臺中高等行政法院判決
99年度訴更一字第13號
99年7月8日辯論終結原 告 中沙加油站有限公司代 表 人 甲○○（清算人）被 告 臺中縣政府代 表 人 乙○○訴訟代理人 梁宵良 律師複 代理人 黃文皇 律師上列當事人間因有關補償事務事件，原告不服內政部中華民國96年12月27日台內訴字第0960202212號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決後，原告提起上訴，經最高行政法院判決廢棄原判決，發回更審，本院更為判決如下︰
主 文原處分及訴願決定均撤銷。
本審及發回前上訴審之訴訟費用均由被告負擔。
事實及理由
一、原告經合法通知於言詞辯論期日未到庭，核無民事訴訟法第
386 條所規定各款之情形，經被告聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、事實概要：緣需用土地人交通○○○區○道新建工程局（下稱國工局）為辦理第二高速公路後續計畫大甲彰濱段（沙鹿鎮）工程，需用原告所有坐落臺中縣○○鎮○○○段○○○○○○○○號土地及其地上物，報經內政部民國（下同）88年1月16日臺內地字第 8714247號函核准徵收土地及一併徵收地上物。土地部分，被告以88年1月30日府地權字第30378號公告徵收。地上物部分，被告另以88年3月23日府地權字第89757號公告徵收。嗣原告陳情系爭被徵收建築改良物有短估、漏估情形，要求複估。國工局乃重新辦理查估，經被告審核後，以89年4月14日府地權字第 102197號公告。原告對於系爭被徵收之建築改良物（主體加油站）之停業損失未予補償不服，提出異議。嗣國工局再次辦理查估，經被告審核後，將原告營業面積中之加水加氣區、油槽（油槽間距部分）、車道面積部分刪除，總計修正後營業面積為494平方公尺，營業損失金額為新臺幣（下同）1,011,920元，被告乃以93年2月18日府地權字第 093003925號函通知原告領取。原告不服，提起訴願，經內政部以94年5月5日臺內訴字第0930009307號訴願決定撤銷原處分。被告復以95年9月29日府地權字第09502682941號函（以下稱原處分）通知原告本案營業損失不再另予補償。原告不服，循序提起行政訴訟，經本院以97年度訴字第63號判決駁回。原告不服，提起上訴，經最高行政法院99年度判字第362號判決廢棄原判決，發回本院更為審理。
三、本件原告於準備程序及言詞辯論期日未到場，依其於本院前審所為之聲明及主張敘之如下：
㈠89年2月2日公布施行之土地徵收條例第60條規定：本條例施
行前，已公告徵收但尚未辦竣結案者，除本條例另有規定外，應依其公告徵收時所依據之法律規定，繼續辦理結案。所謂已公告徵收但尚未辦竣結案者，係指已核准徵收而尚未執行完畢者而言。本件地上物部分，既經內政部以 88年1月16日台內地字第 8714247號函核准徵收土地及一併徵收地上物，是有關地上物徵收之補償應適用土地法第241、247條之規定即土地改良物被徵收時，其應受之補償費，由該管直轄市或縣（市）地政機關會同有關機關估定之。對於第 241條之估定有異議時，該管直轄市或縣（市）地政機關應提交標準地價評議委員會評定之。至於被告88年3月23日及89年4月14日之地上物徵收補償公告，無非徵收執行之一環，並非徵收之核准，最高行政法院92年判字第1072號判決參照。㈡本件地上物既在 88年3月23日公告徵收且未結案，即應依87
年3月6日修正之「台中縣政府被告辦理公共工程建築改良物拆遷補償辦法」第13條之規定：自有房屋或租賃他人房屋，在拆遷公告 6個月前，領有工廠登記或營利事業登記證或持有繳納營業稅據正式作業或營業因拆除房屋而搬離現場者，就實際拆除部分之營業面積依下列規定發給因拆遷停業所受損失補助（ 88年6月10日修正為台中縣政府辦理公共工程建築改良物拆遷補償自治條例），有關停業損失之補償法條依據不變，僅自治條例補償條件較優於補償辦法。所以停業損失本屬法定補償項目，被告認為是非法定補償項目，實有誤會。
