臺中高等行政法院判決
99年度訴更三字第14號100年8月11日辯論終結原 告 林秀菊
詹淑妃共 同訴訟代理人 葉天昱 律師被 告 苗栗縣政府代 表 人 劉政鴻訴訟代理人 林子濠
顏哲青范宸寧上列當事人間因確認公法上法律關係不成立事件，原告提起行政訴訟，前經本院於中華民國93年1月29日以92年訴字第465號判決駁回原告之訴，原告不服，提起上訴，經最高行政法院於94年7月15日以94年度判字第1008號判決廢棄發回本院更為審理；本院於95年3月27日以94年訴更一字第27號判決駁回原告之訴，原告仍不服，提起上訴，經最高行政法院於96年9月27日以96年度判字第1712號判決廢棄發回本院更為審理；本院於97年9月11日以96年訴更二字第22號判決駁回原告之訴，原告再不服，提起上訴，經最高行政法院於99年5月28日以99年度判字第550號判決廢棄發回本院更為審理，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
本審及發回前上訴審訴訟費用均由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣坐落苗栗縣苗栗市○○段第750地號土地內如附圖（即99年12月14日土地複丈成果圖）編號A面積7.146平方公尺、同段第752地號土地內如附圖編號B面積10.787平方公尺及同段第753地號土地內如附圖編號C面積2.708平方公尺等3筆土地（下稱系爭土地），與相鄰之同段749、749-1、749- 2地號土地係由同段754、749、758地號3筆土地於民國（下同）89年10月24日合併分割而成。而該754地號上原有苗栗縣苗栗市○○段445建號之建築物（原為訴外人馮友賢所有，嗣於88年11月23日贈與其妻馮林玉珠），於58年3月1日即建築完成，該建物之門牌號碼原為苗栗市福星里建興14號，且於58年3月12日即經住戶設籍遷入（嗣同市○○路於82年間開闢後，84年7月1日改編門牌號碼為國華路190號）。另其左鄰之建興15、16、17、18等號房屋（該4間房屋業於國華路闢建時拆除），座向同屬坐東朝西，及同社區屬坐北朝南之6排房屋，其出入與建興14號相同，自58年3月間起即係利用系爭土地及他筆土地（即苗栗市○○段787、794、795、796、1305等地號）所連接而成供不特定之公眾通行之無名巷道（下稱系爭巷道），向南通往豐年路及苗栗市啟文國小方向。另沿該系爭巷道南邊兩側陸續興建之房屋，亦使用該巷道對外通行，歷經多年均未中斷，且未經土地所有權人阻止，而成為既成巷道。其後並經被告所屬建設局以89年1月20日89建都字第89E0000000號、89年12月6日89建都字第89E0000000號以及91年2月25日91建都字第91E0000000號建築線指示（定）申請案指定在案。迄於90年5月28日，原告以書面陳情系爭土地實係栽種有竹林之私有地，並非道路或既成道路等語，經被告以91年6月27日建都字第91E0000000號函復略以：「有關臺端陳情苗栗市○○段750、752及753地號非既成道路案，經查確實為既成道路。」原告不服，遂提起行政訴訟。案經本院於93年1月29日以92年訴字第465號判決駁回原告之訴，原告不服，提起上訴，經最高行政法院於94年7月15日以94年度判字第1008號判決廢棄發回本院更為審理；本院於95年3月27日以94年訴更一字第27號判決駁回原告之訴，原告仍不服，提起上訴，經最高行政法院於96年9月27日以96年度判字第1712號判決廢棄發回本院更為審理；本院於97年9月11日以96年訴更二字第22號判決駁回原告之訴，原告再不服，提起上訴，經最高行政法院於99年5月28日以99年度判字第550號判決廢棄發回本院更為審理。
二、本件原告主張：
（一）本件系爭土地除前方接鄰國華路外，後方所接壤者無非為稻田、菜田及鐵皮圍籬、鐵皮屋等設置物，又系爭土地係遭第三人擅自舖設水泥（按該水泥已因附合而為不動產之成分，民法第811條規定參照）與一般地方政府為便利公眾通行整理市○道環境而養護舖設柏油路面或設置排水溝道不同，且比對原告提出農林航空測量隊所拍攝之航照圖（6 6年、82年、92年及95年各2張），證人陳逸彥就前揭航照圖放大10倍後判讀結果，亦指證「原供鄰地所有人或使用人通行之通道，其現在位置應係在現有『國華路190號房屋』基地內。足證：（一）原供鄰地所有人或使用人通行之通道（寬度約為2.6公尺）並不在系爭土地範圍內。（二）前揭通道顯係鄰地所有人自用，或僅供鄰地所有人或使用人通行之通道。（三）系爭土地全部，並不在前揭通道範圍內，且未有供不特定之多數人即公眾通行之客觀事實。
（二）另本件系爭土地為國華路北側之一處雜木竹林地，再北側則係第三人之私人菜園地，且不曾為任何巷道之一部，並未有「供不特定之公眾」、「連續通行達20年以上」之事實。此外依被告提之臺灣省建築管理規則第4條、苗栗縣建築管理自治條例第5條規定，所稱「現有巷道」，包括：⒈供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。⒉私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書者，或捐獻土地作為道路使用經依法完成土地移轉登記手續者。⒊區域計劃之一○○○區00000000道路使用並依法完成土地登記手續者。⒋於中華民國73年11月7日本法修正公佈前，曾指定（示）建築線之巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。惟經查系爭土地並未有前揭所稱「現有巷道」之客觀事實，諸如：⒈未有「供不特定之公眾」、「連續通行達20年以上」之事實已如前述，當然不具有公用地役關係。⒉未有土地所有權人出具供公眾通行之同意書。⒊未有捐獻土地作為道路使用經依法完成土地移轉登記手續情事。⒋未有於中華民國73年
11 月7日前，曾指定（示）建築線之巷道之事實。據上論結，本件系爭土地並非臺灣省建築管理規則第4條、苗栗縣建築管理自治條例第5條規定所稱之「現有巷道」，至為灼然。
（三）系爭土地（即坐落於苗栗市○○段第750、752、753地號）週遭未有「既成道路」。理由如下：
⒈依苗栗地院92年度苗簡字第188號刑事判決（楊秀娥妨害
權利行使案）偵查卷所附照片所示，系爭土地與福樂社區間之空地當時為菜園，菜園與系爭土地間尚有水利會的灌溉水道，可知履勘筆錄繪圖上所記載之「鐵皮屋」及「鐵皮圍籬」係92年以後才搭建的，此復有當時拍攝與前揭刑事卷附相同之照片可按，換言之，系爭土地與福樂社區並不相通，中間尚有菜園。
⒉被告亦不否認系爭土地旁「舊有房屋」為臺肥宿舍之一部
，臺肥宿舍即係供臺肥職員及其眷屬等特定人使用，並非供「不特定人往來通行」使用。
⒊依行政院農業委員會林務局農林航空測量所職員陳逸彥就
66年航空照片上臺肥宿舍前「小道」判讀結果，該小道面寬約2m，核與鈞院97年3月5日實地履勘測量「舊巷道面寬」為2.29m大致相符。
⒋綜上可知，臺肥宿舍固規劃有「專供宿舍對外聯絡面寬約
二公尺之通道」，終究非供不特定人往來通行使用之既成道路，應認係「供特定人使用之私設通道」，核與既成道路之構成條件不符，應非既成道路。
（四）退萬步言，假設有「既成道路」，亦不存在於系爭土地上。理由如下：
⒈依證人即行政院農業委員會林務局農林航空測量所職員陳
逸彥就原告所提8張航空照片（按即系爭土地於66、82、
92 及95年航空照片放大10倍各兩張）指出「（問：6 6年航空照片上的三角形那條紅色，是否為現在航空照片的三角形的位置？）應該是，三角形的形狀應該差不多，大致吻合。66年到95年，樹會長高」。依證人證詞，可知：（
1 ）在95年的航空照片上，該三角形的「底」即為「國華路190號房屋牆邊」；在66年的航空照片上，該三角形的「底」則與「舊有房屋前緣尚有一大段距離」。（2）繼上可知，前揭66年的航空照片上那片「舊有房屋前緣尚有一大段距離」之空地，現在已經變成國華路190號房屋建築基地之一部了。
⒉依鈞院現場勘驗「國華路190號房屋之面寬」、「建興26
舊有房屋前面舊有巷道之面寬」結果，再參諸「證人陳逸彥指出66年的航空照片上的小道寬度」及卷附「苗栗市○○段453、454建號建物成果圖影本」。可知：（1）「被告主張退縮1m＋國華路190號房屋面寬」＝「舊巷道面寬＋舊有房屋側長＋舊巷道面寬」。即（1m＋11.15m）＝（
2.3m＋7.6m＋2.3m）即12.1 5m＝12.20m。被告主張「國華路190號房屋」因側邊開窗所以自地籍線申請退縮1m （詳勘驗筆錄）。國華路190號房屋面寬，經履勘為11.15m。舊有房屋側長，參考卷附453、454建號建物平面分別為
7.6m、7.5m。舊巷道面寬，經履勘為2.29m（以2.3m論）。證人陳逸彥指出66年的航空照片上舊有房屋前面的小道約2m。依卷附由被告提出之「苗栗擴大都市計劃地形圖接續一覽圖（第11號）」舊巷道面寬大致上寬度相同。（2）繼上可知，證人陳逸彥指出66年的航空照片上舊有房屋前面約2m的小道（即被告指的通道），現在已經變成國華路190號房屋建築基地之一部。
⒊苗栗市○○段794、787（已徵收）及753、752、750（系
爭土地）所有權人都是原告，前揭土地全部都是原告農園，或種果樹或栽種蔬菜，並未供他人使用，遑論供人通行。（1）苗栗市○○段794、787（已徵收）部分。嘉福段
794 號（重測前為芒埔段224-150）、787號（重測前為芒埔段224-210）土地於78年徵收作國華路當時為「果園」，並非既成道路。前開事實有卷附土地登記簿謄本、地價補償紀錄、地上農林作物補償紀錄可稽。（2）苗栗市○○段7 53、752、750（系爭土地）部分。依行政院農業委員會林務局農林航空測量所職員陳逸彥就66年航空照片判讀後表示「有些果樹，比較低的是旱作，比較高的是樹木包括果樹，白色的部分（按係臺肥宿舍）是房子，房子前面有條路，大約2米左右，詳細還要再算（經鈞院履勘丈量舊巷道結果為2.29m）。種菜的話應該都有籬笆圍起來，系爭土地外的意思」。足徵：爭土地當時都種蔬菜果樹，並有籬笆圍起來。此與證人鐘考次前曾到庭指證「系爭土地為種菜種果樹，四週綠圍圍起來」之證詞相符。至於房子前面約2米左右的小路，係在系爭土地外。前開事實有卷附陳逸彥證人筆錄可按。（3）依行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第355條規定「文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正」，前揭地上農林作物補償紀錄係承辦土地徵收事務之公務員本於職務依法製作之公文書應無疑義，依前揭規定具有公文書之證據力。又，依前揭公文書之記載，芒埔段224-210（重測後為嘉福段787地號）、224-150（重測後為同段794地號）、1587-17、1587-18、1587-19均為整片果園，栽種有蕃石榴、釋迦、枇杷、蓮霧、龍眼、楊桃、柳樹、芒果、柑、香果、木瓜、楄蒲、百日青、萬年青、劍蘭等農作物，足以證明「嘉福段794、787地號土地係私人果園」，並非既成道路。準此：嘉福段794、787地號土地既係私人果園，則被告主張「
794、787地號土地為既成道路之一部」云云，即無可採。
794、787地號土地既非既成道路而係私人果園，則被告主張「系爭753、752、750地號土地，為自794、787延伸而來既成道路之一部」云云，亦無可採。（4）另徵諸更審前（92年度訴字第465號）卷附苗栗擴大都市計劃地形圖接續一覽圖（第11號）所示，上開753、752、750地號及
794、78 7地號土地均為「農地」之標示，該公文書所載核與前揭地上農林作物補償紀錄所載亦相符合。
