臺中高等行政法院判決
99年度訴字第437號100年3月24日辯論終結原 告 蕭耀森
蕭耀松蕭獻章蕭合成蕭家順蕭家珍蕭家田蕭萬卿蕭萬禧蕭萬調蕭如墩蕭翠蘭蕭如謙蕭如信蕭如虎蕭家讚蕭家平蕭琮傑共 同訴訟代理人 陳益軒 律師複 代理人 蘇書峰 律師被 告 彰化縣田中鎮公所代 表 人 鄭俊雄訴訟代理人 韓振中
劉佳其
參 加 人 蕭慶三
蕭慶堂蕭慶珍蕭如壎共 同訴訟代理人 陳世煌 律師
黃俊昇 律師上列當事人間因申請撤銷原核發之派下員證明事件，原告不服彰化縣政府中華民國99年10月14日府法訴字第0990175462號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣參加人蕭慶堂於民國98年8月4日向被告申請核發「祭祀公業蕭子玉」派下全員證明書（所載派下員即參加人等4人），被告於受理後進行書面審查，並以98年8月10日田鎮民字第0980011865號函通知補正未齊全之文件，嗣經補正後，被告即以98年9月3日田鎮民字第0980013615號公告「祭祀公業蕭子玉派下現員名冊、派下全員系統表及不動產清冊」徵求異議，公告期間因無人異議，被告乃以98年10月13日田鎮民字第0980015674號函核發祭祀公業蕭子玉派下全員證明書(證明書所載日期為98年10月13日)。原告不服，委由銘法法律事務所以98年12月25日（98）銘律字第1207號函向被告聲明異議，經被告以98年12月31日田鎮民字第0980020266號函復略以：被告受理祭祀公業申報案件之審查方式，係依祭祀公業條例第10條規定，就所附文件予以書面審查（非實質審查），且倘有同條例第17條規定情形，亦得請求更正派下全員證明書等語。原告復委由銘法法律事務所以99年5月25日（99）銘律字第0509號函向被告申請撤銷已核發之祭祀公業蕭子玉派下全員證明書，經被告以99年6月4日田鎮民字第0990007855號函復略以，被告係依職權書面審查並代為公告，又祭祀公業係屬私有財產，私權上爭議應循相關程序辦理等語。原告不服，提起訴願遞遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷，命彰化縣田
中鎮公所應作成就其於98年10月12日所核發祭祀公業蕭子玉派下員全員證明書予以撤銷之行政處分。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
㈢參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、原告訴稱略以：㈠依行政程序法第117條第1項前段及第128條第1項第2款規定
可知，違法之行政處分於法定救濟期間經過後，仍可由行政機關「依職權」或由利害關係人「依申請」將該違法之行政處分撤銷，爰以上開規定為本件之請求權基礎。
㈡本件原告於知悉被告核發派下員之行政處分後雖已逾提起救
濟之30日期限，惟原告於另案（臺灣彰化地方法院99年度訴字第149號）訴訟程序中向法院聲請函調參加人蕭慶堂申報核發派下員證明之資料時，經閱卷發現當時核發派下員證明所依憑之資料極有可能係參加人蕭慶堂所偽造，或極有可能係參加人蕭慶堂以不實之資料使公務員為不實之登載，而涉有偽造文書罪或使公務員登載不實罪嫌。原告於得知此事後，除向臺灣彰化地方法院檢察署提出刑事告訴外，亦立即向被告請求撤銷其核發派下員證明之行政處分，是自原告知悉該等「相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者」之事實（閱卷日期為99年3月29日），至原告向被告請求撤銷該行政處分止（同年5月25日），並未逾行政程序法第128條規定之3個月救濟期限，故原告提起本件訴訟並未逾期。
㈢關於列蕭翠蘭為原告乙節，按祭祀公業條例第4條第1項規定