㈢89年4月14日府地權字第 102197號公告，係屬行政處分之更
正，並非原徵收公告有何違法而從新公告徵收地上物。實因有關地上物之相關補償有短、漏估之誤寫、誤算之顯然錯誤，而予更正補償費金額，其餘公告依據、事項並未變動，或載明88年3月23日徵收公告有何不當，行政程序法第101條參照。
㈣本件原處分及訴願決定，依建築改良物徵收營業損失補償基
準第 3點規定拒絕補償原告加油站之停業損失，其適用法令自有不當。
㈤縱使本件地上物徵收公告，應以89年4月14日府地權字第102
197 號更正公告為準，被告自應依上開更正徵收公告當時適用之徵收補償相關法令規定辦理，即依內政部 89年2月10日台內地字第 8968329號函示規定，得由需地機關參照以往營業損失補償金發給標準，與業者協議補償之；協議不成，則俟營業損失補償基準函頒實施後，再依規定辦理。惟依卷內資料，並無任何協議補償之相關資料。再者，徵收補償費之決定為行政處分，被告核定補償費後，原告前往領取補償金為事實行為，本非兩造間有關補償費之協議，必先有行政協議或行政處分始有給付依據，豈有受領給付後方產生給付依據，最高行政法院94年度判字第1970號判決參照，是被告認原告領取補償金為達成協議係倒果為因，諒有誤會。
㈥兩造既無協議存在，停業損失補償，應依建築改良物徵收營
業損失補償基準辦理之。依內政部94年5月5日台內訴字第0000000000訴願決定書（第4頁第2行以下）理由所示：原告所有被徵收之建築改良物（主體加油站）之停業損失，被告既認加油站係屬營業性質特殊者，自應依上開基準第 8點辦理，則本案爭點停業損失補償金額，有關營業面積之計算，究應參照第 6點僅以加油站主體建物、實際拆除面積為依據，抑或應及於與營業有關之加○○○區0000000道面積（營業主體建物以外），仍有待斟酌；又被告對委託之專業機構查估結果固有權審核，惟審核之標準及依據，亦未見被告究明，茲被告逕以93年2月18日府地權字第093003925號函通知原告領取複估後增加之停業損失補償金額 192,171元（即加○○○區0000000道不計入營業面積），即有可議，應由內政部撤銷之決定書理由較為適當。
㈦而被告就本件另為適法之處分時，卻改依建築改良物徵收營
業損失補償基準第 3點規定，不予補償停業損失，內政部亦同其見解，駁回訴願，其適用法規先後不一，亦未敘明前後訴願決定有何異同，因而改變其法律見解，自有可議。
㈧原告加油站營業性質是否特殊，除係事實認定問題外，亦是
本件停業損失應適用建築改良物徵收營業損失補償基準第 3點或第 8點之先決問題。加油站是許可行業，成立上已具特殊性。加油站被徵收後，非如一般行業可另起爐灶，經營上更有特殊性。否則無需88年間先後委由中國生產力中心及蔡崇和建築師鑑定，被告等相關單位於 92年7月23日決議：營業損失部分並請蔡崇和建築師事務所，依照台中縣政府辦理公共工程建築改良物拆遷補償自治條例第13條，就實際營業面積重新計算，並將結果逕送需地機關評估。是原告加油站有其特殊性。原處分及訴願決定有關停業損失，改依建築改良物徵收營業損失補償基準第 3點之規定其認定事實及適用法令即有違誤。
㈨本件補償未能適時結案，蔡崇和建築師與中國生產力中心所
鑑定補償金額有所差異外，權責機關亦未能依法補償，唯聽命於需地機關，以致延宕。中國生產力中心所鑑定之停工損失 819,749元，係依據苗栗縣政府辦理公共工程建築改良物拆遷補償自治條例第27條之規定，而非台中縣自治條例，已屬不當，斷不能採為補償之依據。被告至今尚受限於819,749元，不依蔡崇和建築師所鑑定之補償金3,172,400元發放，雖可避人口實，但卻有闇於事實等情。並聲明求為判決原處分及訴願決定均撤銷。
四、被告則以：㈠本件需用土地人國工局為辦理第二高速公路後續計畫大甲彰