（五）據上可知：被告所指臺肥宿舍前面寬約2.3公尺之小道，實際上係「專供臺肥宿舍住戶使用之私設通道」，並非供不特定人往來通行使用之既成道路。又66年航空照片上所攝得之臺肥宿舍前面寬約2.3公尺之小道，經證人陳逸彥分別就66、82、92及95年航空照片放大10倍後判讀結果，其現在位置應係在現有「國華路190號房屋」基地內，此一結果亦與鈞院現場勘驗「國華路190號房屋面寬」、「建興26舊有房屋前面舊有巷道之面寬」、「證人陳逸彥指出66年的航空照片上小道寬度」、「苗栗市○○段453、454建號建物成果圖影本」及被告所為「國華路190號房屋因側邊開窗所以自地籍線申請退縮1m」主張之綜合結果相符。換言之，66年航空照片上所攝得之臺肥宿舍前面寬約
2.3公尺之小道，現在已經變成國華路90號房屋建築基地之一部了，並未在系爭土地上。
（六）茲就苗栗地政事務所97年7月17日「測繪系爭土地及749、749-2地號上水泥地所在位置並標註長、寬」複丈成果圖表示意見如下：該成果圖係針對「97年7月4日現地會勘當時存在之水泥地（即現有道路）」測量其所在位置及占用面積，並非就「原有私設道路」測量其所在位置及占用面積。至於「原有私設道路」之所在及面積，未據被告舉證證明即係「97年7月4日現地會勘當時存在之水泥地」，況且該水泥地並非數十年前舖設迄今，除有更審前卷附資料（起訴狀附原證三至五號）可稽外，復為被告不爭之事實。足徵，「97年7月4日現地會勘當時存在之水泥地」僅能作為97年7月4日現地會勘當時存在之水泥地之坐落位置及占用各筆土地之情形，不足為「原有私設道路」之證據方法。況且，依被告於更審前提呈之所謂「確實拍攝於89年元月23日之2.6m現有道路」觀之，前揭水泥地之寬度依圖上比例檢視亦顯與前揭所指2.6m現有道路不符，益證「97年7月4日現地會勘當時存在之水泥地」並非被告所指「確實拍攝於89年元月23日之2.6m現有道路」，亦非系爭既成道路。
（七）被告所指「確實拍攝於89年元月23日之2.6m現有道路」之位置究於何處？其占用土地之真實情形為何？⒈被告所指「2.6m現有道路」之位置究如何？未舉證證明。如附件所示「2.6m現有道路」與「擬拆除房屋」之原有位置究係如何？依被告於更審前提出於鈞院之下列事證及說明，並不排除「2.6m現有道路」與「擬拆除房屋」均位於現登記嘉福段749、749-2地號土地上：依89年2月9日89建管字第2386號函，可知前揭「擬拆除房屋」坐落於苗栗縣嘉福段74
9、754、755、757、758地號內面積50.14平方公尺；89栗建管苗字第019號建照執照（建築基地坐落苗栗縣嘉福段7
49、754、755、757、758地號）所載建築基地面積267.3平方公尺。被告以指定建築線之申請書圖主張前揭「2.6m現有道路」位於系爭土地上，然該書圖係業主委託建築師繪製作為申請建築執照之私文書，並非公文書。私文書所載事實是否真實，仍應就前揭「2.6m現有道路」客觀存在之「事實」為斷。換言之，倘於拆除舊有房屋、改變原有地貌前由測量機關施測以確認前揭「2.6m現有道路」與「擬拆除房屋」之確切位置，當無爭議；僅由利害關係人業主自行繪圖指稱鄰地為道路云云者，即非無重大瑕疵，難令人信服。因此，被告以由利害關係人業主自行繪製之「私文書」作為證據方法，即非可採。前揭建築基地嗣因合併再分割為苗栗縣嘉福段749、749-1、749-2地號申請變更之建照並無道路退縮地，此復有被告於更審前提出於鈞院之90年栗建管字第071號使用執照及函可按。前揭「2.6m現有道路」無法排除位於現登記苗栗縣嘉福段749、749-2地號土地上。⒉前揭「2.6m現有道路」占用各筆土地之範圍，仍應先確定「2.6m現有道路」之位置究如何？方得作為測量之依據。「97年7月4日存在之水泥地（即現有道路）」並非前揭「2.6m現有道路」已如前述，其非可遽為測量前揭「2.6m現有道路」之依據，至為灼然。本件既無法排除前揭「2.6m現有道路」無法排除位於現登記苗栗縣嘉福段749、749-2地號土地上，且被告未能舉證證明前揭「2.6m現有道路」俱在系爭土地上（全部不在苗栗縣嘉福段749、749-2地號土地上）者，依民事訴訟法第277條、行政訴訟法第136條規定，被告就上開重要爭點事實，依法自應負舉證責任。被告既未能舉證證明前揭「2.6m 現有道路」全部或一部位於系爭土地上，即難認被告就系爭土地成立公法上地役關係。
（八）既成道路之形成，必須該土地供不特定之公眾連續通行達20年以上，始足當之。前揭「2.6m現有道路（按原告否認位於系爭土地上）」固有供人通行之事實，但「私設通道」與「既成道路」有別，非得遽為「既成道路」之認定，被告主張「前揭2.6m現有道路於國華路開闢前，係自對面豐年路連接而來的既成道路」云云，惟查，豐年路為面寬4公尺以上編有路名之道路，與前揭「2. 6m現有道路」已有不同，顯非豐年路之一部。復非私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書，或捐獻為通路使用，經依法完成土地移轉登記手續者，且未經建築主管機關於73年11月7日建築法修正公布前，指定建築線之現有巷道。至於被告戶籍登記及門牌設置已20年以上為既成巷道之認定依據云云者，並無法律上之依據。此外，「私設道路」或「通行關係」係指個案通行關係，其與供公眾通行並依一定要件成為道路供公眾通行之既成道路有別，亦不得遽以「私設道路」或「通行關係」之通行事實遽為既成道路之認定。既成道路形成要件，參照行政法院45年判字第8號判例意旨及民法第769條規定，必須該項土地供不特定之公眾，連續通行達20年以上始足當之。被告既未舉證排除前揭「2.6m現有道路」非私設道路或通行關係之通行事實，亦未舉證證明有供不特定之公眾，連續通行達20年以上之事實，其逕指該「2.6m現有道路」為既成道路，即顯屬無稽。末查，於私有土地上主張有公用地役關係存在者，無異使人民負擔公法上義務，依中央法規標準法第5條第2款規定意旨亦應從嚴認定，俾免任意剝奪人民財產權及財產權之使用收益權益。準此，被告就前揭「2.6m現有道路」主張有公用地役關係，應就此項主張事實，負嚴格之舉證義務，方符憲法保障人民財產及前揭中央法規標準法之規定意旨。故前揭「2.6m現有道路」無法排除非私設道路或基於通行關係通行之事實，同時亦未有供不特定之公眾，連續通行達20年以上之事實，顯非既成道路，司法實務見解，有最高行政法院80年度判字第738號裁判可參。
（九）被告主張系爭土地都係既成道路之一部云云，原告否認之。經查苗栗市○○段794（重測前為芒埔段224-150）、787（重測前為芒埔段224-210）地號土地於78年徵收當時為「果園」，並非既成道路，此有卷附土地登記簿謄本、地價補償紀錄、地上農林作物補償紀錄可稽。依行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第355條規定「文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正」，前揭地上農林作物補償紀錄係承辦土地徵收事務之公務員本於職務依法製作之公文書應無疑義，依前揭規定具有公文書之證據力。又，依前揭公文書之記載，包括芒埔段224-210（重測後為嘉福段787地號）、224-150（重測後為同段794地號）、1587 -17、1587-18、1587-19均為整片果園，栽種有蕃石榴、釋迦、枇杷、蓮霧、龍眼、楊桃、柳樹、芒果、柑、香果、木瓜、楄蒲、百日青、萬年青、劍蘭等農作物，足以證明「坐落於苗栗市○○段794、787地號土地係私人果園」，並非既成道路。承上意旨，坐落於苗栗市○○段79
4、787地號土地既係私人果園，則被告主張「794、787地號土地為既成道路之一部」云云者，即無可採。依上可知，794、787地號土地既非既成道路而係私人果園，則被告主張「系爭753、752、750地號土地，為自794、787延伸而來既成道路之一部」云云者，即無可採。另徵諸更審前（92年度訴字第465號）卷附苗栗擴大都市計劃地形圖接續一覽圖（第11號）所示，上開753、752、750地號及794、787地號土地均為「農地」之標示，該公文書所載核與前揭地上農林作物補償紀錄所載「農用」亦相符合。
（十）被告所屬建設局於89年1月20日建都字第89E0000000號、89年12月6日建都字第89E0000000號及91年2月25日建都字第91E0000000號建築線指示（定）申請案書圖內由建築師自行繪製之「圖說」與事實不符。詳如下：⒈所謂「套繪」，係指同一地區，因不同目的，先後繪製成兩張測量成果圖後，再疊圖套繪成另一張可以共同呈現測量成果的圖（始可稱之為「套繪圖」）。例如為測量各宗土地界址而製成者，為「地籍圖」；為測量房屋及道路位置而製成者，為「複丈成果圖」。將「地籍圖」與「複丈成果圖」加以疊圖套繪者，始為「套繪圖」。⒉前揭附件均僅為建築師「個人」憑想像自行繪製之「說明圖」，並未經具有專業測量資格之測量公司或當地地政事務所，依據地籍資料測量後，再與地籍圖「套繪」，殊難稱之為「套繪圖」。因此，附件所繪「圖說」是否真實即非無疑。⒊附件嗣經被告所屬建設局加蓋有「審核章」，然被告迄今無法提出所屬建設局曾命所屬地政事務所測量股或委託其他測量專業機關到現場測量繪圖之證明，實難以行政流程補正該「事實瑕疵」。
（十一）被告所指之「無名巷道」，無法排除實係座落於苗栗市○○段第749-2、749、749-1地號土地範圍內。詳如下：⒈依卷附資料，可推知「嘉福段445建號及通道」之總寬度約為10.75m至10.40m間。⑴依被告提呈於鈞院之地籍圖資料（附件五）可知芒埔段224-91、224-90地上建物與嘉福段445建號之建築物，為同一棟臺肥宿舍之一部。⑵另依苗栗地政事務所民國97年1月25日苗地二字第0970000856號函附苗栗市○○段453（重測前為芒埔段第340建號，基地座落芒埔段24-91）、454建號（重測前為芒埔段第338建號，座落芒埔段224-90）建物平面圖可知：①453建號主建物寬約6.25m、右側空地寬
1.50m、左側空地寬0.40m、合計8.15m。②454建號主建物寬約4.60m、右側空地寬1.50m、左側空地寬1.70M、合計7.80m。倘依被告所指前揭建物左側，另有寬約2.6
0 m之通道，則包含建物及通道之總寬度，分別為①453建號：8.15＋2.60＝10.75m、②454建號：7.80＋2.60＝10.40m。⒉依卷附資料，亦知「749-2、749、74 9-1之總寬度」為12.5m。⑴依更審前鈞院至現場測量「自國華路190號左側牆緣至188號右側牆緣（建築基地為
749、749-1）緣寬度為11.15m」。。⑵依被告提出附件（即上開建物建築指示線申請書）向鈞院主張「該建物自地界線退縮1m（即74 9-2）」。⑶則自系爭土地與749-2間地界起算至國華路188號右側牆緣（即749-1右側地界線）之總寬度為12.5 m。（計算式：11.15m＋1.00m＝12.15m）。⒊「74 9 -2、749、749-1之總寬度（
12.5m）」大於「嘉福段445建號及通道之總寬度（10.7
5 m至10.40m）」，則無法排除被告所指之「無名巷道」實係座落於苗栗市○○段第749- 2、749、749-1地號土地範圍內。⒋承上意旨，被告應就下列事實負舉證責任。⑴所指「現有道路（即無名巷道）」位置。①原告主張應是在苗栗市○○段749-1及749地號土地上，而不在同段750、752及753地號土地上（即系爭土地）。②）被告應就其主張事實（積極事實），負舉證責任。被告顯未盡其舉證責任，則其主張即依法不可採。⑵所指「現有道路（即無名巷道）」是否經地政事務所實地測量？有無複丈成果圖？被告至今均無法提出相關之複丈成果圖，被告顯未盡其舉證責任，則其主張即依法亦不可採。⒌被告既無法提出經土地測量之機關依法測量並繪製複丈成果圖為憑，如何得謂該「現有道路（即無名巷道）」位置在系爭土地上？因此，被告之主張顯係空口無憑，依法尚非可採。
