臺中高等行政法院判決
100年度簡字第169號原 告 楊宜珍訴訟代理人 羅國斌 律師被 告 勞工保險局代 表 人 陳益民訴訟代理人 黃春燕
汪仁慶上列當事人間因就業保險法事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國100年8月10日勞訴字第1000008788號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告為立榮航空股份有限公司（下稱立榮航空公司）被保險人，於民國（下同）98年9月1日至99年2月28日及99年3月1日至同年8月31日辦理育嬰留職停薪，並分別於98年8月26日及99年2月11日向被告申請子女呂芮穎及呂宥樺育嬰留職停薪津貼，前經被告分別核定自98年9月1日至99年2月28日及99年3月1日至99年6月30日止共發給10個月育嬰留職停薪津貼計新臺幣（下同）229,200元（每個月22,920元）在案（以下合稱為前處分）。嗣被告發現原告自98年10月26日起於笙赫國際股份有限公司（下稱笙赫公司）擔任負責人，已有從事非育嬰之情事，是日起所請育嬰留職停薪津貼核與規定不符，乃以99年9月14日保給失字第09960615550號函（下稱原處分一）撤銷前處分，所請育嬰留職停薪津貼不予給付，並通知前溢領之10個月育嬰留職停薪津貼計229,200元，應予退還。原告不服，申請審議，被告自我審查後，於99年11月24日以保給失字第09960777930號函（下稱原處分二）撤銷原處分一，並重新認定原告所請育嬰留職停薪津貼應給付至擔任笙赫公司負責人之前1日即98年10月25日止，餘所請期間，應不予給付，並通知前溢領之育嬰留職停薪津貼計187,256元（98年10月26日至99年6月30日期間），應予退還。原告不服，向勞工保險監理委員會申請審議，經該會於100年2月22日以99保監審字第4772號審定書審定申請審議駁回，原告不服提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠原告為立榮航空公司被保險人，於98年9月1日至99年2月28
日及99年3月1日至同年8月31日，依性別工作平等法第16條第1項規定，於該公司辦理育嬰留職停薪，並分別於98年8月26日及99年2月11日向被告申請子女呂芮穎及呂宥樺育嬰留職停薪津貼，前經被告分別核定自98年9月1日至99年2月28日及99年3月1日至同年6月30日止共發給10個月育嬰留職停薪津貼（即①98年10月12日保給核字第098078019805號函、②98年11月10日保給核字第098078119805號函、③98年12月9日保給核字第098078219805號函、④99年1月11日保給核字第098078319805號函、⑤99年2月8日保給核字第098078419805號函、⑥99年3月9日保給核字第098078519805號函、⑦99年4月12日保給核字第099078004466號函、⑧99年5月11日保給核字第099078104466號函、⑨99年6月9日保給核字第099078204466號函、⑩99年7月9日保給核字第099078304466號函；即前處分）計229,200元（每個月22,920元）。嗣經被告以原告育嬰留職停薪期間另於笙赫公司擔任負責人，認原告已有從事非育嬰之情事，核與規定不符，所請子女育嬰留職停薪津貼應不予給付，乃以原處分一將前開前處分全部撤銷，命原告將所領育嬰津貼229,200元退還。嗣原告申請審議，經被告重新審查，認原告自98年10月26日起於笙赫公司擔任負責人，所請育嬰留職停薪津貼應給付至擔任笙赫公司負責人之前1日即98年10月25日止，餘所請期間津貼，應不予給付，乃以原處分二將原處分一撤銷，並命原告於文到15日內將溢領育嬰津貼187,256元退還銷帳。
㈡本件爭點：
1.原處分二將被告所為原處分一撤銷，則被告每月核准給付原告22,920元育嬰留職停薪津貼之「前處分」之效力是否繼續存在？
2.若該「前處分」之效力繼續存在，被告能否逕依行政程序法第127條第1項規定以原處分二命原告將所領育嬰留職停薪津貼187,256元退還銷帳？