：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。」另依同條例第4條第2項規定：「派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。」蕭翠蘭係蕭素芳之母親，而蕭素芳係原告祖譜中「光振」房下蕭如奎之女兒，蕭如奎已逝世，其下無男系子孫，蕭素芳亦未出嫁，且無其他規約或習慣限制其派下員身分，依該規定蕭素芳即得為派下員。故於訴願書狀中原應列蕭素芳為訴願人，而將蕭翠蘭列為蕭素芳之法定代理人（蕭素芳於提起訴願時尚未成年），又原告一時不查，於訴願書誤列蕭素芳之母親蕭翠蘭為原告。惟不論蕭翠蘭是否為本件行政處分之利害關係人，又是否將蕭翠蘭誤列為原告，本件之爭執事項為被告機關核發祭祀公業蕭子玉之派下員證明是否有違法之處，而與何人列名為原告無直接關聯。故本件仍應審核被告依據聲請人所檢送書面資料是否已完成形式審查，例如沿革敘述時空背景是否相符、內容是否符合邏輯等，若有明顯違誤情形，被告即應依法駁回參加人蕭慶堂等人之聲請。
㈣按前揭涉嫌偽造文書刑事案件被告劉木卿、蕭慶堂、蕭慶珍
、蕭如壎、蕭慶三等已經臺灣彰化地方法院檢察署以99年度偵字第5375號、7488號案件偵辦，並於99年12月24日業已提起公訴，是蕭慶堂等人係以偽造文書之方式取得「祭祀公業蕭子玉」之派下員資格無誤。且依上開起訴書，蕭慶堂係與代書劉木卿約定若將系爭土地改登記為蕭慶堂、蕭慶珍、蕭如壎、蕭慶三所有，則劉木卿可取得該土地20%作為報酬。
劉木卿為能儘速取得報酬，與蕭慶堂、蕭慶珍、蕭如壎、蕭慶三共同基於行使偽造私文書、使公務員登載不實事項於公文書之犯意，推由蕭慶堂為申請人，再由劉木卿持該虛偽不實之「祭祀公業蕭子玉沿革」向被告申報。今被告未依規定駁回蕭慶堂之申請並核發派下員證明書，該處分即屬違法之行政處分，依行政程序法第128條，得於法定救濟期間經過後再由原處分機關或其上級機關撤銷該處分。
㈤按被告之核發參加人蕭慶堂之派下員全員證明書，係依據「
祭祀公業條例」所為，依同法第6條及第8條規定，有關「沿革」之提出，確實為申報祭祀公業派下員是否核發時，依法應為提出之重要證明文件之一。又依內政部81年10月6日臺內民字第8189007號及89年1月31日臺內民字第8902506號函，有關認定是否具有成為祭祀公業之事實，得以其⑴是否為祭祀祖先而設立；⑵是否有享祀人；⑶是否有設立人或派下；⑷是否有獨立財產之存在，作為認定之依據。而審視本件被告對於參加人蕭慶堂之申請核發派下員全員證明書之申請文件中，其固有「沿革」之提出，然其沿革之內容明顯並無所謂之「享祀人」存在，此與前開函文顯相違背。況參加人蕭慶堂所提之「祭祀公業蕭子玉管理人選任同意書」，其上所載立同意書人編號4蕭如壎並未簽名亦未蓋章，形式上明顯不符規定。又有關沿革中稱「設立者姓名：先祖蕭賜福所設立」，然此部分由參加人蕭慶堂所提出之文件中，並無此部分之土地登記簿謄本以為證明，且被告亦顯未命參加人蕭慶福提出此部分之土地登記簿以為證明。又設立人固亦有兼為管理人之情形，但非謂管理人即有可能亦係設立人，本件被告就有關參加人蕭慶堂所提出之「祭祀公業蕭子玉」之現員名冊、派下員全員系統表中，雖自稱「蕭賜福」為設立人，然不僅未有形式資料可以認定，且其後經由原告自行調閱提出之彰化縣○○鎮○○○段158、159地號土地之日據時期之謄本，其上業已載明蕭賜福僅為「管理人」而已，並非「設立人」。是參加人蕭慶堂既未證明蕭賜福為「設立人」之事實，且被告亦未予命其補正，是何來謂其派下員全員證明確實無誤？被告逕予核發系爭派下員證明書，顯有違形式上之審查之義務。
㈥依據祭祀公業條例第1條及第3條第1、2、3款規定可知，祭