（十二）坐落於苗栗市○○段第750地號如附圖編號A面積7.146平方公尺、同段第752地號如附圖編號B面積10.787平方公尺及同段第753地號如附圖編號C面積2.708平方公尺（以下稱系爭土地）並非「既成道路」之一部。理由如下：
⒈按申請建築房屋應先申請指定建築線，而建築線之申請
須標示出週遭道路（包括計劃道路、既成巷道）並依法繪製道路退縮地。經查：⑴觀諸被告100年7月6日答辯狀附件二第3頁之建造執照申請圖說（苗栗縣政府建設局75年8月25日審核通過，起造人為朱玉嬌等4人）及第4頁之建物壹樓平面圖，就被告所稱之「無名巷道（指稱系爭土地為該無名巷道之末端）位置，並無現有道路及退縮地之繪製，顯見該處並未有「既成道路」。⑵前揭情形，經原告訴代於100年7月6日庭期詢問「圖上系爭通道這邊有沒有記載是道路？」，被告訴代顏哲青當庭檢視後表示「沒有」。被告訴代范宸寧另表示「從圖來判斷，系爭建案客廳的門口都是面對系爭通道的那一方向，應該也是由前面這個部份來出入」，惟經原告訴代指出那裡是我們自留空地後，被告訴代范宸寧始自承「那是法定空地」。原告訴代再追問「平面圖上法定空地上面有寫既成巷道？有沒有畫建築線？」，被告訴代范宸寧亦自承「沒有記載既成巷道，也沒有畫建築線」。⑶依前揭被告提出之建造執照申請圖說及建物壹樓平面圖，足證被告所稱之「無名巷道」實係他人之未為建築之空地或依建築法規留設之法定空地，並非「既成道路」。況且，依建築法令，申請建築房屋應先申請指定建築線，而建築線之申請須標示出週遭道路（包括計劃道路、既成巷道）並依法繪製道路退縮地。被告所指之無名巷道既沒有記載既成巷道，也沒有畫建築線，更未依法令繪製道路退縮地俱如前述，即顯非既成道路。⑷承上意旨，被告所稱之「無名巷道」既非既成道路，而是他人之未為建築之空地或依建築法規留設之法定空地，則被告指稱系爭土地為前揭「無名巷道」之一部分云云者，即顯非可採。
⒉另據證人馮林玉珠到庭指陳：「我們那排房子向西，就
只有我們那排向西……向西的房子大概有五家，我是最後一家……。向西的五家，是獨立的一排……。向西的五戶就走系爭通道，要出去就只有這五戶使用系爭通道」、「（法官問：你是通道最後一間，平時會不會有人開車或走路通行到你前面的通道這邊來？）很少，有的話就只有來欣賞我的花木的，也有人走到這邊來看一看，就走掉了」、「（法官提示本院訴更二卷192頁到193頁問：你是否會晾衣服或晒棉被、擺放椅子、盆栽等妨礙通行？)這些都是短暫的擺設而已，只有花盆固定擺放，而且我這邊也很少人通行」、「（法官問：從58年開始你前面這塊地都這樣利用？）晒衣服是經常晒，58年以後我都這樣做，盆栽是等到孩子比較大了，我就有空閒，大約民國六十幾年以後慢慢增加，愈擺愈多」。
另指陳：「（原告訴代問：你們那五戶的人是不是有這樣晒衣服、棉被都拿到前面晒的習慣？）對，都會這樣做」、「（被告訴代問：剛剛說的西南邊空地原告與他人合建房子，那些房子的住戶會不會走到這邊來？）沒有事，人家不會走到這邊來，我不曾看過有走到這邊來的」。據上可知，系爭通道係供特定住戶通行之「私設道路」，而非供不特定人通行使用。依本件發回更審之最高法院判決（99年判55 0號）要旨：「所謂既成為公眾通行之道路，係以該道路供不特定之多數人即公眾通行，而有可認為公共地役關係者，方屬相當，若該道路祇供特定之鄰地所有人或使用人通行，則僅該特定之鄰地所有人或使用人對之有無地役權問題，尚不得執以遽謂該道路為既成公眾通行之道路」，即顯非既成道路。
⒊又證人馮林玉珠房子是座落於通道的最後一間，據證人
馮林玉珠指陳：「我門口的右邊是竹林，沒有通道，下去就是竹林和稻田……。」因此，證人馮林玉珠房子前面的空地，亦僅供證人乙戶通行而已，參諸本件發回更審之最高法院判決意旨，更難認係供不特定之多數人即公眾之通行。被告以供特定人通行之私設通道為既成道路，即顯無據。
4、此外，訴外人劉信瑩、楊秀娥前曾於91年間妨害原告在系爭土地上行使權利（豎立圍籬鐵柱），經原告提起刑事告訴後，業經臺灣臺灣苗栗地方法院（92年度苗簡字第188號）為有罪之判決確定。依上可知，原告對系爭土地有完整之所有權權能，包括充分的使用、收益及處分權。
（十三）原告否認系爭土地，即為被告所屬建設局於89年1月20日建都字第89E0000000號、89年12月6日建都字第89E0000000號建築線指示（定）申請案書圖所附苗栗市○○段445建號之建築物（已拆除）旁之通道。
⒈依卷附資料，可推知「嘉福段445建號及通道」之總寬
度約為10.75m至10.40m間。詳如下：⑴依被告提呈於鈞院之地籍圖資料可知芒埔段 224-91、224-90地上建物與嘉福段445建號之建築物，為同一棟臺肥宿舍之一部。⑵另依苗栗地政事務所97年1月25日苗地二字第0970000856號函附苗栗市○○段453（重測前為芒埔段第340建號，基地座落芒埔段 224-91）、454 建號（重測前為芒埔段第338建號，座落芒埔段224-90）建物平面圖可知：①453建號主建物寬約6.25m、右側空地寬1.50m、左側空地寬0.40m，合計8.15m。②454建號主建物寬約4.60m、右側空地寬1.50m、左側空地寬1.70m，合計7.80m。⑶倘依被告所指前揭建物左側，另有寬約2.60m之通道，則包含建物及通道之總寬度，分別為：①453建號：
8.15＋2.60＝10.75m。②454建號：7.80＋2.60＝10.40m。
⒉經查749-2、749、749-1之總寬度為12.5 m。⑴依更審
前鈞院至現場測量「自國華路190號左側牆緣至188號右側牆緣（建築基地為749、749-1）緣寬度為11.15m 」
。⑵依被告提出附件2（即上開建物建築指示線申請書）向鈞院主張「該建物自地界線退縮1m（即749-2）」。⑶則自系爭土地與749-2間地界起算，至國華路188號右側牆緣(即749-1右側地界線)之總寬度為12.5m。（計算式：11.15m＋1.00m＝12.15m）。
⒊依上可知，「嘉福段445建號及通道（即被告所稱之既
成道路）」均在749-2、749、749-1土地範圍內，並不在系爭土地內。
（十四）被告答辯狀所附建築線指示（定）案所附資料及照片，並不足以證明系爭土地有「供不特定之公眾」、「連續通行達20年以上」之事實存在。被告答辯狀所舉建築線指示（定）案，係指89年1月20日建都字第89E0000000號、89年12月6日建都字第89E0000000號及91年2月25日建都字第91E0000000號建築線指示（定）案3件申請案，各申請案所附「建築線指示（定）申請書圖」、「地籍圖謄本」、「照片」、「房屋拆除同意書」、「建物謄本」及「建造執照」等等。惟查：
⒈「建築線指示（定）申請書圖」，係申請人為申請建造
房屋之目的，而自行製作之文書。該等文書內記載之事項，是否真實，尚須建築主管機關本於職責為「實質審查」，以察查是否真實。準此，該等由申請人為申請建造房屋之目的，而自行製作之文書，其本身不具有「自證記載事項為真實」之證明力。
⒉「地籍圖謄本」並不具有證明左列事實之證明力。⑴系爭土地之使用情形。⑵公用地役關係之有無。
⒊「照片」，為攝影當時現況，但不具有證明左列事實之
證明力：⑴特定期間（如連續20年）土地利用情形。⑵公用地役關係之有無。
⒋「房屋拆除同意書」，該文書為第三人即房屋處分權人
自行製作，依其記載內容為「對於現有房屋有處分權及如因處分房屋致生糾紛者願自負責任」之聲明而已，但不具有證明左列事實之證明力：⑴系爭土地之使用情形。⑵特定期間（如連續20年）土地利用情形。⑶公用地役關係之有無。
⒌「建物謄本」、「建造執照」，不具有證明左列事實之
證明力：⑴系爭土地之使用情形。⑵特定期間（如連續20年）土地利用情形。⑶公用地役關係之有無。
⒍況且，被告呈庭附件四所示已拆除之房屋（即門牌號碼
苗栗市○○里○○鄰○○路○○○號）為馮林玉珠乙戶所有而已，核與成立公用地役關係成立要件之「公眾」不符。縱然馮林玉珠乙戶曾加以利用，亦僅生「相鄰土地之法律關係而已」，亦與前揭成立公用地役關係之要件有間。被告據此抗辯系爭土地為「現有巷道」云云，顯無足取。
（十五）為此，原告依據行政訴訟法第6條第1項提起本件確認訴訟，並聲明求為判決：
⒈請求確認苗栗縣政府就坐落苗栗市○○段第750地號土
地內如附圖（即99年12月14日土地複丈成果圖）編號A面積7.146平方公尺、同段第752地號土地內如附圖編號B面積10.787平方公尺及同段第753地號土地內如附圖編號C面積2.708平方公尺之公用地役關係不存在。
⒉更審前及本審訴訟費用均由被告負擔。
三、被告則以：
（一）本件系爭土地前經被告建設局89年1月20日89建都字第89E0000000號、89年12月6日89建都字第89E0000000號以及91年2月25日91建都字第91E0000000號建築線指示（定）申請案指定在案，除89年1月20日89 建都字第89E0000000號建築線指示（定）案，因嘉福段755、757等2筆地號（鄰30公尺計畫道路，下稱國華路）申請時尚未徵收致誤指建築線位置（該2筆土地係於89年9月28日徵收），被告建設局復於89年12月6日以建都字第89E0000000號建築線指示（定）案更正同段749、749-1、749-2等3筆地號建築線位置，並作廢原89年1月20日建都字第89E0000000號建築線指示（定）圖；惟被告建設局前開三建築線指示（定）案，就嘉福段749-2地號與同段750、752及753等系爭3筆地號土地間之建築線指定效力及位置（4公尺現有巷道），均未有改變。
（二）查被告建設局89年1月20日89建都字第89E0000000號建築線指示（定）案內檢附現有巷道實測圖及照片張，以及89年2月9日89建管字第890002386號建造執照及拆除執照申請案（建造執照日期號碼：89年1月29日89栗建管苗字第019號）內所檢附之苗栗市○○段445建號建物登記簿謄本、地籍圖謄本及拆除前建築物相片等可證，前開建築物建築完成日期為58年3月1日，坐落地號為嘉福段754地號（89年10月24日與同段749、758地號合併分割為749、749-1、749-2等3筆地號），建築配置正面，主要出入口即係面臨系爭土地，故可資證明前開建築物自58年3月1日起即使用系爭土地寬度2.6公尺之現有巷道寬度作為主要出入通行之用；據此，被告建設局依據此已供公眾通行逾30年之通行使用事實，按原「臺灣省建築管理規則」第5條建築基地面臨現有巷道建築線指定之規定，自當時寬度2.6公尺之現有巷道中心線兩側均等退縮合計達4公尺之邊界線為建築線，尚屬依法辦理。
（三）原告參考鈞院曾向地政事務所調取相關建物平面圖（參訴更二卷第164以下即100年1月7日準備書（三）狀附件2苗栗地政事務所97年1月25日苗地二字第0970000856號所附芒埔段340、338建號（即重測後嘉福段453、454號）建物平面圖，依圖上所載2建物基地分別坐落224-91、224-90地號，對照被告99年10月2l日答辯狀附5第2頁地籍圖（訴更三卷161頁），可知上開二棟建物原來在國華路上，原告主張由此二棟建築物（即嘉福段453、454建號）之建築寬度加上左側其自行推測之2.6m現有巷道寬度約等於10.75～10.4m之間，用來對照系爭土地及鄰地749-2 、749、