濱段（沙鹿鎮）工程，需用徵收包括原告所有坐落台中縣○○鎮○○○段 ○○○○○○○○號土地及其地上物，其中地上物部分，被告以88年3月23日府地權字第89757號公告徵收，其地上物查估作業，均由被告委託永興工程顧問公司辦理。由於徵收公告當時，「機器設備遷移」及「停工損失」非屬法定徵收補償項目，故並未列入公告補償項目內。嗣原告認建築改良物補償偏低而提出異議，因原告加油站等機器設備查估困難，被告乃依台中縣地上物查估補償辦法第37條「本辦法所列補償項目以外之特殊項目，得委託專門或學術單位代為查估」之規定，函請國工局委託專業機構辦理鑑估，國工局於88年初委請中國生產力中心鑑估，經中國生產力中心鑑估結果，機器設備拆遷補償費為2,701,132元，停工損失為819,749元，經送被告核定後，於 89年4月14日辦理更正公告。
由於土地徵收條例已於89年2月2日公佈施行，惟該條例第33條有關營業損失補償相關子法尚未訂定，內政部 89年2月10日台內地字第8968329號函說明一、㈡、4規定略以：「．．
．㈡在土地徵收條例公布施行後，上開子法尚未訂定發布前，相關因應措施如下：．．． 4、營業損失補償基準尚未經內政部函頒實施前，得由需地機關參照以往營業損失補償金發給標準，與業者協議補償之；協議不成，則俟營業損失補償基準函頒實施後，再依規定辦理。」而本件於被告依台中縣建物拆遷補償辦法第37條規定委由專業機構鑑估後，由國工局按鑑估結果發放補償金，而原告亦已於88年10月28日、89年11月24日由原告領取處理，因此應屬完成協議，被告並無對該營業損失再行補償之理。
㈡原告領取上開款項後，復於 90年4月間要求被告依台中縣建
物拆遷補償辦法第13條規定發給停業損失，被告基於前開中國生產力中心停工損失係按停工天數計算停工損失，核與台中縣建物拆遷補償辦法第13條規定應按實際營業面積計算方式不同，故於 92年7月23日開會研商決議，改依台中縣建物拆遷補償辦法第13條規定之標準重新計算後，將差額192,171元發放原告，原告亦於93年2月23日領取，此乃延續第一次查估之處理，且既已經領取，亦具有協議之性質，原告自不得再行要求補償。
㈢嗣原告復以被告計算營業損失時，未將加○○○區0000
000道等主體建物外之面積算入實際營業面積而提出異議，被告否准其請求，原告因而提起訴願。經內政部訴願委員會以0000000000號案決定書認為被告對該建築改良物（主體加油站）之停業損失，應依上開更正徵收公告當時適用之徵收補償相關法令，即依內政部89年2月10日台內地字第8968329號函規定辦理。惟被告未為任何協議補償之程序，即否准原告之請求，故撤銷原處分，由被告另為適法之處分。
㈣經查上開訴願案撤銷被告原處分後，國工局於 95年8月22日
召集相關單位就另為適法處分討論決議由該局委婉函復原告，若原告仍有不服即請被告按上開訴願決定書之意旨另為適法之處分，並以95年9月11日國工局地字第09500165542號函復原告，若原告仍有異議，則由被告依內政部94年5月5日台內訴字第0930009307號訴願決定書意旨辦理。
㈤按土地徵收條例第1條第2項規定：「土地徵收，依本條例之
規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定」，同法第33條規定：「建築改良物原供合法營業之用，因徵收而致營業停止或營業規模縮小之損失，應給予補償。前項補償標準，由中央主管機關定之。」又依內政部 89年2月10日台內地字第8968329號函說明一、㈡、4，本件營業損失補償案，若未經協議或協議不成時，被告即應依內政部89年12月30日台內地字第 8971251號函訂定之建築改良物徵收營業損失補償基準規定辦理之。
㈥按上揭補償基準第 3點規定：「合法營業用建物全部拆除致
停止營業時，其損失補償以該事業最近3年向稅捐稽徵機關申報之營利事業所得稅結算申報書上營業淨利加利息收入減利息支出之平均數計算補償之。」之意旨。經被告函請財政部台灣省中區國稅局沙鹿稽徵所提供相關資料，分別計算出原告86年、87年、88年營業淨利加利息收入減利息支出之平均數額為162,649元，遠小於已辦理補償之金額（1,011,920元），爰依訴願法第 81條第1項但書規定：「但於訴願人表示不服之範圍內，不得為更不利益之變更或處分。」是以被告依內政部94年5月5日台內訴字第0930009307號訴願決定書之意旨及上開營利事業所得稅申報資料，以 95年9月29日府地權字第 09502682941號函重為處分，決定本案營業損失部分不再另予補償，於法自屬有據。
