設計與第一次變更設計，其設計理念完全相同，差異僅在於相關位置因地形變化而作調整，並於第一次變更設計時增設副擋土牆以供施工之便利，然原告先則參與標案而得標，再於變更設計後進行議價程序，原告其間未曾質疑設計之安全問題。議價不成後，經設計單位要求原告提出成本分析及營建物價表後，原告方抽象、空泛指稱安全疑義，是原告所謂安全問題，應純屬原告無正當理由不履行契約之推拖之詞，不足為採。
五、本件兩造之爭點為：被告以原告擅自撤除工地之交通維持管制、安全警戒人員及屬擋土排水設施之8隻鋼軌樁，及以系爭工程契約原設計及變更設計影響安全，而不履行契約，依政府採購法第101條第1項第12款之規定，通知將刊登政府採購公報，有無違誤？
六、按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．12、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」、「廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起20日內，以書面向該機關提出異議。廠商對前項異議之處理結果不服，或機關逾收受異議之次日起15日內不為處理者，無論該案件是否逾公告金額，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起15日內，以書面向該管採購申訴審議委員會申訴。」政府採購法第101條第1項第12款及第102條第1、2項定有明文。政府採購法中機關與廠商間關於招標、審標、決標之爭議，係屬公法上爭議，因採購契約履約問題所生之爭議，屬私權糾紛而非公法爭議。至機關通知廠商將列為不良廠商刊登於政府採購公報部分，則係行政機關依採購法第101條規定所為處分，屬公法事件(最高行政法院97年5月份第1次庭長法官聯席會議決議㈡及93年2月份第1次庭長法官聯席會議決議㈡參照)。
是以機關與廠商間因採購契約履約問題發生爭議，機關行使契約上權利，例如解除契約，係其私法上權利之行使，是否發生效力，悉依私法之規定。然機關如依採購法第101條規定，通知廠商將刊登政府採購公報，係行政處分，是否合法，則依相關行政法令規定，本件有關被告通知廠商即原告將刊登政府採購公報之爭議，屬公法上之事件，本院自有審判權。又原告聲明係請求申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於原告違反政府採購法第101條第1項第12款，應刊登政府採購公報部分均撤銷，按該款係規定機關辦理採購，發現廠商有此事由，將刊登政府採購公報，依兩造起訴之事實及主張之理由，本件被告係以可歸責於原告之事由，而不履行系爭工程契約，依政府採購法第101條第1項第12款之規定，通知原告將刊登政府採購公報，是原告之聲明應係申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於原告有政府採購法第101條第1項第12款規定之情形，應刊登政府採購公報部分均撤銷。均合先敘明。
七、次按廠商有政府採購法第101條第1項第12款所規定之情形，招標機關將刊登政府採購公報，此為建立政府採購名單，使廠商以身為優良廠商為榮，列為不良廠商為恥，以提升政府採購之品質，影響廠商之信譽及參加政府機關採購投標之資格，是關於可歸責廠商之事由，不應寬鬆，而採嚴格解釋。另參酌最高行政法院98年度判字第741號判決意旨，對於政府採購法第101條第1項第10款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．10、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」所謂「因可歸責於廠商之事由」，係指全部可歸責於廠商而言，如非可全部歸責於廠商，而係招標機關及廠商均有可歸責之事由，或全部可歸責於招標機關之事由，或部分可歸責於招標機關、部分可歸責於第三人之事由，或不可歸責於招標機關及廠商之事由時，即無本款之適用。是同項第12款規定：「可歸責於廠商之事由」其性質與同項第10款規定之意旨相同，亦應採同一見解，自屬當然。
