臺中高等行政法院判決
99年度訴更三字第24號100年4月28日辯論終結原 告 李茂昆被 告 臺中市豐原地政事務所代 表 人 黃冰如訴訟代理人 曾惠敏上列當事人間因有關土地登記事務事件，原告不服臺中縣政府中華民國94年10月21日府訴委字第0940290149號訴願決定，提起行政訴訟。經本院判決後，原告提起上訴，經最高行政法院第三次發回更審，本院更為判決如下︰
主 文被告應將坐落臺中市○○區○路○段○路墘小段第94之5地號土地(原告權利範圍20分之1)及同段94之12地號土地登記簿土地所有權部其他登記事項欄所載「本土地涉及違法地目變更，土地使用管制仍應受原田地目之限制。」及坐落同段94之12地號土地上2470建號建築改良物登記簿建物所有權部其他登記事項欄所載「本土地涉及違法地目變更，土地使用管制仍應受原田地目之限制，建築物不得辦理改建、增建及變更使用執照。」之註記註銷。
本審及發回前更審訴訟費用均由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠本件原告起訴時，被告機關為臺中縣豐原地政事務所、代
表人為羅燕輝，嗣於訴訟進行中，因臺中縣、市合併升格為直轄市，被告機關變更為臺中市豐原地政事務所，代表人變更為黃冰如，經其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
㈡按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經
被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」為行政訴訟法第111條第1項所明定。本件原告對被告以94年5月16日豐地用字第0940003999號函知之註記不服，原係提起撤銷訴訟，經最高行政法院99年度判字第927號判決將原判決廢棄發回，並指明該註記非屬行政處分，不得提撤銷訴訟，惟得向行政法院提起一般給付訴訟，受訴法院審判長或受命法官妥為行使闡明權，使當事人得循正確訴訟種類，請求救濟。經本院依發回意旨行使闡明權後，原告變更為一般給付訴訟，被告雖不同意，惟本件由撤銷訴訟變更為一般給付訴訟，原使用之訴訟資料仍可援用，亦符訴訟經濟及原告利益，本院認原告之變更訴訟種類為適當，應予准許，合先敘明。
二、事實概要：原告所有坐落原臺中市○○區○路○段○路墘小段94-5（持分20分之1，分割自同小段94-2地號）、94-12（同小段94-5、94-8地號土地合併後所分割）地號土地，分割前同小段94-2、91-1及91-4地號等3筆土地因原土地所有權人陳福全、土地登記代理人吳東穎與被告承辦人員蘇彥竹勾結，於民國（下同）85年間以不實證明文件申辦地目變更，由原「田」地目變更為「建」地目後，出賣予原告前手昶麟建設股份有限公司（下稱昶麟公司），再由原告於87年6月間買受。經被告函請臺中縣政府轉呈內政部函准後，於89年8月4日分別在原告所有前揭土地土地登記簿及其上2470建號建物登記簿之所有權部其他登記事項欄註記：「本筆土地因涉及違法地目變更，目前正依法處理中。」及「本建物坐落基地因涉及違法地目變更，目前正依法處理中。」原告不服，循序提起行政訴訟，經本院以90年度訴字第1225號裁定駁回其訴，及經最高行政法院以91年度裁字第1402號裁定駁回其抗告在案。嗣被告依臺中縣政府92年1月24日召開「豐原、雅潭地政事務所因不實申辦地目變更及更正編定案專案處理小組會議（第4次）」決議之善、惡意者認定基準，以原告為上開建設公司之股東，推定原告為惡意，經報請臺中縣政府准予備查後，塗銷前揭89年8月4日之註記，而以94年5月9日豐地登字第079990號改註記登記，分別於前揭其他登記事項欄改註記「本土地涉及違法地目變更，土地使用管制仍應受原『田』地目之限制。」及「本土地涉及違法地目變更，土地使用管制仍應受原田地目之限制，建築物不得辦理改建、增建及變更使用執照。」（下稱系爭註記），並以94年5月16日豐地用字第0940003 999號函知原告。原告對系爭註記不服，循序提起行政訴訟，經本院94年度訴字第678號判決將訴願決定及原處分撤銷。原告不服，提起上訴，經最高行政法院97年度判字第156號判決廢棄發回本院更為審理。經本院以97年度訴更一字第4號裁定駁回原告之訴，原告不服，提起抗告，經最高行政法院97年度裁字第4841號裁定廢棄發回本院審理。再經本院以97年度訴更二字第28號判決將訴願決定及原處分撤銷後，被告不服，提起上訴，又經最高行政法院99年度判字第927號判決廢棄發回本院更為審理。