㈦原告起訴意旨另以被告應依土地徵收條例第60條規定，即地
上物之補償應適用公告徵收時所依據之法律規定，繼續辦理徵收補償，然按土地徵收條例第60條規定：「本條例施行前，已公告徵收但尚未辦竣結案者，除本條例另有規定外，應依其公告徵收時所依據之法律規定，繼續辦理結案。」因此若該條例另有規定時，則應依該規定辦理，而非適用徵收時之法律規定。本件有關原告機器設備遷移及停工損失部分，於徵收公告當時非屬法定徵收補償項目，故並未列入公告補償項目內已見前述，故徵收當時並無法律明文規定其補償之標準。嗣被告乃準用台中縣地上物查估補償辦法第37條「本辦法所列補償項目以外之特殊項目，得委託專門或學術單位代為查估」之規定，函請國工局委託中國生產力中心辦理鑑估，並經原告具領，實已具協議之性質。況該案辦理公告期間，土地徵收條例公告實施，該條例第33條對於合法營業損失之計算已明訂補償之基準，由中央主管機關定之。內政部雖係於 89年12月30日始以台內地字第8971251號函訂定建築改良物徵收營業損失補償基準，然依內政部於 89年2月10日即以台內地字第8968329號函說明一、㈡、4規定，被告依以往營業損失補償金發給標準發給補償原告，原告縱認其有異議而協議不成，則被告依上開函示，於營業損失補償基準函頒實施後，再依該規定辦理計算營業損失，並無不合，原告引土地徵收條例第60條，謂依徵收時之土地法規定辦理營業損失補償云云，即無理由。
㈧依本件最高法院判決發回理由，明確判示就已經核准徵收而
尚未執行完畢之案件，究應適用核准徵收時適用之土地法繼續辦理，或應改依土地徵收條例繼續辦理，概依公告徵收之時為準。是本件首應究明被告88年3月23日府地權字第89757號公告及89年4月14日府地權字第 102197號公告，其分別所為 2次執行地上物徵收公告之差異及性質，蓋攸關地上物補償應適用之法令，而有區別，乃分別補充陳述如下：
⒈「按『行政官署對其已為之行政行為發覺有違誤之處，而自
動更正或撤銷者，並非法所不許』，本院著有44年判字第40號判例。故行政處分如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，處分機關雖得隨時或依申請更正之，惟如行政處分更正之結果，致該處分之主要內容已失其同一性時，則非屬單純行政處分之更正，應認係原處分機關撤銷原處分而為新處分，若當事人有所不服提起訴願時，計算訴願法第9條第1項所定法定期間，即應自該新處分書達到之次日起算。」、「原行政處分發生形式上之存續力後，行政機關依職權或經當事人異議，就原行政處分於未變更原有行政處分之事實及法律狀態，重新為『實體上』審查，另為裁決，是為『第二次裁決』，不論行政機關有無此一義務，皆成立另一新行政處分，而得對之提起法律救濟。」最高行政法院 81年判字第915號判決要旨、95年度裁字第00401號裁定理由等足資參照。
⒉本件被告以88年3月23日府地權字第89757號函公告徵收系爭
地上物，公告期間自88年3月24日起至88年4月23日止，嗣因原告陳情系爭被徵收建築改良物有短估、漏估情形，要求複估，經國工局委託蔡崇和建築師事務所重新辦理查估，並經被告審核後，以89年4月14日府地權字第 102197號函更正公告，公告期間自89年4月15日起至89年5月15日止。
⒊依上可知，被告前以 88年3月23日公告徵收系爭地上物，經
原告異議要求複估後，由國工局重新辦理查估且經被告審核後，亦即就系爭地上物徵收，重新為實體上審查，嗣後以89年 4月14日再行公告，顯非因誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤，而為單純更正原處分。準於前揭判決要旨、裁定理由等，後來之公告係屬「第 2次裁決」，應認是撤銷原處分而為新處分。第 1次公告既經撤銷而失效，故本件徵收地上物補償之公告，應以唯一成立有效之89年4月14日第2次公告為準。原告主張係因地上物之相關補償有誤寫、誤算之顯然錯誤，而予單純更正補償費金額云云，顯非可採。