3.被告以原告有「從事非育嬰」之情事否准其所請子女育嬰留職停薪津貼，應由被告就原告育嬰留職停薪期間有「從事非育嬰」之事實負舉證之責。
4.能否僅以原告經「登記」為笙赫公司負責人，即推認原告有「從事非育嬰」之事實？㈢有關「前處分之效力是否繼續存在」部分：本件原告係基於
被告之前處分受領自98年9月1日至99年2月28日及99年3月1日至同年6月30日止共10個月之育嬰留職停薪津貼計新台幣229,200元，其受利益具有法律上之原因。嗣被告以原處分一撤銷前處分全部，該前處分即經撤銷而溯及既往失其效力。但被告其後又另作成原處分二再將原處分一予以撤銷，則該原處分一亦經撤銷而溯及既往失其效力（行政程序法第118條）。則前處分即與「未經撤銷」同，且其亦未經廢止或因其他事由而失效，其效力繼續存在（行政程序法第110條第3項）。
㈣有關「被告能否於前處分之效力繼續存在之情形下，逕依行
政程序法第127條第1項規定以原處分二命原告將所領育嬰留職停薪津貼187,256元退還」部分：
1.按「授予利益之行政處分，其內容係提供一次或連續之金錢或可分物之給付者，經撤銷、廢止或條件成就而有溯及既往失效之情形時，受益人應返還因該處分所受領之給付。其行政處分經確認無效者，亦同。」行政程序法第127條第1項定有明文。準此，受益人依本條項規定應返還因授益處分所受領之給付者，以該授益處分「經撤銷、廢止或條件成就而溯及既往失效」或「經確認無效」為其構成要件。
2.前處分之效力既仍繼續存在，原告受領該10個月之育嬰留職停薪津貼仍具有法律上之原因，而與行政程序法第127條第1項須該授益處分「經撤銷、廢止或條件成就而溯及既往失效」或「經確認無效」後，受益人始應返還因該處分所受領之給付之構成要件完全不合。被告逕依上開規定命原告將所領育嬰留職停薪津貼187,256元退還，自屬違法。
㈤有關「被告以原告有『從事非育嬰』之情事否准其所請子女
育嬰留職停薪津貼，應由被告就原告育嬰留職停薪期間有『從事非育嬰』之事實負舉證之責」部分：
1.按「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」、「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」行政程序法第36條、第43條分別定有明文。
2.被告以原告育嬰留職停薪期間自98年10月26日起兼任笙赫公司負責人，已有從事非育嬰之情事，而以原處分二核定育嬰留職停薪津貼自98年10月26日起應不予給付等情，則被告自應對原告有「從事非育嬰」之事實負舉證之責。
3.聲請調查證據：原告育嬰留職停薪期間雖登記為笙赫公司之負責人，但僅為「掛名負責人」，實際並未向笙赫公司提供任何勞務，亦未向笙赫公司支領任何報酬，此有原告98年度、99年度綜合所得稅清單可證，並無「從事非育嬰」之事實：
⑴請傳證人黃麗香：笙赫公司原係黃麗香之配偶負責經營，
因公司經營不善，乃將公司出售予原告之配偶呂亮廷，而由原告掛名登記為公司負責人，原告未曾前往公司辦公，足證原告並無從事非育嬰之事實。
⑵請傳證人賴依鈴：，其為原告配偶呂亮廷所經營之鉅得公
司之員工，原告育嬰留職停薪期間，常常推著小孩前去鉅得公司找配偶吃飯、與鉅得公司員工聊天，足以證明被告確實在家育嬰。
⑶請傳證人陳玄玟：其係原告鄰居，原告在家育嬰期間，與其互動頻繁，足證被告確實在家育嬰。
⑷請傳證人沈芷合：其係原告子女保母，原告在家育嬰期間，與沈芷合互動頻繁，足證原告確實在家育嬰。
4.惟被告並未傳喚任何證人，以訊明原告有無向笙赫公司提供任何勞務，亦未向財政部國稅局函查原告所得清單資料，查明原告有無向笙赫公司支領任何董事報酬，逕以原告有向經濟部「登記」為笙赫公司負責人之事實，推認原告有「從事非育嬰」之事實，顯屬率斷，並有調查未盡之違誤。況且，原告雖於育嬰留職停薪期間，擔任笙赫公司董事長，其於99年6月13日解任後，迄今均在立榮航空公司任職，並未在其他公司任職。
㈥有關「能否僅以原告經『登記』為笙赫公司負責人，即推認原告有『從事非育嬰』之事實」部分：