祀公業係以祭祀祖先為主，必會有享祀人之約定，而由參加人蕭慶堂所呈報被告之資料當中，並未有享祀人之資料。且參加人蕭慶堂所提供「祭祀公業蕭子玉沿革」第3點當中，其淵源來歷竟稱「期望子孫『蕭子』被珍惜如玉，故以『祭祀公業蕭子玉』命名。」是證其沿革之說明即與祭祀公業之設立目的顯相違背。且由蕭氏族譜看來，蕭氏子孫並無名為「蕭子」之人；若蕭慶堂對「蕭子」之意思為「蕭氏之子孫」，則又明顯與祭祀公業之習俗不符，且亦與祭祀公業清理條例對於祭祀公業之定義明顯不符。再者，由司法通訊雜誌社所印行之「台灣民事習慣調查報告」中，亦已說明有關祭祀公業係以祭祀祖先為目地而設立之獨立財產，故其設立必須有「享祀人」、「設立人（或派下）」及獨立財產，蓋祭祀公業之設立，既以祭祀祖先為目的，即應有享祀人之存在，僅此享祀人是否限於設立人之祖先或及於他人之祖先而已。另有關「享祀人」部分，有以太祖為享祀人而採取廣泛之族人為其範圍。又有以最近之共同始祖為享祀人而已。是被告對於參加人蕭慶堂所提出之「祭祀公業蕭子玉」之沿革說明中，既未有說明其享祀之祖先為何人，原即有形式之不備之處，復謂設立之宗旨「係期望子孫蕭子被珍惜如玉」，更屬荒謬至極，奈被告即予准予核備，是其核備即顯有不當之處。
㈦被告應依據聲請人所檢送書面資料完成形式審查，例如沿革
敘述時空背景是否相符、內容是否符合邏輯等，若有明顯違誤情形，被告即應依法定駁回其聲請。亦即雖然受理聲請機關僅需完成形式審查，然仍應對聲請人所檢送之資料予以審查其形式上是否合乎規定或是否有明顯違誤之處。本件參加人蕭慶堂聲請核發派下員證明書所提供予被告之資料已有如上之「享祀人」非祖先，且有關「設立人」部分，亦無證據證明之，且此部分不需經實體調查即可明顯由書面查知為錯誤且不合邏輯之資料，詎被告之承辦人員竟仍予以通過審查並核發派下員證明書，此為明顯之違法行政處分，自應依行政程序法第117條撤銷該違法之行政處分。
四、被告答辯略以：㈠依據祭祀公業條例規定，有同法第56條規定之情形須要求申
報人舉證。本件因權利主體明確，由土地謄本可得知祭祀公業蕭子玉，被告審查參加人蕭慶堂檢送書面資料，除沿革敘述時空背景是否相符、內容是否符合邏輯外，其所描述沿革之演進，行政機關應予以尊重。祭祀公業係以同姓氏之人設立財產，以祭祀祖先為目的，受奉祀之祖先為享祀人，多為設立人之尊長或先祖，少數亦有為設立人崇敬奉祀而設立祭祀公業。參加人蕭慶堂敘述之沿革，有關設立人設立宗旨期望子孫蕭子被珍惜如玉，故以「祭祀公業蕭子玉」命名之情形並非顯無可能。
㈡被告受理祭祀公業申報案件之審查方式依祭祀公業第10條規
定，就其所附文件予以書面審查（非實質上加以審查），係指就祭祀公業之管理人或派下所推舉之代表身分證明，與申請公告應附文件是否具齊、程式是否相符而言。如祭祀公業申報時所附之文件，經刑事判決確定係屬偽造，被告應依祭祀公業條例第20條辦理。
㈢蕭賜福曾擔任祭祀公業蕭子玉管理人之事實，由土地登記簿
堪信事實，祭祀公業設立人擔任管理人之情形亦有，並非設立人即必不可能擔任管理人，且祭祀公業管理人通常以選任派下員擔任為原則，以非派下員擔任為例外。又依臺灣施行日本民法規定：大正12年（西元1923年）祭祀公業屬不准新設立之權利主體。設立人蕭賜福明治3年（西元1807年）出生，依時間推算係可在設立祭祀公業之年代，並無矛盾之處。另有關於祭祀公業蕭子玉管理人選任同意書編號4蕭如壎未簽名未蓋章，被告係依據祭祀公業條例第16條及內政部97年6月2日內授中民字第0970033107號函辦理，經派下現員過半數之書面同意為之。本件爭點在於原告是否有派下權，依據祭祀公業條例第17條規定，祭祀公業派下全員證明書核發後，有異議者應向法院提起確認派下權之訴，被告應依法院確定判決辦理。
五、參加人答辯意旨略以：㈠本件祭祀公業蕭子玉之申報過程均係依祭祀公業條例第11條
、第12條、第13條規定、第16條第4項規定辦理，並無違背法令規定之情形，且被告亦經由形式審查通過並於98年9月3日予以公告，公告期滿30日內無人異議後，由被告於98年10月13日發放祭祀公業派下全員證明書。
㈡按祭祀公業條例第8條已規範祭祀公業申報時應檢具之文件
，至於文件內容為何，並非被告受理申報時應審查，蓋依內政部70年5月22日台內民字第22424號函意旨，人民祭祀公業公告資料，受理機關只做形式上審查，不在實質上加以審查。是本件參加人蕭慶堂於提出祭祀公業申報時既有附上公業之沿革，而此部分亦為原告所不爭執，既有檢附沿革，則被告形式審查後認已具備應檢附文件而予以公告，則其審查、公告之過程並無違法或不當，至於沿革所載內容是否與事實相符，並非被告於受理申請時所得加以審查。