㈨土地徵收條例係於89年2月2日公布，該條例第63條並規定自
公布日施行，本件被告於 89年4月14日徵收公告系爭地上物，自應適用該條例之規定。被告依同條例第33條規定對於合法營業損失之計算，由中央主管機關訂定補償基準，復依內政部訂頒「建築改良物徵收營業損失補償基準」之規定辦理，於法自無違誤。
㈩至內政部訂頒「建築改良物徵收營業損失補償基準」，其第
3點至第5點乃分別訂明合法營業用建物全部拆除致停止營業（參見第3點）、部分拆除致營業規模縮小（參見第4點）、營業處所有1處以上者（參見第5點）之損失補償計算方式；未能依第 3點至第5點規定計算者，則適用第6點有關按拆除面積計算補償之規定；又未能依第3點至第5點規定計算，復不宜依第 6點按拆除面積計算之營業特殊性質者，始有適用第 8點由直轄市或縣（市）政府得依當地情形核實查估，在查估之認定上有困難或爭議時，得委託具有公信力之專業機構查估，並由直轄市或縣（市）政府審核認定之規定。就本件原告營業損失之補償既得依第3點為計算，自無依第6點按拆除面積計算，抑依第 8點委託專業機構查估之問題。原告主張應逕依第8點辦理云云，亦無可取。
綜上所陳，本件被告依上開相關法律及解釋對於本案營業損
失補償所為處分並無違法之處，原告起訴為無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、兩造之爭點為：本件有無土地徵收條例第60條所稱「本條例施行前，已公告徵收但尚未辦竣結案」之情形？又關於系爭被徵收建築改良物（主體加油站）之停業損失，其補償價額應如何計算，方屬適法？
六、按土地徵收條例第60條規定：「本條例施行前，已公告徵收但尚未辦竣結案者，除本條例另有規定外，應依其公告徵收時所依據之法律規定，繼續辦理結案。」，依其規定之意旨，自須土地徵收於該條例施行前，已公告徵收者，始有該條之適用，而此之公告徵收，應係指已合法完成徵收公告而言；又所謂執行完畢，參照土地法第235條規定：「被徵收土地之所有權人，對於其土地之權利義務，於應受之補償發給完竣時終止，在補償費未發給完竣以前，有繼續使用該土地之權．．．。」自應指徵收補償費依法發放完竣而言。查本件系爭土地改良物之徵收，原係依土地法之規定，經內政部於88年1月16日以臺內地字第8714247號函核准徵收，為土地徵收執行機關之被告雖曾於88年3月23日以府地權字第89757號函公告徵收，公告期間自88年3月24日起至88年4月23日止。惟因原告陳情系爭被徵收建築改良物有短估、漏估情形，要求複估，經需用地機關國工局委託蔡崇和建築師事務所重新辦理查估，並經被告審核後，另以89年4月14日府地權字第102197號公告，公告期間自89年4月15日起至89年5 月15日止。此一事實，為原告於起訴時所主張（見起訴狀第2頁），亦為被告所不爭。原告雖主張被告89年4月14日府地權字第102197號公告為被告88年3月23日府地權字第89757號公告之「更正」，應認本件係於88年4月23日公告徵收；惟被告主張其作成88年3月23日公告徵收系爭地上物後，因原告異議要求複估後，已由國工局重新辦理查估，並經被告重新為實體上審查，始於89年4月14日再行公告，且該公告之內容，亦有前公告不同，自顯非因誤寫、誤算或其他顯然錯誤，而非單純更正原處分，被告89年4月14日府地權字第102197號公告屬行政處分之「第二次裁決」，係撤銷原88 年3月23日以府地權字第89757號公告，所另為之新公告。經查被告89年4月14日府地權字第102197號公告主旨為「交通○○○區○道新建工程局辦理第二高速公路後續計畫大甲彰濱段（沙鹿鎮）工程，奉准徵收用地地上物一案，公告週知」，而該公告之依據為：「一、台灣省政府八十八年一月十九日八八府地二字第二六○九號函轉內政部八十八年一月十六日