1.被告以行政院勞工委員會（下稱勞委會）99年4月16日勞保1字第0990140119號函示命令作為原告不利處分之依據。惟按，性別工作平等法第16條有關「受僱者申請育嬰留職停薪」及就業保險法第11條有關「育嬰留職停薪津貼」之政策理念及立法目的，係為考量受僱工作者的育嬰基本需求，同時兼顧育嬰者之工作權益，乃以就業保險法之保險給付方式，提供受僱勞工在育嬰期間的經濟支持措施，以平衡家庭與工作責任。據此，如受僱者於育嬰留職停薪期間，經查若「無育嬰之事實」，即不得領取該項給付。又「法官於審判案件時，對於各機關就其職掌所作有關法規釋示之行政命令，固未可逕行排斥而不用，但仍得依據法律表示其合法適當之見解。」、「各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束。」司法院釋字第137號、第216號解釋在案。
2.基於前揭法規之政策理念及立法目的，上開函示命令所謂「受僱者如於育嬰留職停薪期間，兼任其他單位負責人，已有從事非育嬰之情事，自不符合性別工作平等法育嬰留職停薪規定之目的」云者，自應解為受僱者於育嬰留職停薪期間有「兼任負責人而有從事非育嬰之事實」始合，則原告究竟有無「從事非育嬰之事實」，基於證據裁判主義，仍應調查證據認定之，非謂原告一經「登記」為笙赫公司負責人，即可逕認原告有「從事非育嬰之事實」。
㈦被告雖於訴訟中以100年11月1日以保給失字第10010228100
號函（下稱100年11月1日函）撤銷原處分二，惟查，原處分二之存續力仍然存在：
1.按「行政機關是否得於作成行政處分且對外生效外，又重為內容相同之處分，學理上則有重覆處分及第二次裁決之區分，重覆處分係本於現有法律及事實狀況，無意在原處分外，增加新的規制效果，故重覆處分不影響原處分之形式及實質存續力；第二次裁決係指原處分發生形式存續力後，雖以原處分之事實或法律狀況為基礎，然再為實體上之考量重新審查之謂，行政機關主動適用行政程序法第117條撤銷原處分之意思表示，即屬依職權之第二次裁決。本件被上訴人先於92年4月28日作成上訴人應繳納1,122,839元就業安定費（內含滯納金）之催繳通知，然嗣因認本件就業安定費依發生時即83、84年之就業服務法規定，並無有關滯納金之規定，因認原通知繳納金額有誤，故於93年11月18日再行作成應繳納976,382元之通知，並限期上訴人於93年11月24日繳納，是以被上訴人93年11月18日作成之通知處分，應係重新考量適用法令問題，而依職權撤銷其前作成之92年4月28日通知處分，應屬第二次裁決性質，故乃屬新的行政處分，得為獨立行政爭訟之對象。至於被上訴人續於94年5月18日、94年8月18日及95年2月20日重新作成與93年11月18日催繳金額相同之處分，經核均本於同一法律及事實狀況，且亦無重新為實體上之審查，或增加新的規制效果，應認均屬重覆處分，並不生新的拘束力。」最高行政法院100年度判字第357號判決參照。
2.詳觀被告「100年11月1日函」，係以原告自98年10月26日起於笙赫公司擔任負責人已有從事非育嬰之事實，依就業保險法第11條第1項第4款、同法施行細則第19條之2、依勞委會99年4月16日勞保1字第0990140119號函等規定，認原告所請育嬰留職停薪津貼應給付至98年10月25日止，餘所請期間津貼應不予給付，原告溢領之津貼187,256元應依行政程序法第127條第1項規定退還被告銷帳等語，仍認原告育嬰留職停薪津貼之申請自98年10月26日起不符規定應不予給付，前已溢領之津貼應退還。核其否准原告申請之法律依據、理由及結果，均與系爭原處分二相同，顯係本於現有法律及事實狀況所為之重覆處分，且無重新為實體上之審查，或增加新的規制效果，依上開判決說明，自不影響系爭原處分二之形式及實質存續力。
3.況迄至原告提起本件訴訟為止，期間將近1年，被告均未發現原處分二有原告所指上開瑕疵，然原告卻需為爭取自己權益，耗費相當的勞力、時間及費用針對系爭原處分二循序提起行政爭訟並已繳納裁判費，如謂被告於原告起訴後，始以「100年11月1日函」之處分「撤銷」原處分二，即認原處分二已經被撤銷而不存在，不得提起撤銷訴訟，須由原告重新再對被告「100年11月1日函」之處分另行提起行政救濟，無異將「應歸責於被告之事由」轉嫁由原告承受其不利益，並有架空行政法院審判權之虞。是被告抗辯原處分二已不存在，原告依法不得提起撤銷訴訟，顯無理由。