三、本件原告主張：㈠按地政事務所在土地登記簿標示部其他事項欄註記:「本土
地涉及違法地目變更，土地使用管制仍應受原『田』地目之限制。」法律並未規定發生如何之法律效果。該註記既未對外直接發生法律效果，自非行政處分。地政事務所拒絕土地所有權人註銷系爭註記之要求，係拒絕作成事實行為之要求，該拒絕行為亦非行政處分。系爭註記事實上影響其所在土地所有權之圓滿狀態，侵害土地所有權人之所有權，土地所有權人認系爭註記違法者，得向行政法院提起一般給付訴訟，請求排除侵害行為即除去系爭註記（回復未為系爭註記之狀態），最高行政法院99年度3月份庭長法官聯席會議決議可資參照。
㈡本件原告原起訴意旨係以：
⒈本件被告據以推定原告為惡意之認定基準，係依臺中縣政
府92年1月24日會議決議結論。惟該結論既非法律，亦非法律所授權或法定職權所訂定之行政命令；且觀其內容已涉及人民權利行使之限制或義務之負擔，核與中央法規標準法第5條第2款及第6條等之規定有違。又被告僅憑原告為昶麟公司之股東為由，即推定原告為惡意，有違行政程序法第119條第3款規定。被告進而為系爭註記，顯有違誤，亦不符土地法第69條規定更正登記之要件。
⒉再者，系爭土地之違法變更地目案，經各級法院審理結果
，均認昶麟公司對於該等土地之地目涉及違法變更乙事，並不知情。則昶麟公司買受系爭土地時，依法該公司應即受信賴原則之保護，而身為該公司後手且依市價購買之原告，亦應受該原則之保護等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
㈢惟因本件最高行政法院99年度判字第927號判決依據同院上
開決議，認定系爭土地及建物等登記簿標示部其他登記事項欄之註記，無非表示系爭土地有違法變更地目之事實，以供第三人有知悉該事實之機會，避免第三人遭受不利益，原係基於社會及交易安全考量，及避免日後處理付出龐大成本之權宜處置，並不發生任何登記之效力，亦未對外直接發生法律效果，自不影響原告對該房地之使用、收益及處分權益。至系爭土地是否受原「田」地目有關土地使用管制之限制，及系爭建物得否辦理改建、增建及變更使用執照，原應依相關土地使用管制及建築管理法令，尚非因前開註記即得發生各該效果。揆之前開說明，本件註記尚難認係行政處分。原告對非屬行政處分之本件註記，提起行政訴訟，核非合法。案經本院依最高行政法院上開見解闡明，被告同意，原告爰依行政訴訟法第111條第1項規定變更原撤銷訴訟為給付訴訟。
㈣本件原告之請求權基礎為公法上之侵權行為損害賠償請求權及物上請求權：
⒈按「上訴人本於公法上不當得利法律關係請求，係準用民
法有關不當得利之規定，其請求權之行使、返還之範圍等均須依民法第180條至第183條之規定，上訴人並無單方裁量之決定權，足認上訴人行使不當得利請求權，係基於與被上訴人相同地位，故上訴人所屬留守業務署91年5月31日（91）躍妙字第03440號函，無非係催告被上訴人履行債務，尚非行政機關本於法令所為之形成或下命之行政處分，顯與前開行政執行法第11條第1項所定之要件不合。
是以，上訴人依行政訴訟法第8條第1項規定，依據不當得利返還請求權，提起一般給付訴訟，程序上尚無不合。」最高行政法院93年度判字第1595號判決要旨參照。又按「本件侵權事實，係因上訴人健保局所屬高屏分局於86年6月12日派員至怡0牙醫診所為業務訪查時，因訴外人胡0芬冒上訴人陳0慧之名在訪談紀錄上簽名，始被發現，則上訴人健保局自此時知悉本件侵權行為時起，至91年3月15日止，尚未逾5年，其請求權即尚未因時效完成而消滅。