（八八）內字第八七一四二四七號函辦理。二、土地徵收條例第十八條、土地法第二二七條暨同法施行法第五五條及都市計畫法第四十八條。三、本府八十八年一月三十日八八府地權字第三○三七八號公告。」，就其主旨之內容及作成公告之依據觀之，均無因前公告內容顯有錯誤，而為「更正」之表示，且該公告亦具備公告之完整形式；再參以被告所以為此一公告之原因，係因原告陳情系爭被徵收建築改良物有短估、漏估情形，要求複估，且於被告作成此一公告前，亦經國工局重新辦理查估，被告顯已就原告主張之查估補償事實，另為實質審查，始作成此公告。是被告主張其89 年4月14日府地權字第102197號公告屬行政處分之「第二次裁決」，係撤銷原88年3月23日以府地權字第897 57號公告，所另為之新公告，與事證相符，應可採取。從而，本件系爭土地改良物之徵收公告應認係於土地徵收條例89年2月4日施行後始完成，應無該條例第60條之適用。原告主張本件依土地徵收條例第60條之規定，有關地上物徵收之補償應適用土地法第241、247條之規定，即不可採。
七、又按「（第一項）建築改良物原供合法營業之用，因徵收而致營業停止或營業規模縮小之損失，應給予補償。（第二項）前項補償基準，由中央主管機關定之。」為土地徵收條例第33條所規定，自屬法定補償。惟土地徵收條例於89年2月4日公布施行，主管機關至89年12月30日始依土地徵收條例第
33 條第2項之規定訂定「建築改良物徵收營業損失補償基準」，在該基準發布前，如何發給營業損失補償金？內政部於
89 年2月10日以台內地字第8968329號函示「．．．4營業損失補償基準尚未經內政部函頒實施前，得由需地機關參照以往營業損失補償金發給標準，與業者協議補償之；協議不成，則俟營業損失補償基準函頒實施後，再依規定辦理。」在案。是本件被告應依前開內政部89年2月10日台內地字第8968329號函之意旨辦理建築改良物徵收營業損失補償。至臺中縣政府辦理公共工程建築改良物拆遷補償辦法第13條規定：
「自有房屋或租賃他人房屋，在拆遷公告6個月前，領有工廠登記或營利事業登記證或持有繳納營業稅據正式作業或營業因拆除房屋而搬離現場者，就實際拆除部分之營業面積依下列規定發給因拆遷停業所受損失補助。」（88年6月10日修正為臺中縣辦理公共工程建築改良物拆遷補償自治條例），雖亦有關停業損失之補償規定，惟此非係就因徵收而致之營業損失所規定，且臺中縣辦理公共工程建築改良物拆遷補償自治條例第13條係規定「自有房屋或租賃他人房屋，在拆遷公告六個月前，領有工廠登記或營利事業登記證或持有繳納營業稅據正式作業或營業因拆除房屋而搬離現場者，就實際拆除部分之營業面積依下列規定發給因拆遷停業所受損失補助．．．」，為因拆遷停業所受損失之補助，而非補償，且其要件與以土地徵收條例第33條為依據之因徵收而致之營業損失之補償亦不相同，是本件之情形應無臺中縣政府辦理公共工程建築改良物拆遷補償辦法第13條，或臺中縣辦理公共工程建築改良物拆遷補償自治條例第13條規定之適用。
八、又查被告對原告所有之系爭被徵收之建築改良物（主體加油站）之停業損失，於被告以89年4月14日府地權字第102197號公告時，即已由需地機關國工局辦理查估，而為營業損失之補償，因經被告審核後，將原告營業面積中之加水加氣區、油槽（油槽間距部分）、車道面積部分刪除，總計修正後之營業面積為494平方公尺，核定營業損失金額為1,011,920元，被告以93年2月18日府地權字第093003925號函通知原告領取。原告對於查估認定之營業面積不服，提起訴願，始經內政部以94年5月5日臺內訴字第0930009307號訴願決定撤銷原處分。按在行政救濟程序進行中應適用之法規有變更者，應依實體從舊程序從新之原則為之。又本件營業損失補償被告自應依內政部89年2月10日台內地字第89683 29號函示之意旨辦理，已敘之如前，依該函之補償方法，除得由需地機關參照以往營業損失補償金發給標準，與業者協議補償外；於協議不成時，則須俟營業損失補償基準函頒實施後，再依規定辦理。查被告既依國工局委託中國生產力中心及蔡崇和建築師事務所鑑估之結果，核定營業損失補償數額，並於89年11月24日由原告之負責人領取停工損失819,749元（見訴願卷第75頁），嗣於93年2月23日又領取192,171元，合計1011,920元之營業損失。再依原告領取上開補償費之時間，部分係於89年12月30日「建築改良物徵收營業損失補償基準」訂定之前，自無可能係依該基準所核發。依實體從舊之處理原則，被告自應依相同之規定，作為對於原告不服而請求行政救濟部分是否應核發營業損失補償之依據。