㈢原告雖主張沿革內容明顯並無「享祀人」存在，與內政部81年10月6日臺內民字第8189007號號函相違背等語，惟：
⒈按依台灣之習慣，祭祀公業之享祀人，通常應以設立人之祖
先為限，僅於：⑴分配祖先遺產時，抽出一部分財產，為祭祀夭亡無嗣之親屬而設立公業；⑵因設立人對享祀人有所崇拜，雖非其祖先，仍由其提供財產而作祭祀之用之情形為例外。前者為對無嗣者為之，後者則由設立人提供自己之財產而祭祀非自己之祖先。又依台灣習慣，祭祀公業名稱多以享祀人之本名或享祀人之公號為準，如享祀人係不特定之多數祖先時，則不以其中某一人之本名或公號為準，而以派下全體所屬之家號為公業之名稱，以上有台灣民事調查報告乙書足參。又所謂「祭祀公業」，指由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其他享祀人為目的之團體而言（祭祀公業條例第3條第1款規定參照）。故祭祀公業所祭祀之對象並不侷限於享祀人，亦有包括歷代祖先。
⒉本件參加人於申報時所檢附之沿革第2點已清楚記載：「為
飲水思源，祭祀歷代祖先。」故依該沿革所載之祭祀對象為歷代祖先，非如原告所稱並無享祀人，況享祀人得為祖先，此為祭祀公業條例第3條定義所明定，故該沿革並無未記載享祀人之情形。且就祭祀公業命名部分，本件申報時之公業名稱記載非以特定之人名為祭祀公業，依前揭台灣民事調查報告所載，亦無與常情相違背之情形。原告雖另稱參加人蕭慶堂所提供「祭祀公業蕭子玉沿革」第3點當中，其淵源來歷竟稱：期望子孫『蕭子』被珍惜如玉，故以『祭祀公業蕭子玉』命名，顯與祭祀公業之設立目的相違背等語，惟該沿革第2點即以明白揭示：「為飲水思源，祭祀歷代祖先、期昌無限後代。」則有何與設立目的相違背？況該淵源僅為敘述名稱之由來，與公業設立目的無涉，目的仍為祭拜歷代祖先。
㈣關於設立人部分，按申報祭祀公業僅需檢附沿革即可，至於
設立人為何人並非被告所得審查，倘他人對公告事項有疑義自得於公告期間內提出異議，公告期間若屆滿，則尚得提出民事訴訟確定私權爭執，此為祭祀公業條例第12條及第18條所明定。是有關派下權之爭議祭祀公業條例已明文規定一定救濟程序，倘原告公業派下員認其派下權受損，亦應依祭祀公業條例救濟程序提起救濟，實非認被告得越徂代庖，擅自認定。況核發祭祀公業派下全員證明，係屬鄉鎮市公所民政單位之業務範圍，惟何人為祭祀公業之派下，係屬私權爭執，鄉鎮市公所民政單位之公告及核發派下員證明，並無實體確定效力，利害關係人如有爭執，得向法院起訴，俟判決確定後，據以申請鄉鎮市公所民政單位更正。且本件原告等人向彰化地方法院提起確認派下權存在事件（案號：99年度訴字第149號），業經判決原告之訴駁回，該案件二審亦已訂100年1月25日宣判，由一審判決可知，其並無法證明渠等為祭祀公業蕭子玉之派下。
㈤末按行政法院對行政機關依裁量權所為行政處分之司法審查
範圍限於裁量之合法性，而不及於裁量行使之妥當性。僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，得予撤銷或變更，其可資審查之情形包括：行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊；法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤；對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範；行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準；行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止；行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序；作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限；行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等（釋字第382號、第462號、第553號解釋理由參照）。故本件原告起訴請求並無理由，蓋被告並無不合法之處。