74 9-1內建築物之寬度，主張嘉福段445建號及現有巷道均在749-2、749、749-1土地範圍內，並不在系爭土地內等說法，被告認為係不正確以及二者從無法作比較，原因是二者建築基地條件不同、基地寬度不同、建築寬度也不同、與其相鄰之現有巷道寬度也不同，原告早已先行假設系爭土地無現有巷道之條件，並將嘉福段453、454 建號加上2.6m（約等於10.75～10.4m之間）無任何依據即套入749-2、749、749 -1且內退縮1m及建築物之寬度，且說明均在749-2、749、749-1土地範圍內，須知道路都有道路中心線，此二處之道路中心線相連接成一巷道，且每一申請基地所鄰之現有巷道必須參考鄰近建築物之相關位置，按原「臺灣省建築管理規則」第5條及「苗票縣建築管理自治條例」第六條建築基地面臨現有巷道建築線指定之規定，自當時現有巷道路寬並訂出道路中心線後兩側均等退縮合計達四公尺之邊界為建築線，整條現有巷道並不是皆以系爭土地之2. 6m來計算，是以基地相鄰之現況道路寬度計算，因此二者環境不同，無法比較。
（四）依苗票縣建築管理自治條例第2條規定：申請建築線指定得委託專業技師辦理，建築線申請案件交由依法開業之建築師或專業測量公司負責，均須實際至現場測量，負簽證責任，非原告所提個人憑空想像自行繪製之「說明圖」。
（五）有關原告所提（苗栗擴大都市計畫區域地形圖）之用途為何，其用途係作為都市計畫規劃土地使用分區作業參考之用，該圖僅表建築物與高程之關係，並不考慮及作為現地有無既成道路之依據。都市計畫圖圖面僅表達計畫道路位置及使用分區屬性（已調閱出苗栗歷次擴大都市計劃圖，民國60年、69年、76年、88年詳附件），不會將既成道路晝入。另原告所提市○○○市道路地圖其用途亦僅供作道路及位置辨認之用，無法據以核判道路之屬性，亦不得作為有無道路之佐證依據。況從接續一覽圖及現今之都市道路地圖觀之僅能大略知悉圖上建築及相關道路位置，並非每一巷均能繪製在內。
（六）有關原告提出75年徐雙蘭於該現有巷道申請建築線指示（芒埔段224-3、224-144等地號）時為何該申請基地只有右側巷道指定建築線，左側巷道為何無指定建築線之疑義，有可能因當時右側巷道較多人通行，左側巷道稍有雛型，但承辦人員不易辨別，為避免紛爭，就沒有指入。待75年後幾年開始現有巷道雛形漸具，不特定使用者愈來愈多時，該巷道輪廓日益清楚時，巷道中每一建築申請案皆有申請指定建築線（已調閱75年、82年、84年、95年該巷道建照申請案件相關地籍套繪圖，可比較該現有巷道之輪廓愈來愈顯明）。
（七）另查該區地籍圖資料，本件於國華路開闢前，系爭3筆土地當時係與相隔國華路之豐年路巷道屬同一供公眾通行之巷道；即系爭土地係為當時豐年路之巷道底端，現豐年路巷道兩側建有多棟建築物，門牌分編為苗栗市福星里建興19號至39號等數十戶，含原89年2月9日向被告建設局申請拆除執照之苗栗市○○段445建號合法建築物在內，足證該巷道因供公眾通行已逾30年，致生公用地役關係，應為無疑。
（八）原告檢附之照片及起訴狀內，系爭土地自始即栽種竹木，地目登記為田，栽種之竹木於91年遭不明之第3人擅自砍除云云，經被告現場履勘後，該竹林係種植於系爭土地右後側（嘉福段748、750及751地號3筆地號土地間），竹林初為何人栽植，現權屬為何俱難判定，所坐落地號究為嘉福段748、750抑或751地號亦尚待實測（就地籍圖地界線與現況核對，該片竹林似坐落於751地號內，現仍存在，與89栗建管苗字第019號建造執照案內檢附照片似為相符）；且依被告建設局89年1月20日89建都字第89E0000000號建築線指定案、89年2月9日89建管字第89E0000000號建造執照申請案（建造執照日期號碼：89 年1月29日89栗建管苗字第019號）及89年12月21日89建管字第89E0000000號建造執照申請案（建造執照日期號碼：89年12月16日89栗建管苗字第239號）等3申請案件內檢附之照片，原供公眾通行之2.6公尺現有巷道並無栽種竹木，供公眾通行使用之事實亦詳如照片無疑；且原告所檢附之原證3號、4號照片乃係鄰地（嘉福段749、749-1、749-2地號）因新建建築物施工完竣後，為請領使用執照，而將臨時工寮拆除時之照片；原證5號照片內之休耕農地及菜園係坐落於福星段2506-1地號，土地所有權人亦非原告，且前開土地因長期遭他人佔用擅自闢為菜園，而由土地所有權人於91年8月8日向被告建設局申請91栗建管苗字第081號建造執照，並於92年8月8日領得92栗建管苗使字第111號使用執照；綜上所述，足稽原告所檢附之證件及所持之訴訟事由俱與本件系爭土地是否具公用地役關係無涉，亦與本件既成巷道建築線指定效力與建築線指定位置無涉。
（九）按原「臺灣省建築管理規則」第4條第1項第1款規定：「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。」、第5條第1項第1款規定：「巷道為單向出口長度在四十公尺以下，雙向出口在八十公尺以下，寬度不足四公尺者，以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到4公尺寬度之邊界線作為建築線……」及第6條規定：「現有巷道之改道或廢止，應向當地縣市主管機關申請之，縣市主管機關應將廢止或改道之路段公告一個月，徵求異議。」復按被告90年7月2日府行法字第9000057502號令公布施行之「苗栗縣建築管理自治條例」第5條及第6條，就現有巷道之認定及指定等相關規定亦復如此，本件系爭土地具有公用地役關係，被告建設局依規定指定建築線，應無疑義；原告若認系爭3筆地號土地之公用地役關係不存在，或該現有巷道得改道或廢止，應依苗栗縣建築管理自治條例第7條規定：「現有巷道之改道或廢止，應向本府申請，本府應將改道或廢止之路段公告一個月，徵求異議。公告期滿，無異議或經評議小組認定異議無理由者，核准其申請。」向被告申請改道或廢止；然因被告建設局92年8月8日核發之92栗建管苗使字第111號使用執照（該建物坐落土地為福星段2506-1地號），該筆土地僅鄰接系爭土地之建築線，該現有巷道改道或廢止亦存有爭議；然此均與本件系爭土地既成巷道指定建築線無涉；因系爭土地自30餘年前即已供公眾通行，土地所有權人怠於行使權利，且自被告建設局89年12月16日核發89栗建管苗字第239號建造執照與拆除執照至今，土地所有人均未向被告申請廢止該現有巷道，致使該巷道迄今仍供公眾通行使用，此均為原告怠於行使權利，肇致喪失系爭土地權益。
（十）本件比較被告建設局前揭3建築線指定案建築線指定位置，系爭3筆地號土地均位屬現有巷道建築線指定範圍內，現有巷道之效力（公用地役關係）及位置均一致未變，現今該巷道因未廢止而仍繼續存在，迄今供公眾通行使用；由前開3建築線指定圖及現場相片可查，嘉福段748 地號土地（地目為水）現況寬度已不若地籍圖地界線標示，且現場並已加封水溝蓋；準此，被告建設局以供公眾通行使用之事實，分於89年1月20日、89年12月6日及91年2月25日指定嘉福段748、750、752等3筆地號土地，作為公用地役之既成巷道，應無疑義；本件自無內政部67年4月4日臺內營字第72358號函釋：「……行政主體即得依法律為廢止之意思表示，以消滅其他有公物關係」之適用；復按內政部66年9月12日臺內營字第744555號函釋：「按私設巷路或類似通路，久供通行之土地，即有公共地役關係之存在，縱令物權移轉，亦不容變更其特定使用之目的……非土地所有人可得逕斷。至變更後之巷道規格……應由該管主管建築機關依有關建築法令及實際環境定之。」再按內政部66年2月2日臺內營字第719698號函釋：「查以發布實施都市○○○○區○○○道路道路○○○巷路未依法廢止前，應作道路使用外，其餘土地，應依該都市計畫所規定之使用為使用土地之依據。」本件巷道位屬都市計畫範圍內，迄今未依法申請廢止，仍為既成巷道，仍應指定建築線。
（十一）本案再經被告予以詳查，再依65年航照圖與相關地籍資料，以及建興14、18、19、27、28號等原住戶所供述，該道路原係供苗栗市福星里建興1至30號等住戶（建興新村）出入通行使用之主要且唯一之道路，上開建築物係於58年興建完成並編定門牌設籍居住，該道路起自啟文國小前之豐年路與啟文巷交叉路口，迄至巷道末端之福星里建興14號（依苗栗地政事務所出具重測前舊簿謄本，該道路係坐落原始地號為芒埔段224-3地號一筆土地之部分土地）；又建興14、15、16、17、18號建物係坐東朝西，大門面向西側，其餘6排之住戶均坐北朝南，大門面向南側，均以該道路作為通行使用，足證該道路確已供公眾通行使用達20年以上；系爭土地之東側原確有一供公眾通行之既成道路（五谷路），主要係供福樂新村、嘉興新村及系爭土地東北側附近居民通行使用，惟查該既成道路概略於80年間方才拓寬開闢，並加蓋水溝蓋，該道路於拓寬開闢前寬度約2至4公尺不等，僅得供行人、機車及腳踏車通行，確無法供汽車通行使用，路旁係一寬度2公尺以上未加蓋之水利圳溝，且本案原建興新村居民住戶均未以該東側既成道路作為主要出入通行使用，係以該系爭土地之既成道路做為通行使用；再查，原前開6排坐北朝南之住戶，其巷道末端之建興1、5、10、23、27及30號等住戶均於該巷道底端與鄰地交界位置設置大門，將該巷道底端之一段封閉作為前院使用，原況即如同建興27及30號等2住戶目前之情形，其他住戶無法以東側之既成道路通行，亦足證前開住戶均確以系爭巷道作為主要且唯一出入通行之道路。茲因苗栗擴大都市計畫係自60年6月發布實施，該區於58年時仍非屬都市計畫範圍內，免申請建築執照，被告查無前開建興新村建築物之相關圖說資料；再經被告逐一個別查訪原設籍建興新村住戶等7人，該7人對於系爭土地是否存有道路之疑義，被告事前未經任何住戶接洽聯繫與串證，均一致答覆如下數點：（1）該社區原設籍居住之住戶，除建興14、15、16、17、18號該排之住戶係坐東朝西、大門開口開向西側以外，其餘6排之住戶均以坐北朝南，大門開口開向南側；（2）原該系爭道路自58年即已形成，起自啟文國小前之豐年路與啟文巷之交叉口，終至建興14號門前竹林，原係約莫4至5公尺不等寬度之道路，供建興新村住戶作為主要且唯一之出入通行使用道路；（3）原東側亦有一寬度較小之道路，路旁另有一未加蓋之水利圳溝，該路僅容行人、腳踏車及機車通行，汽車確實無法通行使用；（4）建興新村坐北朝南之6排住戶，其末端之建興1、5、10、23、2
7、30號等住戶均將該巷道末端砌牆設前門圍封供作各該戶專屬前院使用；（5）東側之既成道路僅得由建興1、5、10、23、27、30號等住戶以後門出入通行，他戶無法通行使用；（6）東側寬度較小之道路主要係供福樂新村及嘉興新村及該區附近居民步行出入使用，建興新村之住戶自始並未以該道路通行使用；（7）通行之始迄今該道路之所有權人均未表示異議及阻卻通行，初始亦從未要求提供通行使用之對價補償；（8）建興新村原係由建商所興工新建，主要係提供中國石油探勘總處、新竹玻璃場及臺灣肥料場之員工購買居住之用；（9）並無保存斯時建物及道路照片圖說相關資料，礙難且不便提供作為本案行政訴訟之物證。
（十二）至原告所指稱國華路於80年間開闢時由苗栗市公所製作之徵收土地計畫書土地清冊內「土地使用情形」欄位，編號138為芒埔段224-150地號（重測後為嘉福段794地號），記載「農作物」乙節，業經苗栗市公所以94年11月15日苗市工字第0940021285號函說明2查復：「本案前徵收土地計畫書土地使用情形欄所載係依據地目暫推定為『建築物』或『農作物』，實際作何使用，應依現場辦理地上物查估補償時為準。」查芒埔段224-150地號於68年2 月14日逕為分割前，其地目係編定為「田」地目，故前開土地徵收清冊土地使用情形係由道路徵收開闢主辦單位（苗栗市公所）依該地目暫編為農作物，該清冊尚不得引為土地原道路開闢時實際作何使用之佐證依據；如同該清冊內「土地使用情形」欄位，編號168號為芒埔段224-168地號（重測後為嘉福段796地號），載記「建築物」惟現況自始並無建築物存在，原告當庭亦確認該地號確無建物無誤，亦足佐證。再查鄰地苗栗市○○段○○○○○號土地登記謄本，該筆土地地目登載為「田」，惟該地號土地自58年起即存在一供建興新村住戶及該道路兩旁附近住戶主要且唯一出入通行之道路；綜上，土地登記謄本載記之地目，及徵收補償清冊土地使用情形欄位之載記，尚不得做為該筆土地有無存在道路之主要核判關鍵及依據，原告據此援引資證該地號原並無道路存在，核與事實甚有相違，顯不足採。