九、本件經內政部以94年5月5日臺內訴字第0930009307號訴願決定撤銷原處分後，被告機關作成本件原處分之理由略以：「．．．（三）按土地徵收條例第33條：『建築改良物原供合法營業之用，因徵收而致營業停止或營業規模縮小之損失，應給予補償。前項補償基準，由中央主管機關定之。』依內政部89年12月30日台內地字第8971251號函訂定之建築改良物徵收營業損失補償基準第3點規定：『合法營業用建物全部拆除致停止營業時，其損失補償以該事業最近3年向稅捐稽徵機關申報之營利事業所得稅結算申報書上營業淨利加利息收入減利息支出之平均數計算補償之。』，因依內政部89年2月10日以台內地字第8968329號函示說明一、（二）、4：『營業損失補償基準尚未經內政部函頒實施前，得由需地機關參照以往營業損失補償金發給標準，與業者協議補償之；協議不成，則俟營業損失補償基準函頒實施後，再依規定辦理。』，又內政部91年10月30日台內地字第0910013536號函示：『．．計算建築改良物徵收營業損失時，該等科目應以營利事業所得稅結算申報書之帳載結算金額為準，俾符實際經營情形。至依上開規定計算結果為負值者，不予補償其建築改良物徵收營業損失。』．．．（五）有關貴公司停止營業前3年之營利情形，經財政部臺灣省中區國稅局沙鹿稽徵所函送貴公司85年至90年之營利事業所得稅損益資料，經計算停止營業最近3年之營業淨利加利息收入減利息支出之平均數為負數，爰本案營業損失依上開規定，不再另予補償。」為理由，就前開爭議部分營業損失不再另予補償之處分。顯見被告對原告關於是否應將加水加氣區、油槽（油槽間距部分）、車道計入營業面積，以計算營業損失部分，係依內政部所訂定之「建築改良物徵收營業損失補償基準」，作為依據，而與其他原告未爭議部分之營業損失計算，適用不同之依據，自與實體從舊之處理原則有違。
十、另本件原處分說明二、．．．（四）之理由略以「本案營業損失，經交通部國道新建工程局委託中國生產力中心及蔡崇和建築師事務所鑑估結果，前後共計新臺幣1,011,92 0元，業由貴公司領訖，其已具協議性質，且該局已以95 年9月11日國工局地字第09500165542號函知貴公司在案，惟依國道新建工程局上開號函，因貴公司仍不服該協議內容，要求本府按訴願意旨，依內政部『建築改良物徵收營業損失補償基準』，本於權責審酌處理。」應係認因原告已就營業損失之補償已領取1,011,920元，認營業損失之補償原告與被告已有「協議」，惟被告認與原告就營業損失已有「協議」之主張，除原告領取補償費外，並無其他資料可資證明，然原告對於核發之數額，自徵收公告後，即有爭執，且原告並未於領取上開補償金時，有認同被告對補償數額之計算之表示，自難僅以原告有領取補償費之事實，即認本件有此「協議」之存在；況若認有「協議」之存在，則依內政部89年2月10日以台內地字第8968329號函示意旨，即不得再依其後內政部訂定之「建築改良物徵收營業損失補償基準」辦理，原處分此一理由，與原處分說明二（三）及（五）以適用內政部建築改良物徵收營業損失補償基準第3點，作為處分理由部分，應屬理由相互矛盾。
十一、再按「原行政處分經撤銷後，原行政處分機關須重為處分者，應依訴願決定意旨為之，並將處理情形以書面告知受理訴願機關。」為訴願法第96條所規定。查內政部以94年5月5日臺內訴字第0930009307號訴願決定，係認「．．．