八、經查，98年9月間，被告與訴外人長盛公司簽立「奧萬大聯外道路2K＋500莫拉克颱風災害復建工程委外規劃設計及監造」技術服務勞務採購契約(本院卷53-64頁採購契約書)，繼而於同年10月8日，被告就「奧萬大聯外道路2K＋500莫拉克颱風災害復建工程」辦理招標，同月20日由原告以14,570,000元得標，本件兩造並於同月28日簽立契約書，工期90個日曆天(同卷65-96頁工程契約書)。又原告於同年11月6日進場開工，嗣原告於同年11月17日向被告反應施工現場地貌有變化，申請辦理會勘(同卷116頁函件)，經兩造會同設計監造單位長盛公司會勘結果：「現場確因地質脆弱及豪雨影響，導致現有地形已與原設計圖說不符，且經承攬廠商施工開挖後，發現如依原設計圖施作將會造成微形樁之位置裸露，故將依規定辦理變更設計程序，調整該擋土牆及微型樁之施作高程，以確保整體之結構安全．．．因本案確有變更設計之需要，故將循變更設計程序辦理後續程序。」(同卷117頁會勘紀錄表)，經行政院農業委員會林務局於98年12月18日以林治字第0981663830號函同意被告辦理變更設計，另工程變更設計約需增加工程經費150萬元部分，由分配被告98年度擴大公共建設-加速國有林地治山防災及林道復建計畫項下勻支。(同卷118頁)該局另於98年12月30日林治字第0981624343號函同意被告辦理變更設計預算書，另稱所送變更設計圖12/26號圖，「下邊坡擋土牆側視剖面圖」擋土牆頂端側溝內3英吋洩水管位置，請下移至排水溝底部(如紅筆修正處)，避免排水溝內之逕流外洩至擋土牆外側，沖蝕擋土牆基腳(同卷125頁)。兩造就變更設計後之工程款，於99年1月7日進行工程議價，原告報價3,781,250元，經第一次減價，原告表示不願再減價，因金額議價結果未進入底價，經主持人當場宣布流標(同卷128頁議價紀錄)，被告雖與監造單位長盛公司要求原告提出單價分析與營建物價後，再予議價，原告於同日向被告函稱因變更設計案無法符合現有地形地貌施工實際，致無法完成議價合意；同月19日又函被告稱變更設計結構相對位置、高度皆已不同，其結構位置及基礎深度安全性須審慎評估考量，按現行變更方案是否合宜，本公司深表疑慮；同年2月3日再函被告稱本案變更設計後下邊坡擋土牆多數基礎裸露地面，未貫入規範應有之深度．．．足可使擋土牆倒塌．．．本公司建議貴處應慎思改線，或以橋工跨越方式辦理本案為長遠之策．．．為確保雙方權責，決定不再接受變更設計議價之方案，請貴處另提適法之方案，以解工困等語（同卷130,133,136-137頁），終未就變更設計後之工程完成議價。其後原告並於99年2月24日依民法第88條之規定，向被告為撤銷投標系爭工程之意思表示(同卷145頁存證信函)。
九、再按系爭工程契約第20條㈠雖規定：「機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約（含新增項目）廠商於接獲通知後應向機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件。契約金之變更，其底價依採購法第46條第1項之規定」；然政府採購行為其本質仍屬私法契約行為，基於私法自治之契約自由原則，交易當事人得依自由意思決定是否締約及締結何種內容之契約。系爭工程契約成立後，兩造之權利義務，固應依契約規定，如有未盡周全之處，則得依契約之本旨、民法之相關規定及誠實信用原則加以補充。觀諸該契約同條㈥尚規定：「契約之變更，非經機關及廠商雙方之合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」是原告雖有依契約規定配合被告辦理後續變更工程提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件之義務，然契約之變更，仍須兩造之合意，作成書面紀錄，方生效力。亦即關於契約之變更，兩造係處於平等之地位，被告為契約之變更，仍須原告同意，尚難謂被告有單方變更契約內容之權利。
十、本件依上開所述之事實及過程，系爭工程契約訂立後，原告進場開工，因發現施工現場地貌有變化，無法依原設計方案施工，兩造會同設計監造單位長盛公司會勘後，確有變更設計之需要，被告乃辦理變更設計，並經其上級機關行政院農業委員會林務局同意，該局並表示變更設計增加之經費如何勻支，及對被告辦理變更設計圖提出修正意見。被告雖稱本件施作地點於復建前係屬不穩定邊坡地形，地形有隨時變異之可能，此為專業營造廠於投標時均可預見等云，惟依中央氣象局萬大氣象站之逐日氣象資料，該處98年8月固有851毫米之豪、大雨，可能造成地貌改變，然自同年9月至99年1月間，各月間之雨量僅介於32至75.5毫米之雨量(同卷352-353頁)，是被告於98年9月間與長盛公司簽立「奧萬大聯外道路2K＋500莫拉克颱風災害復建工程委外規劃設計及監造」技術服務勞務採購契約，此時並未有豪、大雨之發生，衡情此時地貌有已穩定，不致有太大變化，是原告稱系爭工程原設計方案與地貌不符，並非無據。