（十三）原告所提「工程用地徵收收購地上物補償費清冊」有關芒埔段224-150、224-210地號、嘉盛段1587-17、1587-18地號（重測後為嘉福段794、787、88、793等地號）原種植有農作物乙節，經訪查建興14號等原住戶表示，上開農作物係種植於隔面前道路之農地上（重測後為嘉福段751、7 88、793等3筆地號），並未種植於該道路用地範圍內，建興14號住戶主要於嘉盛段587-1、1587-17及部分1587-1 8地號（重測後嘉福段751、788地號及部分793號），種植芒果、柳樹、枇杷、蓮霧以及觀花植物為主；又因建興15號住戶並無於面前隔路空地種植相關作物，15號面前隔道路前之空地（嘉盛段1587 -17地號；重測後為嘉福段78 8地號）亦由建興14號住戶種植；至建興16號住戶則於嘉盛段1587-18地號部分土地（重測後嘉福段793地號），種植龍眼、楊桃、蕃石榴及蔬菜類植物為主，種植範圍為建興16號及17號隔路面前空地；又因隔路面前空地嘉盛段1587-17及1587-18地號（重測後嘉福段788地號及793地號）與系爭道路坐落土地芒埔段224-184、224-149、224- 153、224-210、
22 4-150等地號（重測後為嘉福段750、752、753、787、794等地號）同屬原告所有，上開住戶於前開隔路空地種植相關作物之行為係徵得原告林秀菊之夫首肯（據悉現已歿），方予種植，且目前於嘉福段751地號土地上栽植之柳樹及芒果，原仍係建興14號住戶所種植存活迄今，詳如現況，再查原地主領得地上物徵收補償費時，原建興14號住戶（馮友賢；92年10月已歿）曾向該空地地主反應該作物係由該住戶栽植，補償費理應由該住戶領取，於理方合；後經原告林秀菊之夫與住戶協調，地上物補償費由地主領取後與原栽植作物之住戶對半均分。再經被告現場勘查，嘉福段751地號仍存有芒果樹乙棵。再者，原辦理地上物補償查估時，現地與地籍圖不同，並無存在明確地界線之位置，即或肯認原芒埔段
22 4-150、224-210地號、嘉盛段1587-17、1587-18地號土地原有農作物如地上物補償清冊，亦無法證明上開作物何項何種何數坐落於芒埔段224-150、224-210地號道路用地範圍內（重測後為嘉福段787、794地號），尚無法據以推翻該2筆地號原已存在有一供公眾通行使用20年以上道路之確定事實；又縱為芒埔段224-150、224-210地號部分用地存有部分作物，仍難據以認定該二筆地號原無道路存在；原告檢附芒埔段224-150、224-210地號地上物補償費清冊資為論證該2筆地號並無道路存在，仍與事實欠合。
（十四）又查目前坐落嘉福段751地號芒果樹旁之水泥柱、石綿瓦屋頂無牆之簡易建築物，係原建興14號住戶徵得原告林秀菊之夫同意搭建，主要係供作14號住戶汽車停車棚之用，原建興15、16、17、18號等住戶斯時並未購置汽車，僅14號住戶購置汽車代步，該建興14號住戶之汽車於國華路開闢前，以系爭土地作為主要且唯一出入通行之道路，且該道路延伸直至建興14號面前之竹林，據此足憑。
（十五）再查原建興14至18號等住戶原僅以系爭土地作為主要唯一通行使用之道路，前述足證，再查結果，上開住戶東側（後側）之巷道，主要係供建興1號至13號通行使用，建興14至18號除為拜訪後側鄰居直接使用後門出入以外，均以西側之大門作為主要出入口，且以系爭土地作為主要唯一道路使用，自58年迄今均未中斷，又建興14號住戶後側與建興4號建築物間原留設之巷道末端，因僅供14號住戶之後門通行（巷道末端圍封供單戶使用情況詳如原建興1、5、10、2⒊27、30號等），並無其他住戶使用，後由14號住戶將該巷道圍封以供該戶養雞之用；該建興新村之住戶以系爭土地作為主要出入通行道路，誠屬事實，未有原告所稱該等住戶以東側之道路通行使用之狀況；又查，該面前道路前已分別於82年11月17日以82建都字第123765號函及84年1月23日84建都字第007512號函認定芒埔段224-80、78、79地號面前道路係屬合於得指定建築線要件之既成道路，並予以認定並指定該道路之建築線在案，按內政部73年5月20日72臺內營字第226047號函釋：「按地役權取得原因為基於法律行為者，如為廢止，應依其法律規定程序為之；為基於法律行為以外之事實者，其形成原因既不存在，地役權即當然消滅。」本案系爭土地之公用地役權係依法認定，並指定建築線後取得，如須廢止，當依廢道程序辦理，方符法制。
（十六）原告引用被告於72年2月委託中國測量工程學會測繪之「苗栗擴大都市計畫區域地形圖」，以及現今之都市道路地圖，指稱系爭土地自始並無道路存在乙節，查被告所委製之都市計畫區域地形圖，主要係作為都市計畫規劃土地使用分區作業參考之用，該圖僅表達建築物與高程之關係，並不考慮及作為現地有無既成道路之依據，業經被告當庭陳明，且現今之都市道路地圖其用途亦僅供作道路及位置辨認之用，無法據以核判道路屬性（例如：計畫道路、既成道路、現有道路、私設道路、類似通路等），亦不得作為有無道路之佐證證據，原告執此二件與既成道路認定之存否無關，復以與事實不符之圖說資料，引為該道路自始不存在，確非事實，實不足採；再者，上二件圖說之測繪單位非既成道路認定主管機關，用途亦非供作既成道路認定之文件，其與事實不符之部分，即應以既成道路認定主管機關於現場核實認定為主，尚不得引以為有無既成道路核判之採信依據及事証，原告所指，顯與事實未合，自無可採。
（十七）建興新村住戶原係以系爭土地作為唯一主要出入通行之道路，該道路直至豐年路口處經S形轉折後再接啟文巷，行經啟文國小門口，再於福興街左轉為公路至苗栗市火車站前市區，此為該區住戶原出入通行使用道路之情形，且查於豐年路開闢前，其鄰接啟文國小之S形既成道路路口處，道路兩側係供作墳墓使用之用地，該區住戶原均須行經啟文國小東側、道路兩側均為墳墓之地區之啟文巷用○○○市區00000000段223-8、223-7、223-⒉22⒉222-1、222-3地號舊地籍圖謄本原載「墓」地目亦相符，亦足證該住戶所言誠屬事實，未有虛假。
（十八）另本案經被告以內政部62年11月29日臺內營571079號函發布及內政部64年3月21日臺內營字第622569號函發布之「面臨既成巷路基地申請建築原則」再予檢視，仍合於上開原則所列示得指定建築線之各款條件，亦合於供公眾通行之認定要件。是有關現有巷道得否指定建築線之認定，乃以供使用對象、實際供通行寬度、性質、期間及公益上有無需要等實際情形（事實），據以研判認定；綜上，現場之事實認定，方為被告就現有道路之主要認定核判依據，其次要之書面資料，通常僅具研參佐證性質；又既成道路之現地實際情形，常與地籍圖上之地界線、土地登記謄本之地目記載、市售縣市○○○○市區道路地圖、都市計畫區域地形圖、徵收補償清冊登載資料、航照圖圖說之標線標示等，未為完全相合，誠為事實，甚與土地所有權屬、買賣移轉、得喪變更無涉，亦與都市計畫內外、使用分區、用地編定等無干；然尚不得據上疏淺之書圖文件資料，即率爾研判認定現況有無現有道路，或推翻原有既成道路存在之事實。
（十九）綜上所論，被告依法指定現有巷道之建築線，並無不當，該現有巷道至今仍供公眾通行使用等語，資為抗辯。
並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、上揭事實概要欄所載之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有苗栗縣苗栗市○○段第750、751、752地號土地及地籍謄本、99年7月26日苗栗縣政府都市計畫土地使用分區證明書、89年1月20日苗栗縣政府建設局89建都字第89E0000000號函、89年12月6日苗栗縣政府89建都字第89E0000000號函、91年2月25日苗栗縣政府91建都字第91E0000000號函、91年6月27日苗栗縣政府建都字第91E0000000號函、建築線指示（定）申請書圖、地籍圖謄本、申請基地照片、建物登記謄本、臺灣苗栗地方法院92年度苗簡字第188號刑事判決、89年1月20日苗栗縣政府89苗建管苗字第19號建築執照、89年12月16日苗栗縣政府89苗建管苗字第2399號建築執照、89年1月20日苗栗縣政府89苗建管拆字第14號拆除執照、89年1月22日馮林玉珠房屋拆除同意書、92年8月8日苗栗縣政府92苗建管使字第111號使用執照、本院99年11月19日勘驗筆錄及照片、99年12月29日苗栗縣苗栗地政事務所苗栗市○○段750、752、753地號土地複丈成果圖、97年1月25日苗栗縣苗栗地政事務所苗栗市○○段453、454建號建物成果圖等件附卷可稽，為可確認之事實。
六、歸納兩造之上述主張，本件之爭點為：系爭土地是否為系爭巷道之一部分？系爭巷道是否供不特定之公眾通行？經歷之時間是否久遠？土地所有權人有無阻止？原告所舉之證據能否據為認定系爭土地並非既成道路之證據？茲分述如下：
（一）按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係……久為我國法制所承認。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」司法院釋字第400號解釋理由書可資參照。因此所謂「既成道路公用地役關係」之成立，須具備：「一、不特定之公眾通行所必要。二、於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止。三、經歷之年代久遠未曾中斷。」等要件。亦即具備上開要件，即可認定已形成「既成道路公用地役關係」，並不以該道路業經鋪設柏油路面或設置排水溝為必要。又「確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」行政訴訟法第6條第1項前段定有明文。既成道路公用地役關係存在與否，攸關原告對系爭土地之所有權能內容有重大利害關係，是以，原告提起本件訴訟，顯有即受確認判決之法律上利益。
（二）經查，系爭土地及他筆土地（即苗栗市○○段787、794、
795、796、1305等地號）所連接而成之系爭巷道，係供座向同屬坐東朝西之原苗栗市福星里建興14、15、16、17、18等號房屋，及同社區屬坐北朝南之6排房屋，暨其他於58年間以後沿該系爭巷道南邊兩側陸續興建之房屋所共同使用對外通行之道路，並連結豐年路○○○市區道路通往各地等情，業經證人即原苗栗市福星里建興14號房屋住戶馮林玉珠於本院審理時證稱：「（證人過去是否居住過本案系爭苗栗市舊有的臺肥宿舍？）有，我當時住的門牌是建興14號。（當時你房屋門口是面對何方位？）西邊。（你在該宿舍居住多久？什麼原因進住？）住了30多年，將近40年，在民國58年時進去住，到89年或90年翻建，到了
89、90年間只有我家建興14號拆除重建，重建那時先在附近租房子住，蓋好後又回去宿舍住，住到97年，我配偶92年過世，我97年下南部，房子處理掉搬到南部跟兒子住。