㈧原告對原處分二仍有法律上利益，依司法院釋字第213號解釋意旨，亦應准許原告續行訴訟：
1.按司法院釋字第213號解釋：「行政法院27年判字第28號及30年判字第16號判例，係因撤銷行政處分為目的之訴訟，乃以行政處分之存在為前提，如在起訴時或訴訟進行中，該處分事實上已不存在時，自無提起或續行訴訟之必要；首開判例，於此範圍內，與憲法保障人民訴訟權之規定，自無牴觸。惟行政處分因期間之經過或其他事由而失效者，如當事人因該處分之撤銷而有可回復之法律上利益時，仍應許其提起或續行訴訟，前開判例於此情形，應不再援用。」
2.又最高行政法院95年度判字第293號判決：「本院按：被上訴人依內政部93年1月15日台內社字第09300657172號函意旨，於93年3月26日以保受承字第09360006360號函，註銷上開被上訴人91年3月13日保受承字第09160031220號函，另依行政程序法第118條規定重新核定改自保險事故日期90年12月11日為取消上訴人農保被保險人資格日期，並以上訴人所患係加保前事故所致及其延續，非屬農保有效期間之事故，所請農保殘廢給付不予給付，86年3月至91年1月之老年農民福利津貼177,000元毋需繳還，又上訴人已自91年2月起至93年2月領取敬老津貼，故自93年3月起繼續發給老農津貼。依上開函意旨，就老農福利津貼部分已撤銷原不利於上訴人之處分，得認此部分原處分已不存在，惟對於上訴人所請領之殘廢給付請求，後函仍予以否准，雖否准之理由不同，然其否准之結果並無不同，對上訴人仍屬不利結果，尚難遽謂被上訴人91年3月13日保受承字第09160031220號函所為關於否准殘廢給付部分之處分已不存在，僅能認被上訴人對殘廢給付之同一事件重複為否准處分，應以第一次處分為行政處分，不因重複處分而受影響。況上訴人既已對第一次處分循序不服提起行政訴訟中，為保障上訴人之訴訟權，及避免訴訟資源之浪費，自難因被上訴人重為否准處分而影響合法進行之訴訟程序。又查以撤銷行政處分為目的之撤銷訴訟，原則以行政處分之存在為前提，如在起訴時或訴訟進行中，該處分事實上已不存在時，自無提起或續行訴訟之必要；惟如當事人因該處分之撤銷而有可回復之法律上利益時，仍應許其提起或續行訴訟，司法院釋字第213號解釋在案。本件被上訴人於訴訟中重為處分，仍否准上訴人殘廢給付之請求，故如認原處分已不存在而不准其續行訴訟，將影響上訴人已進行之訴訟上權益，已如前述，依上開司法院解釋意旨，自應認上訴人對原處分仍有法律上利益，而應准許其續行訴訟。從而原判決遽以原處分已因被上訴人更為處分而不存在，駁回上訴人關於殘廢給付及其利息部分之訴，自有違誤。」
3.原告既已對被告原處分二循序不服提起行政訴訟中，為保障原告之訴訟權，及避免訴訟資源之浪費，自難因被告重為溢領津貼處分而影響合法進行之訴訟程序。被告於訴訟中重為處分，仍認原告有溢領育嬰留職停薪津貼187,256元並應將之退還被告銷帳，故如認原處分二已不存在而不准本件續行訴訟，將影響原告已進行之訴訟上權益，依上開判決及司法院釋字意旨，自應認原告對原處分二仍有法律上利益，而應准許原告續行訴訟。
㈨按行政機關基於「返還公法上不當得利」法律關係，依行政
程序法第127條第1項規定，要求受益人返還溢領之給付者，應提起「一般給付訴訟」請求裁判以取得執行名義，不得由行政機關以行政處分核定應返還之金額，單方面以下命處分命受益人返還。此法律上見解，已經成為實務見解之定見，有最高行政法院93年判字第772至775號判決、93年判字第671至677號判決、93年判字第599至605號判決參照。是本件不論為原處分二抑「100年11月1日函」之處分，均係基於「返還公法上不當得利」法律關係，依行政程序法第127條第1項規定，由被告機關以行政處分核定應返還之金額，單方面以下命處分命原告返還溢領之津貼，均屬違法，應予撤銷。又原告於99年2月11日向被告申請子女呂宥樺99年3月1日至同年8月31日之育嬰留職停薪津貼每月22,920元；被告僅給付至99年6月30日止，餘99年7月1日至99年8月30日之育嬰留職停薪津貼共45,840元尚未給付等情，並聲明求為判決⑴撤銷訴願決定、爭議審定及原處分（即原處分二）。⑵被告應作成給與原告育嬰留職停薪津貼45,840元（99年7月1日起至99年8月31日止）之行政處分。