」，最高行政法院93年度判字第325號判決要旨參照。依上分析，人民與中央或地方機關間，因公法上原因，發生不當得利或侵權行為之非財產上給付關係，人民與中央或地方機關間，得依行政訴訟法第8條第1項規定，並準用民法不當得利或侵權行為之相關規定，互為提起一般給付訴訟。
⒉被告並非土地管制或建築管理之主管機關，有關系爭土地
是否受原「田」地目有關土地使用管制之限制，以及系爭建物得否辦改建、增建及變更使用執照，非在其職掌範圍內。其在系爭土地及建物登記簿標示部其他登記事項欄註記「本土地．．．使用管制仍應受原『田』地目之限制。
」及「本．．．土地使用管制仍應受原地目之限制，建築物不得辦理改建、增建及變更使用執照。」等事項，已逾越權限，參諸行政訴訟法第4條第2項規定，應以違法論。
且該註記事實上已影響其所在地土地所有權之圓滿狀態，侵害原告之所有權。原告依民法第184條第1項、第213條第1項及第767條第1項中段等規定，得請求被告除去（註銷）系爭註記，以回復原狀。
㈤綜上所述，被告所為系爭註記確屬違法，無可維持等情。並
聲明求為判決被告應將坐落臺中市○○區○路○段○路墘小段第94之5地號土地（原告權利範圍20分之1）及同段94之12地號土地登記簿土地所有權部其他登記事項欄所載「本土地涉及違法地目變更，土地使用管制仍應受原田地目之限制。」及坐落同段94之12地號土地上2470建號建築改良物登記簿建物所有權部其他登記事項欄所載「本土地涉及違法地目變更，土地使用管制仍應受原田地目之限制，建築物不得辦理改建、增建及變更使用執照。」之註記註銷。
四、被告則以：㈠本件原告起訴請求撤銷被告所為之系爭註記之行政處分，惟
系爭註記並非行政處分，原告遂變更訴之聲明請求被告為其99年11月19日變更起訴狀中訴之聲明所載內容之作為。惟原告原起訴聲明係主張撤銷行政處分，其今變更聲明係命被告為一定行政作為之處分，依行政訴訟法第4條及第5條之規定，此兩者係不同之訴訟行為，故原告所為訴之聲明之變更並不符合行政訴訟法第111條之規定，被告表示不同意原告所為訴之聲明之變更。
㈡又原告於本件中逕行更正訴之聲明請求被告為一定之作為，
惟核，人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。此為行政訴訟法第5條第1項所明定。而原告並未向被告申請為註銷系爭註記之請求，卻逕以系爭註記為行政處分而提起撤銷該行政處分之訴訟，嗣經最高行政法院認定系爭註記非屬行政處分，則原告自應循行政訴訟法第5條之規定向被告申請應為何種作為，而不得於本件訴訟中逕行變更訴之聲明，是本件原告起訴即不合法。
㈢按「依本規則登記之土地權利，有下列情形之一者，於第三
人取得該土地權利之新登記前，登記機關得於報經直轄市或縣（市）地政機關查明核准後塗銷之：一、登記證明文件經該主管機關認定係屬偽造。二、純屬登記機關之疏失而錯誤之登記。前項事實於塗銷登記前，應於土地登記簿其他登記事項欄註記。」為土地登記規則第144條所明定。本件系爭土地因涉及違法地目變更，故被告循序陳報內政部同意後於系爭土地及其地上物登記簿之所有權部之其他登記事項欄註記系爭註記，是被告乃係依據土地登記規則第144條之規定而為行政行為，並無違法之處。況且，若被告不於系爭土地及其地上物登記簿之所有權部之其他登記事項欄註記系爭註記，倘若系爭土地及其地上物再行輾轉移轉於他人，則所衍生之紛爭恐日益擴大，故被告所為註記系爭註記之行為乃係為避免損害擴大所採取之必要行政行為，其應符合比例原則。倘若原告真有因系爭註記而受損害，則應由原告另尋途徑請求賠償，而非請求註銷系爭註記。
㈣至原告所稱臺中縣政府92年1月24日會議決議結論，係供作
是否加註註記之參考，而系爭註記既非行政處分，且被告亦是依土地登記規則第144條之規定而加註系爭註記，故該會議結論對外亦不生任何行政處分效力，亦與原告所提及之中央法規標準法第5條無涉，被告自難允予其請求而註銷系爭註記。