㈥又關於行政程序法第128條第1項第2款規定部分，原告於提
出申請、訴願或本件第1次準備程序時，均未提出發現新事實新證據之主張為其請求權基礎，此部分未踐行訴願先行前置程序，且原告主張發現新事實、新證據是指參加人經檢察官起訴，惟起訴書是於本件提起行政訴訟之後才收到，因此原告所指發現新事實、新證據並非指此起訴書，依原告主張其於99年3月29日向民事庭調閱資料時才發現，但實際上原告於98年12月25日就已知悉其所謂之新事實新證據，原告至99年5月25日才提撤銷申請，已逾行政救濟之法定期間。
六、本件兩造之爭點為：原告以行政程序法第117條及第128條第1項第2款為請求權基礎，請求被告作成撤銷其於98年10月12日所核發祭祀公業蕭子玉派下全員證明書之行政處分，是否適法？有無理由？
七、本件參加人蕭慶堂於98年8月4日向被告申請核發「祭祀公業蕭子玉」派下全員證明書（所載派下員即參加人等4人，原處分卷1頁申請書），被告受理後進行書面審查，並以98年8月10日田鎮民字第0980011865號函通知補正未齊全之文件，嗣經補正後，被告即依祭祀公業條例第11條之規定，以98年9月3日田鎮民字第0980013615號公告「祭祀公業蕭子玉派下現員名冊、派下全員系統表及不動產清冊」徵求異議，並自同月6日至8日連續3日於民眾日報刊登公告，誤植部分於同月10日在該報更正(同卷55-58頁報紙節本)，並於電腦網站自98年9月4日起至同年10月4日止，刊登公告30日(本院卷132頁)，又依祭祀公業條例第12條第1項之規定：「祭祀公業派下現員或利害關係人對前條公告事項有異議者，應於公告期間內，以書面向公所提出。」該公告期間因無人異議，被告乃以98年10月13日田鎮民字第0980015674號函核發祭祀公業蕭子玉派下全員證明書，原告雖不服，曾委由銘法法律事務所以98年12月25日（98）銘律字第1207號函向被告聲明異議，但已逾上開公告期間，此為原告所是承，是被告系爭祭祀公業之公告業已確定，本件原告亦主張係對已確定之行政處分，依行政程序法第117條第1項前段及第128條第1項第2款規定，以被告受理系爭祭祀公業之受理及公告之確定行政處分，有違法之事由而請求撤銷，合先敘明。
八、按「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第119條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」為行政程序法第117條所規定。惟此係行政機關因確定之行政處分，有違法之事由，於一定條件及法定期間，依職權為全部或一部之撤銷，此為行政機關之自行職權撤銷權，人民以行政機關確定之違法行政處分而請求撤銷，已有行政程序法第128條所規定之救濟機制，二者係屬不同之制度設計，當事人自應依各規定之要件正確適用之。是人民如依行政程序法第117條規定請求行政機關撤銷違法之確定行政處分，僅在促使行政機關發動職權撤銷權而已，尚無得依該規定請行政機關撤銷之權利，原告依行政程序法第117條第1項前段規定，請求撤銷被告受理系爭祭祀公業之受理及公告之確定行政處分部分，為無理由。
九、次按「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限。一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算，但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」為行政程序法第128條所規定。