另原告提出台灣省土木技師公會之鑑定報告，第一次原發包工程之設計圖地形套圖有誤，原設計地面與現況地面高差約0.2m-0.7m，原圖下邊坡擋土牆基礎均深入土內，但實際比對現況地形後，下邊坡擋土牆多處為懸空，與原圖不符，若按圖施工則結構安全堪虞(該報告書4頁)，又原設計地面與現況地面有明顯落差數公尺之情形(該報告書87頁圖例及108頁套繪圖)，按台灣省土木技師公會為國內具知名及規模之營造工程專業鑑定機構，其基於專業之鑑定，應值採信，均足認系爭工程契約，確有與現場地貌不符之情形，而有變更契約標的及價金之必要。另依該鑑定報告以系爭工程之變更設計，其設計圖比對現況地形，下邊坡擋土牆亦多為懸空設計，以填土、預力地錨、鋼軌樁及微型樁擋土穩定，為非良好之設計等語，按系爭工○○○區○道路復建工程，現場位於山壁之邊坡上(本院卷318-323頁現場照片)，道路上下方均有擋土牆設計，下方擋土牆位於道路路基下方，有高度落差甚大之邊坡，該擋土牆之基樁甚為重要，自以深入地表為穩固，避免懸空設計，另稽之系爭工程被告由其他家廠商完工後，道路及擋土牆有較第一次變更設計內移之情形(該報告書第107頁套繪圖)，因擋土牆內移其基樁較可深入地表而避免懸空，增加安全及穩定性，原告稱被告之第一次變更設計，其安全性亦有問題，亦信而有徵。再者，本件被告於第2次發包，底價為19,200,000元，由其他家廠商得標，其決標價金為17,500,000元(審議卷180頁決標公告)，亦較原工程款14,570,000元，多出約3百萬元，此與被告於變更設計後，原告報價3,781,250元(本院卷128頁議價紀錄)，差距不大，亦可認為系爭工程契約變更契約後之標的，較原設計案有相當幅度之變動並追加工程款。是綜上各情，被告變更系爭工程設計後，原告以變更設計案無法符合現有地形地貌施工實際，且無法完成議價合意，又有安全上顧慮，另依系爭工程契約之規定，尚無法認被告為契約之變更，原告即有同意之義務。以上各節觀之，不問原告於99年2月24日依民法第88條之規定，向被告為撤銷投標系爭工程之意思表示，是否合法，因被告已另為終止契約，是原告因此未再履約，尚不足以認原告有系爭工程契約第21條第8款所規定「無正當理由而不履行契約」之情形，亦未有違民法規定之誠實信用原則，即難謂原告有因可歸責之事由，而不履行契約。
、至被告主張原告擅自撤除工地之交通維持管制及安全警戒人員及相關擋土排水設施之8隻鋼軌樁，經被告多次函請應依約辦理仍拒不履行，是否有無正當理由不履行契約之情事乙節。按系爭工程契約之履約標的係「奧萬大聯外道路2K＋500莫拉克颱風災害復建工程」(同卷78頁反面契約書第2條)，原告之契約義務，為合於該工程契約設計之施工及保固責任，至廠商應維持交通管制、派遣安全警戒人員，及相關擋土排水設施之8隻鋼軌樁等，僅為該工程之附隨義務。以本件兩造所簽訂之契約內容言，施工之地點既有契約圖說內容與現場地貌不符，有無法依原設計方案施工，且系爭工程之完成有影響安全之情形，則原告未積極履約而致該契約經被告終止，自不能認全部可歸責於原告，尚與政府採購法第101條第1項第12款之要件不符。
、綜上所述，原處分以原告無正當理由而不履行契約，具有政府採購法第101條第1項第12款所定「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」之情形，乃通知將刊登政府採購公報，其認事用法，有上開之違誤，異議處理結果、審議判斷予以維持，亦有未合。原告訴請撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於原告有政府採購法第101條第1項第12款規定之情形，應刊登政府採購公報之部分，為有理由，應予准許。至兩造其餘主張及陳述，均不影響本件判決之結果，無庸逐一論究，併此敘明。
、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段、第195條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 25 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 沈 應 南
法 官 林 秋 華法 官 許 武 峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 100 年 6 月 2 日
書記官 許 騰 云