宿舍沒有翻修前，不是公家的宿舍，是建商蓋好一批，我們臺肥的人去跟建商買的，所以雖說是臺肥宿舍，但都是我們私人自己去買的，差不多都是臺肥的員工去買的，一開始就不是公家的宿舍，97年我搬走後原來的房子就賣掉了，由新屋主在那邊住，現在的門牌是國華路188號，至190號是另外一家，190號原來也是我的地，他幫我蓋，我分了188號，蓋的人分了190號，原來房子的基地就是坐落在188號、190號的土地上。（你舊的房子那邊如何通到大馬路？）通道在我房子向西，就是出房子左轉就是通道，通道沒有路名，路寬大概一臺汽車的寬度。搬到那邊住的時候，那時的通道是泥巴路，後來有人住了，人多了，不曉得什麼時候就有鋪柏油路，什麼時候變柏油路我已經忘記了。我是最後一間，我門口的右手邊是竹林，沒有通道，下去就是竹林和稻田，我房子前面是空地，沒有種植東西，我有向原告林秀菊的先生打過招呼後借了空地蓋車庫，車庫上面是石棉瓦，下面是木頭柱子，四面都是空的，就淋不到雨停放車輛。我的車子是70年以後才買的，車庫是這後來才建的。通路在民國58年買房子的時候就有那個通道。通道是我們上班、上學都會走的，那時路很小，通道可以通到啟文國小，左邊有軍營，啟文國小前的路，以前路名我不知道，後來的路名我不確定。（這條路通到啟文國小，這中間除你的住家，有無其他的住家？）我們那排房子向西，就只有我們那排向西，其他我們後面都還有房子，後面的房子是向南，都是同一個建商蓋的房子，總共大概有幾十家。向西的房子大概有5家，我是最後一家，門牌我是14號，往左就是13號、12號這樣算。我講的5戶向西的5家，是獨立的一排，後面三排向南的，要用N字型進出，向南的房子他們後面有一條路可以通行，我們向西的走後門的話，可以走那條路，如果走前門就要走本案系爭的巷道。向西的5戶就走系爭通道，要出去就只有這5戶使用系爭通道，向南的房子就要繞出來，到最後都使用同一條出路。（提示66年空照圖予證人，當時的建築物是不是上面顯示的樣子？門口的通道是指那個地方？）是，當時的建物如66年空照圖顯示的沒錯。當時建商蓋的社區全部大概有40戶左右，他們所走的通道原則上是系爭土地下方往南方向通往啟文國小的通道部分，我們這排向西的住家部分共5戶只有走我們前面的通道，與上開的通道相接通。……（提示66年空照圖，你們早期臺肥宿舍南邊的一大片空地，66年的時候是空地，後來有沒有蓋房子？蓋好後有無使用系爭土地延伸出去的通道？）有蓋房子，他們也使用那個通道，但房子什麼蓋的我忘記了。……」等語明確（參見本院99年度訴更三字第14號卷第301頁至第303頁），並經本院到場勘驗屬實，有勘驗筆錄及現場照片附卷可稽（參見本院94年度訴更一字第27號卷第180頁至第196頁、96年度訴更二字第22號卷第126頁至第145頁、99年度訴更三字第14號卷第210頁至第225頁），復有66年11月2日、76年10月3日、82年6月4日、92年5月20日、95年10月25日、99年5月21日航照圖在卷可資比對，自可信為真實。系爭巷道既係上開原苗栗市福星里建興14、15、16、17、18等號房屋，及同社區屬坐北朝南之6排房屋，暨其他於58年間以後沿該系爭巷道南邊兩側陸續興建之房屋對外通行之道路，且可連結供不特定公眾所使用豐年路○○○市區道路通往各地，依據一般經驗法則及論理法則，該特定多數人可使用系爭巷道與外界聯絡，而任何人亦可因各種有目的或無目的性社會活動之進行（例如拜訪親友、推銷商品、散步等），透過該供不特定公眾所使用之普通道路，通往系爭巷道，則該巷道自屬供不特定之公眾通行之道路無疑。原告訴稱「被告亦不否認系爭土地旁『舊有房屋』為臺肥宿舍之一部，臺肥宿舍即係供臺肥職員及其眷屬等特定人使用，並非供『不特定人往來通行』使用。」云云，即有誤解，委非可採。
（三）另上開證人馮林玉珠亦證稱：「……（你家前面的通道從58年開始有沒有設障礙物影響到通行？）沒有設障礙物，我前面的通道都是暢通的。……（後來你們有買車，車停在那邊，你前面這塊地，除你停車外，有沒有其他人也停在那邊？）沒有，除了我朋友來拜訪會停，拜訪完車也開走了，此外，其他住家不會把車停到這邊來，他們停在附近的空地，然後在走路進來。……（從58年居住到97年搬走，中間有沒有人出來主張說你前面的那塊地是他的，你們不可以使用、通行？）我是沒有接觸到，我先生或小孩也沒有向我反應有人這樣主張過。……（你居住的期間，這條路有沒有曾經被人家阻斷、封起來過？）通通沒有過，這條路都暢通無阻。……」等語（參見本院99年度訴更三字第14號卷第304頁至第306頁）。復參酌前揭66年11月2日、76年10月3日之航照圖顯示系爭巷道均始終暢通，及系爭巷道經被告所屬建設局以89年1月20日89建都字第89E0000000號、89年12月6日89建都字第89E0000000號及91年2月25日91建都字第91E0000000號受理建築線指示（定）申請案指定在案，有89年1月20日苗栗縣政府建設局89建都字第89E0000000號函、89年12月6日苗栗縣政府89建都字第89E0000000號函、91年2月25日苗栗縣政府91建都字第91E0000000號函、91年6月27日苗栗縣政府建都字第91E0000000號函、建築線指示（定）申請書圖、地籍圖謄本、申請基地照片等件在卷可稽（參見本院99年度訴更三字第14號卷第140頁至第152頁）。依苗栗縣建築管理自治條例第2條規定：「建築基地面臨計畫道路、○○○市區道路○○路或合於本自治條例規定之現有巷道者，得申請指定（示）建築線。……本府指定（示）建築線自收件次日起八日內審理完竣，並將審理結果通知申請人。但面臨公路須會同道路主管機關辦理者，其審理期限延長為十五日。前項指定（示）建築線得委託專業技師辦理。……」第3條規定：「申請指定（示）建築線應填具申請書，並檢附下列文件：一、地籍套繪圖：應標明建築基地及周圍之地段、地號、方位、基地範圍及鄰近各種公共設施及道路寬度。二、基地位置圖：應標出基地位置、附近道路、機關學校或其他明顯建築物相關位置。三、現況圖：應標明地形、鄰近現有建築物、道路及溝渠；其比例尺不得小於地籍圖之比例尺。四、基地位置及道路現況相片。」是申請建築線指定得委託專業技師辦理，因須檢附地籍套繪圖、基地位置圖、現況圖、基地位置及道路現況相片等，該等專業技師均須實際至現場測量，負簽證責任，並非原告所提個人憑空想像自行繪製之「說明圖」。且本件經證人即上開建築線指示案之承辦人賴典佑到庭證稱：「……89年1月到現場，馮林玉珠老舊房子尚未拆除，要求建築師將門牌及出入口於照片上顯示，有標示門牌號碼，……原來有2米6的路寬，退縮為4米。我們有檢附門牌編定的證明，已達通行20年以上，是既有道路才核發指定建築線。
……現在現場已經改建為鋼筋混凝土的房子。國華路尚未開闢前道路是連接的。國華路開闢之後，附近兩邊的居民建築變更，才使道路中斷。」等語（參見本院92年度訴字第465號卷第117頁至第118頁），及證人即相鄰同所2506-1地號建築線指示案之承辦人丁美君到庭證稱：「……我於91年2月間到現場。現場有一條水泥路，我也調閱以前卷宗，當時房子有通行，側門朝系爭巷道，面臨國華路也有開一個門。……」等語明確（參見本院92年度訴字第465號卷第117頁至第118頁）；另證人即當時會同勘驗之建築師湯銘勳於同日到庭證稱：「……依現場會勘、航照圖、現況圖、地籍套繪圖及視覺上可以看出是現有巷道，都有資料可以佐證，該巷道通行已經有一段時間，現有巷道認定及使用不會因為國華路的開闢而不同……」等語（參見本院92年度訴字第465號卷第122頁），及證人即當時會同勘驗之建築師張薰和到庭證稱：「……系爭現場是一條道路，我跟湯銘勳很熟，依他劃定之現場路，且依航照圖顯示有現有道路，……我們依據被告機關74年9月12日林務局農林航空測量所之航照圖、75年3月野外調查……依建築物之位置比對系爭道路有到馮林玉珠的房子。」等語（參見本院92年度訴字第465號卷第123頁至第124頁）。
足見，系爭巷道不但涵蓋系爭土地之範圍，且於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止行為，歷經一定之年代均未曾中斷等情，均可認定。原告主張被告所屬建設局於89年1月20日建都字第89E0000000號、89年12月6日建都字第89E0000000號及91年2月25日建都字第91E0000000號建築線指示（定）申請案書圖內由建築師自行繪製之「圖說」與事實不符，暨上開各申請案所附「建築線指示（定）申請書圖」、「地籍圖謄本」、「照片」、「房屋拆除同意書」、「建物謄本」及「建造執照」等均無證明力云云，應非可採。
（四）雖原告主張「本件系爭土地為國華路北側之一處雜木竹林地，再北側則係第三人之私人菜園地，且不曾為任何巷道之一部，並未有『供不特定之公眾』、『連續通行達20年以上』之事實。此外依被告提之臺灣省建築管理規則第4條、苗栗縣建築管理自治條例第5條規定，所稱『現有巷道』，包括：⒈供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。⒉私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書者，或捐獻土地作為道路使用經依法完成土地移轉登記手續者。⒊區域計劃之一○○○區00000000道路使用並依法完成土地登記手續者。⒋於中華民國73年11月7日本法修正公佈前，曾指定（示）建築線之巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。惟經查系爭土地並未有前揭所稱『現有巷道』之客觀事實，諸如：⒈未有『供不特定之公眾』、『連續通行達20年以上」之事實已如前述，當然不具有公用地役關係。⒉未有土地所有權人出具供公眾通行之同意書。⒊未有捐獻土地作為道路使用經依法完成土地移轉登記手續情事。⒋未有於中華民國73年11月7日前，曾指定（示）建築線之巷道之事實。據上論結，本件系爭土地並非臺灣省建築管理規則第4條、苗栗縣建築管理自治條例第5條規定所稱之『現有巷道』，至為灼然。」云云。惟按，94年6月20日廢止之臺灣省建築管理規則第4條規定：「本規則所稱現有巷道包括左列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。