原處分機關自應依上開更正徵收（按即89年4月14日府地權字第102197號）公告當時適用之徵收補償相關法令規定辦理，即依本部89年2月10日以台內地字第8968329號函示規定，得由需用地機關參照以往營業損失補償金發給標準，與業者協議補償之；協議不成，則俟營業損失補償基準函頒實施後，再依規定辦理。惟依卷附資料，並無任何協議補償之相關資料，則本案若未經協議或協議不成時，自應依本部89年12月30 日台內地字第8971251號函訂定之建築改良物徵收營業損失補償基準規定辦理。基此，訴願人所有被徵收之建築改良物（主體加油站）之停業損失，原處分機關既認定加油站係屬營業性質特殊者，自應依上開基準第8點辦理，則本案爭點停業損失補償金額，有關面積之計算，究應參照第6點僅以加油站主體建物、實際拆除面積為依據，抑或應及於與營業有關之加○○○區0000000道面積（營業主體建物以外），仍有待斟酌；又原處分機關對於委託之專業機構查估結果固有權審核，惟審核之標準及依據，亦未見原處分機關究明，茲原處分機關逕以93年2月18日府地權字第093003925號函知訴願人領取複估後增加之停業損失補償金額192,171元（即加○○○區0000000道不計入營業面積），即有可議，應由本部撤銷，．．．」為理由，撤銷被告上開處分。應係認本案若認未經協議或協議不成時，依內政部89年12月30日台內地字第8971251號函訂定之建築改良物徵收營業損失補償基準規定辦理。而原告所有被徵收之建築改良物（主體加油站）之停業損失（按應係指主體加油站全部），被告機關既認定加油站係屬營業性質特殊者，自應依上開基準第8點辦理，認本案爭點停業損失補償金額，有關面積之計算，究應參照第6點僅以加油站主體建物、實際拆除面積為依據，抑或應及於與營業有關之加○○○區0000000道面積（營業主體建物以外），仍應予斟酌。被告作成本件原處分時，並未於理由中審酌本件原告所有被徵收之建築改良物（主體加油站），是否屬建築改良物徵收營業損失補償基準第6點「合法營業用建物之營業損失，未能依第三點至第五點規定計算者」，亦未審酌原告是否屬同基準第8點所指「營業性質特殊者」，逕為本件之原處分，自有重為處分未依訴願決定意旨為之情形，而與前開訴願法第96條規定之意旨不合，而有違誤。雖被告於本院審理時，稱「原告營業損失之補償既得依第3點為計算，自無依第6點按拆除面積計算，抑依第8點委託專業機構查估之問題。」然按建築改良物徵收營業損失補償基準第3點規定「合法營業用建物全部拆除致停止營業時，其損失補償以該事業最近三年向稅捐稽徵機關申報之營利事業所得稅結算申報書上營業淨利加利息收入減利息支出之平均數計算補償之。」，與同基準第6點規定「合法營業用建物之營業損失，未能依第三點至第五點規定計算者，其營業損失按實際拆除部分之營業面積，依下列各款計算補償：．．．」，固均以合法營業用建物因停止營業所生損失之補償規定，然如依第3點之方式補償顯與損失補償之立法意旨有背，或方開始經營尚無法依第3點之方式計算，或依第3點補償顯失公平時，即應有第6點之適用。被告並未就系爭原告所有系爭建築物之營業損失補償具體審酌是否有上開情事，亦未就加油站是否屬同基準第8點所指「營業性質特殊者」，予以審酌，自與前開撤銷被告處分之訴願決定意旨有悖。
十二、綜上所述，本件被告原處分既有前開可議，於法自有違誤，本件訴願決定未予糾正，亦有不合，原告主張均有違法，為有理由，應由本院將其撤銷，由被告另為適法之處分，以維法治。末按被告原處分並未以原告所有之加油站為建築改良物徵收營業損失補償基準第8點所指「營業性質特殊者」作為其處分之依據，原告提起本件撤銷訴訟，本院審查被告所為原處分之結果，固認有前開之違法，被告應依法就本件系爭部分，另為適法之決定，然本院於此尚無逕代被告就原告系爭加油站是否係屬營業性質特殊者予以認定之必要。此外，兩造其餘之主張及舉證，經核均不足以影響本件判決之結果，爰不另一一指陳，均併予敘明。
據上論結，原告之訴為有理由，依行政訴訟法第218條、195條第1項前段、第98條第1項前段，民事訴訟第385條第1項前段判決如
主文。中 華 民 國 99 年 7 月 14 日
臺中高等行政法院第四庭
審判長法 官 沈 應 南
法 官 王 德 麟法 官 許 武 峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 99 年 7 月 14 日
書記官 蔡 逸 媚