該條所規範者，即所謂之「行政程序之重新進行」，指人民對其已不可爭訟之行政處分，在一定之條件下，得請求行政機關重新進行行政程序，以決定是否撤銷或廢止原行政處分。由於法院之確定判決仍有再審程序可資救濟，行政處分之存續力，並不能絕對妨阻對行政處分再為審查，故在一定之條件下，行政程序應容許重新進行。
十、原告依行政程序法第128條第1項第2款規定，以原處分有違法之事由請求撤銷之部分，主張其於另案（臺灣彰化地方法院99年度訴字第149號）訴訟程序中向法院聲請函調參加人蕭慶堂申報核發派下員證明之資料時，經閱卷發現當時核發派下員證明所依憑之資料極有可能係參加人蕭慶堂所偽造，或以不實之資料使公務員為不實之登載，而涉有偽造文書罪或使公務員登載不實罪嫌，除向臺灣彰化地方法院檢察署提出刑事告訴外，亦立即向被告請求撤銷其核發派下員證明之行政處分，是原告知悉該等「相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分」之事實，即閱卷時為99年3月29日，以此計算至原告於同年5月25日向被告請求撤銷該行政處分日止，未逾行政程序法第128條規定之3個月救濟期限等云。惟查，參加人蕭慶堂如有檢具不實資料向被告申報核發派下員證明之情形，係被告作成原處分時既有之事實，並非行政程序法第128條第1項第2款前段所規定係於行政處分作成後所發生之新事實，已不符該規定之要件；另於行政程序重新進行之要件中所謂之「發現新證據」固指凡發現可以證明事實之存否或真偽之方法，即使作成行政處分後始成立者亦屬之，然當事人請求行政程序重新進行，因法院之確定判決依行政訴訟法之規定有再審程序可資救濟，其於已不可爭訟之行政處分，於一定之條件下，當事人得請求行政機關重新進行行政程序，有如上述，其意旨及精神應與同於確定判決之再審程序，如當事人以不實之資料向機關請求作成行政處分，該資料並為機關作成行政處分之依據，涉有偽造或變造之情事，參照行政訴訟法第273條第3項之規定，自以宣告有罪之判決已確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限。而原告僅因於他案閱卷發現當時核發派下員證明所依憑之資料，認極有可能係參加人蕭慶堂所偽造，有以不實之資料使公務員為不實之登載，涉有偽造文書罪或使公務員登載不實罪嫌，向檢察官提出告訴為由，於99年5月25日依行政程序法第128條第1項第2款規定，向被告請求撤銷該行政處分(同卷15-16頁函件)，自非該款所規定之「發現新證據」。又原告所提出之告訴，嗣後固經臺灣彰化地方法院檢察署以99年度偵字第5375號、7488號案件偵辦，並於99年12月24日對於參加人蕭慶堂等人提起公訴在案(同卷41-45頁起訴書)，然起訴日為99年12月24日，係於被告作成本件原處分日同年6月4日之後，按行政法院判斷行政處分違法之時點以作成時為基準，當事人不得以行政處分作成後，再以新發生之事由，行政機關未及審酌而指摘行政處分違法。是原告提起本件訴訟，以該起訴書係行政程序法第128條第1項第2款前段所規定之「發現新證據」，認被告為本件原處分時(此時參加人蕭慶堂尚未經檢察官起訴)，未審酌此節，已屬無據。且按「認被告有犯罪嫌疑者，應提起公訴」為刑事訴訟法第251條第1項所規定，檢察官之起訴，僅須認有犯罪嫌疑，即應提起，本件雖經檢察官以參加人蕭慶堂等人有上開犯嫌提起公訴，然尚非已經刑事審判認定確有檢察官所指之犯罪事實，亦非宣告有罪之判決已確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者之情形。另按被告為行政機關，其所掌管之民政業務，對申請人所附之資料，僅作形式上之審查，如有爭議，另有解決之規定，被告並不為實質之認定，是原告以被告核發派下員證明所依憑之資料，係參加人蕭慶堂所偽造，及於本件原處分作成後始存在之起訴書，依行政程序法第128條第1項第2款所規定之「發現新證據」為理由，起訴請求判命被告重開行政程序，並撤銷被告於98年10月12日所核發祭祀公業蕭子玉派下全員證明書予以撤銷之行政處分，應為無理由。