三、本法七十三年十一月七日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。前項第一款所稱供公眾通行之巷道應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」及現行苗栗縣建築管理自治條例第5條規定：「本自治條例所稱現有巷道包括下列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、非屬法定空地之私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書者。三、非屬法定空地之私設通路經捐獻土地作為道路使用並依法完成土地移轉登記手續者。四、於中華民國七十三年十一月七日本法修正公布前，曾指定（示）建築線之巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。前項第一款所稱供公眾通行之巷道應由本府就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」顯見，上開條文所稱之「現有巷道」並非僅限於「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」一種。是原告所稱「系爭巷道未有土地所有權人出具供公眾通行之同意書、捐獻土地作為道路使用經依法完成土地移轉登記手續情事、於73年11月7日前曾指定（示）建築線之巷道等，顯非本件所應論究者。另既成道路成立公用地役關係固須經歷之年代久遠而未曾中斷，然所謂年代久遠並不必「限定其期間」，僅須時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）即可，亦經前揭司法院釋字第400號解釋理由書闡釋在案。是原告主張須連續通行達20年以上始能認定為既成巷道，顯非絕對之標準。本件系爭巷道開始供公眾通行之時間已無可考，但依據前揭證人即原苗栗市福星里建興14號房屋住戶馮林玉珠證稱，系爭巷道於58年間入住時即已存在（參見本院99年度訴更三字第14號卷第302頁）。另馮林玉珠所居住之上開建物（即原苗栗縣苗栗市○○段445建號）原為訴外人馮友賢所有，嗣於88年11月23日贈與其妻馮林玉珠，係於58年3月1日建築完成，並於58年3月12日設籍遷入，分別有建物登記謄本及戶籍謄本在卷可按（參見原處分卷B第56頁、本院99年度訴更三字第14號卷第157頁、92年度訴字第465號卷第99頁及第100頁）。又上開證人馮林玉珠之左鄰即原苗栗市福星里建興15號至18號房屋係於58年3月起，即陸續有住戶設籍，亦有苗栗縣苗栗市戶政事務所94年11月11日苗市戶字第0940003619號函及戶籍謄本存卷可查（參見本院92年度訴字第465號卷第132頁、第111頁）。顯見，系爭巷道至遲於58年3月間即有供公眾通行之事實。再系爭巷道係於82年間因苗栗市○○路通車而遭截斷乙情，為兩造所不爭之事實。又截斷後系爭巷道北側僅留系爭土地仍供原苗栗市福星里建興14號1戶通行使用至89年間房屋拆除止，而南側部分則從原苗栗市福星里建興19號以下仍繼續供公眾通行等情，則經上開證人馮林玉珠到庭證述明確（參見本院99年度訴更三字第14號卷第301頁至第302頁），並有國華路通行後馮林玉珠之住家照片、房屋拆除同意書、拆除執照及建照執照附卷可按（參見本院94年度訴更一字第27號卷第170頁至第173頁、99年度訴更三字第14號卷第155頁至第156頁、第166頁），復經本院到場勘驗屬實，有勘驗筆錄及現場照片附卷可稽（參見本院94年度訴更一字第27號卷第180頁至第196頁、96年度訴更二字第22號卷第126頁至第145頁、99年度訴更三字第14號卷第210頁至第225頁）。且依照本院現場勘驗結果，系爭土地確實與經截斷後位處南側之系爭巷道路段呈現直線，有上開勘驗照片及苗栗縣苗栗地政事務所99年12月14日之複丈成果圖（右圖）附卷可資比對（參見99年度訴更三字第14號卷第216頁、第229頁），故認定屬同一道路，亦符合一般經驗法則及論理法則。準此說明，系爭土地自58年3月上開原苗栗市福星里建興14號至18號設籍時起算，即屬系爭巷道一部分，並作為附近住戶出入通行之用，且該巷道與前述豐年路相連結供不特定之公眾通行，迄至上開原苗栗市福星里建興14號房屋拆除時，時日長久已逾30年，且始終未中斷（國華路開闢後並未影響系爭土地仍供他人通行之用），參諸前揭司法院釋字第400號解釋理由書意旨，應認為系爭土地係屬既成道路，確有公用地役關係存在，不能徒以事後國華路開闢僅有1戶通行系爭土地，即認其非供公眾使用。況且，原告引用最高行政法院45年判字第8號判例：「行政主體得依法律規定或以法律行為，對私人之動產或不動產取得管理權或他物權，使該項動產或不動產成為他有公物，以達行政之目的。此際該私人雖仍保有其所有權，但其權利之行使，則應受限制，不得與行政目的相違反。本件土地成為道路供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在。此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的。原告擅自將已成之道路廢止，改闢為田耕作，被告官署糾正原告此項行為，回復原來道路，此項處分，自非違法。」及民法第769條規定，主張既成道路形成要件，必須該項土地供不特定之公眾，連續通行達20年以上始足當之。經查，苗栗縣苗栗市公所為辦理都市○○○○○○道路（即國華路）工程，申請徵收坐落苗栗縣苗栗市○○段258-22等土地351筆，計面積4.5332公頃，並附帶徵收其地上物一案，業經臺灣省政府77年8月11日77府地字第155681號函准許徵收，並經被告以78年3月17日府地四字第23957號公告在案，隨即經苗栗市公所於78年5月8日及同年7月8日發放徵收補償費予上開原苗栗市福星里建興15號至18號建物之所有權人，並由土地登記機關於79年2月14日辦理徵收登記，另於80年間發包施工等情，分別有上開臺灣省政府及被告函、工程用地土地內地上物補償清冊、徵收土地使用清冊、土地登記謄本及苗栗縣苗栗市公所94年10月5日苗市工字第0940018498號函在卷可稽（參見原處分卷C）。可見，系爭土地自58年3月上開原苗栗市福星里建興14號至18號設籍時起算，至原苗栗市福星里建興15號至18號建物於80年間拆除為止，亦已逾20年，其間均供不特定之公眾通行，且年代久遠而未曾中斷，故本件被告認定系爭巷道為既成道路，亦未違反原告所稱公用地役關係應具備「供不特定之公眾」、「連續通行達20年以上」之標準。因此，原告主張系爭巷道並不具備公用地役關係，並非既成道路云云，即非可採。又系爭巷道既因供不特定之公眾通行多年，且年代久遠而未曾中斷，已符合首揭司法院釋字第400號解釋理由書所稱既成道路公用地役關係之要件，自屬既成道路，並不因事後因情事變更僅供少數人通行而改變其已形成之既成道路公用地役關係。原告若認系爭土地已非供不特定之公眾通行，符合改道或廢止之要件，應依苗栗縣建築管理自治條例第7條規定：「現有巷道之改道或廢止，應向本府申請，本府應將改道或廢止之路段公告一個月，徵求異議。公告期滿，無異議或經評議小組認定異議無理由者，核准其申請。」向被告申請改道或廢止，要非可據此否定已形成之既成道路公用地役關係，應予指明。
（五）原告另主張「證人陳逸彥就前揭航照圖放大10倍後判讀結果，亦指證『原供鄰地所有人或使用人通行之通道，其現在位置應係在現有『國華路190號房屋』基地內。足證：
（一）原供鄰地所有人或使用人通行之通道（寬度約為2.6公尺）並不在系爭土地範圍內。（二）前揭通道顯係鄰地所有人自用，或僅供鄰地所有人或使用人通行之通道。
（三）系爭土地全部，並不在前揭通道範圍內，且未有供不特定之多數人即公眾通行之客觀事實。」云云。但查，證人即行政院農業委員會林務局農林航空測量所人員陳逸彥係證稱：「……（剛才66年有看到一條小路，還原到現在，是否可看出位置？）因為飛機在二、三千公尺，距離不好拿捏，會有限制，看66年的會比較準。要還原到現在的位置有困難。（66年的三角形那條紅色是否為現在的三角形的位置？）應該是，三角形的形狀應該差不多，大致吻合。66年至95年，樹會長高。」等語（參見本院96年度訴更二字第22號卷第154頁至第155頁）。雖述稱66年航照圖當中手繪三角形區域與95年航照圖三角形區域位置相當，然該手繪線條粗略，有該等航照圖在卷足憑，以距離2、3千公尺的高空拍攝之影像而言，些微差距恐有差之毫釐，失諸千里之疑慮，況證人亦自承無法精準以肉眼判讀航照圖內之地面物體，是原告舉上開證人之證詞推論系爭巷道係在現有「國華路190號房屋」基地內云云，顯有高估上開證據證明力之虞。反觀，上開證人亦於同日證稱：「判讀結果（即判讀66年航照圖）是有些果樹，比較低的是旱作，比較高的是樹木，包括果樹，白色的部分是房子，房子前面有條路，大約2米左右，詳細還要再算。」等語（參見本院96年度訴更二字第22號卷第153頁及第154頁），益足證明確有系爭巷道存在無疑。而該有關系爭巷道寬度部分，核與前揭證人即原苗栗市福星里建興14 號房屋住戶馮林玉珠所證述系爭巷道路寬約一輛汽車的寬度等語相符（參見本院99年度訴更三字第14號卷第302頁），復參酌上開經被告所屬建設局89年1月20日89建都字第89E0000000號、89年12月6日89建都字第89E0000000號及91年2月25日91建都字第91E0000000號受理建築線指示（定）申請案所核准之建築線指示（定）申請書圖顯示，系爭巷道寬度為2.6米，應可確認。此外，本院依據上開建築線指示（定）申請案所核准之建築線指示（定）申請書圖等資料，囑託苗栗縣苗栗地政事務所測量各該書圖內所記載經指定建築線之巷道（即系爭巷道）實際位置，測量結果亦認定系爭巷道確實通過原告所有之苗栗縣苗栗市○○段第750、75、753地號土地，而其所占用之位置及範圍即為附圖所顯示編號A面積7.146平方公尺、編號B面積10.787平方公尺及編號C面積2.708平方公尺等3筆土地，有該地政事務所複丈成果圖附卷可稽（參見本院99年度訴更三字第14號卷第229頁），是原告訴稱原供鄰地所有人或使用人通行之通道（寬度約為2.6公尺）並不在系爭土地範圍內云云，應與事實不符，委非可採。
（六）原告復主張「依鈞院現場勘驗『國華路190號房屋之面寬』、『建興26舊有房屋前面舊有巷道之面寬』結果，再參諸『證人陳逸彥指出66年的航空照片上的小道寬度』及卷附『苗栗市○○段453、454建號建物成果圖影本』。可知：（1）「被告主張退縮1m＋國華路190號房屋面寬」＝「舊巷道面寬＋舊有房屋側長＋舊巷道面寬」。即（1m＋11.15m）＝（2.3m＋7.6m＋2.3m）即12.1 5m＝12.20m。被告主張「國華路190號房屋」因側邊開窗所以自地籍線申請退縮1m（詳勘驗筆錄）。國華路190號房屋面寬，經履勘為11.15m。舊有房屋側長，參考卷附453、454建號建物平面分別為7.6m、7.5m。舊巷道面寬，經履勘為2.29m（以2.3m論）。證人陳逸彥指出66年的航空照片上舊有房屋前面的小道約2m。依卷附由被告提出之「苗栗擴大都市計劃地形圖接續一覽圖（第11號）」舊巷道面寬大致上寬度相同。（2）繼上可知，證人陳逸彥指出66年的航空照片上舊有房屋前面約2m的小道（即被告指的通道），現在已經變成國華路190號房屋建築基地之一部。」云云。但查，原告所舉之苗栗市○○段453、454建號建物平面圖（參見本院99年度訴更三字第14號卷第262頁及第263頁），其坐落之基地為重測前芒埔段224-90及224-91號，經比對系爭區域之地籍圖（參見本院99年度訴更三字第14號卷第161頁）及原苗栗縣苗栗市○○段445建號坐落之同市○○段○○○○號土地登記謄本（即上開馮林玉珠所有之舊建物，參見原處分卷8第52頁），可知上開453、454建號建物業於國華路闢建時拆除（參見原處分卷C附件6苗栗市○○段
809、810地號土地登記謄本）。依照上開建物平面圖、地籍圖顯示，上開苗栗市○○段453、454建號建物，與馮林玉珠所有之同市○○段445建號之建築基地、基地寬度、建築寬度均不同，且相鄰之現有巷道位置亦不一致，又國華路係與系爭巷道交叉斜切方式闢建，經切割後之地界與舊有建物之地界已非平行關係，故實難以舊建物之平面圖與現今國華路開通後沿該路重新興建之國華路188、190號房屋面寬（參見本院96年度訴更二字第22號卷第128頁、第138頁）相互比較。是原告上開主張，並不能作為系爭土地不在系爭巷道範圍內之證明。
（七）原告又主張「苗栗市○○段794、787（已徵收）及753、
752、750（系爭土地）所有權人都是原告，前揭土地全部都是原告農園，或種果樹或栽種蔬菜，並未供他人使用，遑論供人通行。」「系爭土地自始即栽種竹木，91年間遭不明之第三人擅自砍除。」等云。經查，原告所提出相關之竹木及菜園照片（參見本院92年度訴字第465號卷第26頁至第28頁），固有所稱之農園、竹林及種果樹或栽種蔬菜等情事，然該等農作皆係鄰地所種植，系爭土地仍為水泥空地，此有上開照片可資比對。況且，原告91年5月28日致函苗栗縣政府建設局都市計畫課略謂：「……坐落於苗栗市○○段750、752、753地號土該三筆地，一直為合法建地，目前亦為空地，且後方為田地菜園，高差甚大……去年隔鄰興建房舍後，竟被貴課套圖為即（既）成道路……」等語（參見本院99年度訴更三字第14號卷第183頁），除自承系爭土地係屬空地外，並未陳稱栽種竹木及遭人砍除等情，苟原告上開主張屬實，則其對此有利於己之事實豈有不敘明之理？故本件尚難以原告前揭主張及照片即認定系爭土地於91年以前係種植竹木及農作而非巷道，原告此部分主張顯與事實不符。