㈤原告主張被告非屬土地管制或建築管理之主管機關，而於系
爭土地上加註系爭註記，已逾權限，而有違法之處云云。惟核：
⒈被告於系爭土地上加註系爭註記乃係事實行為，並非對原告作成任何行政處分。
⒉被告係為避免系爭土地輾轉過戶他人，造成善意第三人損
害之情，而依據土地登記規則第144條之規定，於系爭土地上加註系爭註記，並無違法之情，且係避免損害擴大，所應採取之行政行為，並符合比例原則。
⒊至系爭土地所受之管制，因系爭土地之地目仍登記為「田
」，故被告於系爭土地所為之註記，僅在公示系爭土地所應受之使用管制，並不發生實際管制的效果，此為此次最高行政法院發回意旨所確認，故原告指稱被告有何逾越權限而對系爭土地作違法之管制云云，容有誤解。
⒋原告主張依據民法第184條第1項、民法第213條第1項及民
法第767條第1項中段之規定請求判決如其變更後之聲明所載，惟原告所主張之請求權非屬公法上之財產給付請求，而應屬私法上之財產請求，故原告提起變更聲明後之訴訟，即屬無理。
⒌被告係依台中縣政府92年1月24日之會議決議，以原告係
昶麟公司之股東之一，其應瞭解公司之營運狀況，乃推定其為惡意，而以註記方式處理，以防輾轉移轉予他人所可能衍生之糾紛。惟刑事判決未認定昶麟公司之負責人係該刑事案件偽造文書罪之共犯。
㈥綜上所述，原告請求為無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、兩造之爭點在於原告請求註銷系爭註記有無理由，經查：㈠按「人民與中央或地方機關間，因公法上因發生財產上之給
付，或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。」行政訴訟法第8條第1項定有明文。又「人民之財產應予保障，憲法第15條定有明文。憲法所保障之人民基本權利，具有防禦權功能，人民於其基本權利受到國家侵害時，得請求國家排除侵害行為。國家之侵害行為如屬負擔行政處分，受害人民得主張該行政處分違法，損害其權益，依行政訴訟法第4條規定提起撤銷訴訟，以排除該侵害行為。國家之侵害行為如屬行政事實行為，此項侵害事實即屬行政訴訟法第8條第1項所稱之『公法上原因』，受害人民得主張該行政事實行為違法，損害其權益，依行政訴訟法第8條第1項規定提起一般給付訴訟，請求行政機關作成行政處分以外之其他非財產上給付，以排除該侵害行為。地政事務所在土地登記簿標示部其他登記事項欄註記：『本土地涉及違法地目變更，土地使用管制仍應受原田地目之限制』，事實上影響其所在土地所有權之圓滿狀態，侵害土地所有權人之所有權，土地所有權人認系爭註記違法者，得向行政法院提起一般給付訴訟，請求排除侵害行為即除去系爭註記（回復未為系爭註記之狀態）。」業據最高行政法院99年度3月第1次庭長法官聯席會議作成決議。另「人民依民法第767條及行政訴訟法第8條第1項前段規定，主張其權利受公權力之違法干涉，請求排除該違法干涉之事實結果，以回復原有狀況之權利，此乃學說所稱之公法上之結果除去請求權。此項結果除去請求權，雖未見於我國行政法規之明文，惟其與行政程序法第127條所定之公法上不當得利返還請求權具有相同之性質，同有不容違法狀況存在之意義，應得以法理予以適用，而認許人民有此項請求權（最高行政法院97年度判字第374號判決參照）。
㈡本件原告所有坐落臺中市○○區○路○段○路墘小段第94-5