、另原告稱參加人蕭慶堂申請核發派下全員證明書之申請文件中，其所提出固有「沿革」，其內容明顯無所謂之「享祀人」存在，又「祭祀公業蕭子玉管理人選任同意書」，所載立同意書人編號4蕭如壎並未簽名亦未蓋章；此外，有關沿革中所稱「設立者姓名：先祖蕭賜福所設立」，文件中並無此部分之土地登記簿謄本以為證明，被告又未命參加人蕭慶堂提出此部分之土地登記簿以為證明等，被告之核發參加人蕭慶堂之派下全員證明書自有違法乙節，縱有其事，因被告作成原處分時僅得為形式審核，且此一文件為當時已存在之事實，亦非行政程序法第12 8條第1項第2款前段所規定係於行政處分作成後所發生之新事實，自亦不符該規定之要件。
、復按祭祀公業條例第12條第3項規定：「申報人之申復書繕本，公所應即轉知異議人；異議人仍有異議者，得自收受申復書之次日起三十日內，向法院提起確認派下權、不動產所有權之訴，並將起訴狀副本連同起訴證明送公所備查。」；第13條第1項規定：「異議期間屆滿後，無人異議或異議人收受申復書屆期未向公所提出法院受理訴訟之證明者，公所應核發派下全員證明書；其經向法院起訴者，俟各法院均判決後，依確定判決辦理。」；第16條第3項規定：「祭祀公業管理人、監察人之選任及備查事項，有異議者，應逕向法院提起確認之訴。」；第17條規定：「祭祀公業派下全員證明書核發後，管理人、派下員或利害關係人發現有漏列、誤列派下員者，得檢具派下現員過半數之同意書，並敘明理由，報經公所公告三十日無人異議後，更正派下全員證明書；有異議者，應向法院提起確認派下權之訴，公所應依法院確定判決辦理。」由上諸多規定，可知鄉鎮市公所民政單位之公告及核發派下員證明，雖屬該等公所民政單位之業務範圍，惟僅作書面形式上之審查，公告後有關祭祀公業之派下員存在與否，係屬私權爭執，鄉鎮市公所民政單位之公告及核發派下員證明，並無實體上之確定效力，利害關係人如有爭執，得向法院起訴，俟判決確定後，再據以申請鄉鎮市公所民政單位更正。另本件原告等人業向彰化地方法院提起確認派下權存在事件，經該院以99年度訴字第149號判決駁回原告之訴，原告等人不服提起上訴，亦經台灣高等法院台中分院以99年度上字第255號判決駁回上訴在案(同卷111-119頁判決書)，併予敘明。
、綜上所陳，本件原告依行政程序法第117條第1項前段及第128條第1項第2款之規定，以被告就系爭祭祀公業之受理及公告之確定行政處分，有違法之事由而請求撤銷，經審核因認其並無該等規定之請求權，有如前述。是原告向被告申請撤銷已核發之祭祀公業蕭子玉派下全員證明書，經被告以99年6月4日田鎮民字第0990007855號函復略以：被告係依職權書面審查並代為公告，又祭祀公業係屬私有財產，私權上爭議應循相關程序辦理等語(原處分卷83頁)，即否准原告之請求，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告請求撤銷訴願決定及原處分，並命被告應作成就其於98年10月12日所核發祭祀公業蕭子玉派下全員證明書予以撤銷之行政處分，為無理由，應予駁回。
、此外，本件事證已明，兩造其餘主張及陳述，與判決結果均無影響，爰不逐一論述。又本件原告係主張其等均為系爭祭祀公業之派下員，而提起課予義務訴訟，是不問原告蕭翠蘭是否為系爭祭祀公業之派下員，均不生當事人適格，或起訴有不合法之問題，亦併此論敘。
、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 7 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 沈 應 南
法 官 王 德 麟法 官 許 武 峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 100 年 4 月 15 日
書記官 許 騰 云