（八）至於原告訴稱「（1）苗栗市○○段794、787（已徵收）部分。嘉福段794號（重測前為芒埔段224-150）、787號（重測前為芒埔段224-210）土地於78年徵收作國華路當時為『果園』，並非既成道路。前開事實有卷附土地登記簿謄本、地價補償紀錄、地上農林作物補償紀錄可稽。（2）苗栗市○○段753、752、750（系爭土地）部分。依行政院農業委員會林務局農林航空測量所職員陳逸彥就66年航空照片判讀後表示『有些果樹，比較低的是旱作，比較高的是樹木包括果樹，白色的部分（按係臺肥宿舍）是房子，房子前面有條路，大約2米左右，詳細還要再算（經鈞院履勘丈量舊巷道結果為2.29m）。種菜的話應該都有籬笆圍起來，系爭土地外的意思』。足徵：系爭土地當時都種蔬菜果樹，並有籬笆圍起來。此與證人鐘考次前曾到庭指證『系爭土地為種菜種果樹，四週綠圍圍起來』之證詞相符。至於房子前面約2米左右的小路，係在系爭土地外。前開事實有卷附陳逸彥證人筆錄可按。……依前揭公文書之記載，芒埔段224-210（重測後為嘉福段787地號）、224-150（重測後為同段794地號）、1587-17、1587-18、1587-19均為整片果園，栽種有蕃石榴、釋迦、枇杷、蓮霧、龍眼、楊桃、柳樹、芒果、柑、香果、木瓜、楄蒲、百日青、萬年青、劍蘭等農作物，足以證明『嘉福段79
4、787地號土地係私人果園』，並非既成道路。……（4）另徵諸更審前（92年度訴字第465號）卷附苗栗擴大都市計畫地形圖接續一覽圖（第11號）所示，上開753、752、750地號及794、787地號土地均為『農地』之標示，該公文書所載核與前揭地上農林作物補償紀錄所載亦相符合。」等云。但查，原芒埔段224-150、224-210地號（重測後為嘉福段794、787號）及嘉盛段1587-17、1587-18、1587-19地號（重測後為嘉福段788、793、792號）土地（其相關位置可參考原處分卷C第7頁地籍圖），於被徵收時，其上種有如工程用地徵收收購地上物補償清冊（參見本院94年度訴更一字第27號卷第79頁）之農作物，惟當時查估時係5筆土地一併混合查估，已據被告陳明在卷（參見本院94年度訴更一字第27號卷第87頁），核與上開補償清冊之記載相符，自可信為真實。準此，上開補償清冊之記載內容，即無法證明前揭嘉福段787、794地號土地在系爭道路範圍內究有無種植農作物，及其種植之種類、數量為何等事項。從而，亦無法據以推翻該2筆地號原已存在有一供公眾通行使用30年以上道路之事實；又縱嘉福段787、794地號部分用地存有部分作物，仍難據以認定該2筆地號原無道路存在，原告檢附芒埔段224-150、224-210地號地上物補償費清冊資為論證該2筆地號並無道路存在，自無足採。另上開證人即行政院農業委員會林務局農林航空測量所人員陳逸彥固證稱：「……判讀結果（即判讀66年航照圖）是有些果樹，比較低的是旱作，比較高的是樹木包括果樹，白色的部分（按係臺肥宿舍）是房子，房子前面有條路，大約2米左右，詳細還要再算。種菜的話應該都有籬笆圍起來，系爭土地外的意思。」等語，僅稱種植蔬菜，理應以籬笆圍起來，以示區隔，並未明確指出系爭道路位於系爭土地之外。況且，該證人亦於同日證稱：「……（剛才66年有看到一條小路，還原到現在，是否可看出位置？）因為飛機在二、三千公尺，距離不好拿捏，會有限制，看66年的會比較準。要還原到現在的位置有困難。
」等語（參見本院96年度訴更二字第22號卷第154頁至第155頁）。以距離2、3千公尺的高空拍攝之影像而言，些微差距恐有差之毫釐，失諸千里之疑慮，證人亦坦言無法還原現在位置，是證人經判讀66年航照圖之後，縱有認定系爭道路位於系爭土地外之意，其判讀亦嫌疏略，證詞自無法採信。至於原告聲請傳訊之證人鐘考次，係75年間始幫原告規劃系爭土地附近之所有土地，為其陳明在卷（參見本院96年度訴更二字第22號卷第99頁），理應無法知悉建商於58年間興建系爭社區（即馮林玉珠所居住苗栗縣苗栗市福星里建興14號位處之社區）之事，是其所稱「臺肥廠蓋的房子是私有路」、「房子是退縮蓋的」等語即乏依據。況且，其上開所言，與前揭證人即原苗栗市福星里建興14號房屋住戶馮林玉珠之證詞、航照圖、建築線指示申請資料、苗栗縣苗栗地政事務所測量及本院現場勘驗之結果等事證所顯示之事實不符，自難憑採。再原告所稱苗栗擴大都市計劃地形圖接續一覽圖（第11號）顯示，上開75
3、752、750地號及794、78 7地號土地均為「農地」，亦不影響既成道路在「農地」上形成公用地役關係，是原告所舉之地形圖，亦無法為有利原告事實之認定。從而，原告依據上開證據所為之上節主張，亦非可採。另外原告所指稱國華路於80年間開闢時由苗栗市公所製作之徵收土地計畫書土地清冊內「土地使用情形」欄位（參見原處分卷C附件8），編號138為芒埔段224-150地號（重測後為嘉福段794地號），記載「農作物」乙節，業經苗栗市公所以94年11月15日苗市工字第0940021285號函說明2查復：「本案前徵收土地計畫書土地使用情形欄所載係依據地目暫推定為『建築物』或『農作物』，實際作何使用，應依現場辦理地上物查估補償時為準。」（參見本院96年度訴更二字第22號卷第112頁）。原告所稱之芒埔段224-150地號土地，於68年2月14日逕為分割前之地目係編定為「田」，故前開土地徵收清冊土地使用情形係由道路徵收開闢主辦單位（苗栗市公所）依該地目暫編為農作物，該清冊尚不得引為土地原道路開闢時實際作何使用之佐證依據，原告據以主張該地號原並無道路存在云云，容與事實有違，顯不足採。
（九）再者，原告訴稱「依苗栗地院92年度苗簡字第188號刑事判決（楊秀娥妨害權利行使案）偵查卷所附照片所示，系爭土地與福樂社區間之空地當時為菜園，菜園與系爭土地間尚有水利會的灌溉水道，可知履勘筆錄繪圖上所記載之『鐵皮屋』及『鐵皮圍籬』係92年以後才搭建的，此復有當時拍攝與前揭刑事卷附相同之照片可按，換言之，系爭土地與福樂社區並不相通，中間尚有菜園。」云云。經查，系爭土地係位於系爭巷道之底端，業經前揭證人即原苗栗市福星里建興14號房屋住戶馮林玉珠證述明確，且為被告所不爭執，然因屬系爭巷道之一部分，其所形成之公用地役關係，自應整體觀察之，不能加以割裂看待，否則有失既成道路供公眾通行之本旨，是系爭土地係位於系爭巷道之底端，用路機會少於前段，並不影響其為既成道路之性質。是原告所稱系爭土地與○○○區○○○○○巷道北方）間之空地當時為菜園，菜園與系爭土地間尚有水利會的灌溉水道，皆無礙於本件公用地役關係之形成。另訴外人楊秀娥、劉信瑩等妨害原告土地權利之行使，先後將原告在系爭土地上所設置之圍籬鐵柱拔除，構成妨害自由之案件，雖經臺灣苗栗地方法院檢察署以92年度偵字第394號偵結提起公訴，並經臺灣苗栗地方法院以92年度苗簡字第188號刑事判決有罪確定在案。然按，行政訴訟判決認定事實不受普通法院刑事判決之拘束，且刑事犯罪之構成要件與本件確認公用地役權不成立之要件不同，楊秀娥等人縱經該案判罪確定，尚不能據以推論系爭土地並無公用地役權存在。況且，依楊秀娥、劉信瑩之檢察官訊問筆錄內容，適足以證明楊秀娥、劉信瑩均認該土地係既成道路，係為通行系爭土地而拆除該圍籬鐵柱，此有本院調閱之該刑事案卷可資佐證，是原告此部分主張並非可採。
（十）又原告提出系爭區域之接續一覽圖（即苗栗擴大都市計畫區域地形圖）及現今之都市道路地圖（參見本院94年度訴更一字第27號卷第61頁及第62頁），主張系爭土地自始即無道路存在云云。經查，上開都市計畫區域地形圖係被告於72年2月委託中國測量工程學會繪製之地形圖，目的係作為都市計畫規劃土地使用分區作業參考之用，該圖僅表達建築物與高程之關係，並不考慮及作為現地有無既成道路之依據，為被告陳明在卷。而現今之都市道路地圖其用途亦僅供作道路及位置辨認之用，無法據以核判道路屬性（例如：計畫道路、既成道路、現有道路、私設道路、類似通路等），亦不得作為有無道路之佐證證據。且既成道路既非都市○○道路，是其現地實際情形，常與地籍圖上之地界線、土地登記謄本之地目記載、市售縣市○○○○市區道路地圖、都市計畫區域地形圖、徵收補償清冊登載資料、航照圖圖說之標線標示等不完全相合，甚至與土地所有權屬、買賣移轉、得喪變更無涉，亦與都市計畫內外、使用分區、用地編定等無關，自難僅以上開書圖內容未記載即遽爾論定無系爭巷道之存在。是原告以上開2圖主張系爭土地自始並無道路存在云云，亦非可採。
（十一）復查，前揭建興14、15、16、17、18號建物係坐東朝西，大門面向西側，其對外之主要通道即為系爭巷道，至於其房屋後方3排住戶及左側3排住戶合計6排均係坐北朝南，大門面向南側，因該6排坐北朝南之建物，其屋前通道往東末端之住戶均於該巷道底端與鄰地交界位置設置小門，其他住戶無法自由進出，通行東側之既成道路（即後來之五谷路），故除緊靠系爭巷道東側之既成道路1、2戶人家外，其餘亦均以系爭巷道為主要通道，為上開證人馮林玉珠證述在卷（參見本院99年度訴更三字第14號卷第302頁），核與證人即系爭社區附近居民賴森樹到庭證述：「（你住家附近的人對外通行都走哪條路？）我當時是走老路（即臺肥宿舍東方緊靠的老路）通行出去。（臺肥宿舍前面這條道路有沒有人通行？）關於臺肥宿舍區域的人走哪條路，只有緊靠近老路這邊的1、2戶走老路之外，其他的人會走彎彎曲曲N字型走系爭土地南邊通往啟文國小的通道。」等語相符（參見本院99年度訴更三字第14號卷第311頁）。是原告訴稱系爭社區均是以其東側之既成道路對外通行云云，應有誤解。
（十二）又原告提出訴外人徐雙蘭於75年間之建築線指示申請書圖（建築基地芒埔段224-3、224-144等地號，參見本院99年度訴更三字第14號卷第318頁），證明當時並未指定系爭巷道為建築線，並無既成巷道之事實存在一節。
經查，依上開建築線指示申請書圖興建之房屋，其屋前留用空地，並面對系爭巷道，出入口皆設在系爭巷道上，此從相同建案之地籍套繪圖及一樓平面圖之房屋格局及設計即可知（參見本院99年度訴更三字第14號卷第352頁、第353頁），其中地籍套繪圖更明確繪出系爭巷道之外觀；另其鄰地建築案所附之相關圖面亦均明確繪出系爭巷道之位置，有該地籍套繪圖及基地坐落圖在卷可按（參見本院99年度訴更三字第14號卷第354頁至第356頁），是原告提出上開建築線指示申請書圖主張並無系爭巷道存在云云，亦有誤解，洵非可採。
七、綜上所述，系爭土地確屬系爭巷道之一部分，該巷道自58年年3月上開原苗栗市福星里建興14號至18號設籍時起，其間均供不特定之公眾通行，且年代久遠而未曾中斷，揆諸首揭說明，應認為系爭土地係屬既成道路，有公用地役關係存在無疑。原告所舉之上開證據及主張均不能推翻本件公用地役關係存在之認定，被告函復原告謂系爭土地具有公用地役關係，於法並無違誤，原告訴請確認公用地役關係不成立，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及舉證，與本件判決之結果無影響，毋庸逐一加以論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 25 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 茂 修
法 官 莊 金 昌法 官 劉 錫 賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 100 年 8 月 25 日
書記官 莊 啟 明