（持分20分之1）、94-12地號土地，因原土地所有權人陳福全及土地登記代理人吳東穎檢附不實證明文件勾結被告機關地目變更承辦人，向被告申辦地目變更，違法由原「田」地目變更為「建」地目後，嗣後並將土地出賣予原告前手昶麟公司，原告於87年6月23日向昶麟公司買賣取得。嗣吳東穎等因貪污治罪條例案件經起訴判刑，為處理善後，臺中縣政府92年1月24日召開「豐原、雅潭地政事務所因不實申辦地目變更及更正編定案專案處理小組會議（第4次）會議」，就系爭房地依「豐原、雅潭地政事務所因不實申辦地目變更及更正編定案善、惡意者認定基準」第1點第3項規定，以原告為承建系爭房屋之建商昶麟公司之股東，而推定其為惡意者，並決議：「維持地目建，土地註記：『本土地涉及違法地目變更，土地使用管制仍應受原田地目之限制。』；建物註記：『本土地涉及違法地目變更，土地使用管制仍應受原田地目之限制，建築物不得辦理改建、增建及變更使用執照。」並俟報台中縣政府核備後，請登記課辦理異動登記．．．俾作成行政處分通知所有權人及相關單位．．．」，被告乃據以函報臺中縣政府核備，經臺中縣政府以94年4月29日府地籍字第0940113763號函准備查，被告遂以94年5月9日豐地登字第079990號將原告所有前揭地號土地登記簿，及坐落同段94之12地號土地上之2470建號建築改良物登記簿之其他登記事項欄為系爭註記登記完畢，並以94年5月16日豐地用字第0940003999號函知原告等情。業經本院調閱臺灣高等法院臺中分院95年度重上更（二）字第24號吳東穎等貪污治罪條例等卷查明無誤，復有上開會議紀錄、系爭土地及建物登記之謄本、通知函等附本院卷可稽，均堪憑信。
㈢惟按「依本法所為之登記有絕對效力。」為土地法第43條所
明定。又「土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設。」亦經最高法院40年台上字第1892號著有判例。本件系爭土地及建物，係原告於87年間向昶麟公司購買取得，斯時系爭土地及建物尚無系爭註記。而原告之前手昶麟公司或其負責人，未因本件違法變更地目案被以共犯起訴或判刑，業經本院調閱臺灣高等法院臺中分院95年度重上更（二）字第24號卷宗（內附臺灣臺中地方法院檢察署檢察官87年度偵字第19148號、20181號、22156號、23333號、24439號、25419號起訴書）查明屬實，被告對此亦不爭執，則昶麟公司或其負責人既無從證明係本件變更地目案之共犯，被告徒以原告係昶麟公司之股東即推定其係惡意，自嫌無據。則被告取得系爭土地及建物之所有權既非惡意，自應受斯時登記狀況均無系爭註記之信賴保護。㈣又原告曾於99年12月間以系爭土地及建物向台新銀行申請貸
款，及因南山人壽公司長期貸款利率較低，而向該公司申請轉貸，惟均因系爭土地及建物有系爭註記，遭各該公司拒絕，業據證人方雅薪及林耀廷到本院結證屬實，則系爭註記，自有妨害原告之所有權，而影響原告所有權行使之圓滿狀態。
㈤另按「依本規則登記之土地權利，有下列情形之一者，於第
三人取得該土地權利之新登記前，登記機關得於報經直轄市或縣(市)地政機關查明核准後塗銷之：一、登記證明文件經該主管機關認定係屬偽造。二、純屬登記機關之疏失而錯誤之登記。前項事實於塗銷登記前，應於土地登記簿其他登記事項欄註記。」土地登記規則第144條定有明文。本件被告如認原告所有之系爭土地及建物符合前揭規定所定之塗銷要件，自應將地目登載為「建」部分塗銷後，回復為原「田」之地目始為正辦，惟被告於94年5月9日為系爭註記後，迄今已近6年，仍不為塗銷登記，被告訴訟代理人於本院復陳稱：註記會一直維持下去，要維持目前之狀態（見本院100年1月21日準備程序筆錄），自屬對原告為公法上原因之侵害，而損害其權益，原告自得訴請排除該公法上之侵害行為。
㈥綜上所述，原告依民法第767條及行政訴訟法第8條第1項規
定，主張其權利受公權利之違法侵害，訴請被告應將系爭土地及建物其他事項欄所載系爭註記註銷，為有理由，應予准許。兩造其餘訴辯事由，與判決結果無影響，爰不逐一審論，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 4 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 沈 應 南
法 官 許 武 峰法 官 王 德 麟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 100 年 5 月 4 日
書記官 凌 雲 霄