三、被告則以：㈠按就業保險法第11條第1項第4款規定，育嬰留職停薪津貼申
請條件為，被保險人之保險年資合計滿1年以上，於子女滿3歲前，得依性別工作平等法之規定，辦理育嬰留職停薪，始得請領。復依勞委會99年4月16日勞保1字第0990140119號函示略以：「依育嬰留職停薪實施辦法第7條規定與立法意旨，受僱者如於育嬰留職停薪期間，所免除原勞動契約約定應提供勞務之時段兼任其他單位負責人，已有從事非育嬰之情事，自不符合性別工作平等法育嬰留職停薪規定之目的。另勞工由受僱者身分變更為負責人部分，查性別工作平等法第16條規定，受僱者任職滿1年後，於每一子女滿3歲前，得申請育嬰留職停薪，期間至該子女滿3歲止，但不得逾2年。故該法適用對象皆為受僱者，勞工如有上述身分變更為負責人情形，自無前開規定之適用。承上，勞工於育嬰留職停薪期間，如有兼任他單位負責人，或於原投保單位轉為雇主身分，而不符性別工作平等法規定者，其育嬰續保部分應自其變更身分之前1日予以退保，津貼則給付至變更身分之前1日止。」復按「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。」、「違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力。」、「受益人有下列各款情形之一者，其信賴不值得保護︰以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者。對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。明知行政處分違法或因重大過失而不知者。」、「授予利益之行政處分，其內容係提供一次或連續之金錢或可分物之給付者，經撤銷、廢止或條件成就而有溯及既往失效之情形時，受益人應返還因該處分所受領之給付。其行政處分經確認無效者，亦同。」分別為行政程序法第117條前段、第118條前段、第119條及第127條第1項所明定。
㈡查本案原告自98年9月1日至99年2月28日及99年3月1日至同
年8月31日於立榮航空公司育嬰留職停薪，98年8月26日及99年2月11日分別向被告申請子女呂芮穎及呂宥樺育嬰留職停薪津貼，前經被告自98年9月1日至99年2月28日及99年3月1日至同年6月30日發給10個月育嬰留職停薪津貼。嗣經被告審查，原告上開育嬰留職停薪期間自98年10月26日起另於笙赫公司擔任負責人，已有從事非育嬰之情事。據此，被告核定原告所請育嬰留職停薪津貼給付至擔任他單位負責人之前1日即98年10月25日止，餘所請期間應不予給付，並依照行政程序法第117條、第118條撤銷原處分及同法第127條規定，追回原告溢領98年10月26日至99年2月28日及99年3月1日及同年6月30日期間合計8.17個月育嬰留職停薪津貼計187,256元，於法自無不合。
㈢至於原告主張被告以原處分二撤銷原處分一，惟未撤銷前處
分（即原核定給付之10個處分），要求被告應補付99年7月1日至同年8月31日期間津貼45,840元乙節，經被告重新審查，因育嬰留職停薪津貼之申請，被告是每月審核，是被告原處分二漏未撤銷前處分中之9件處分（即被告98年11月10日保給核字第098078119805號函、98年12月9日保給核字第098078219805號函、99年1月11日保給核字第098078319805號函、99年2月8日保給核字第098078419805號函、99年3月9日保給核字第098078519805號函、99年4月12日保給核字第099078004466號函、99年5月11日保給核字第099078104466號函、99年6月9日保給核字第099078204466號函、99年7月9日保給核字第099078304466號函），應予重為處分，爰依行政程序法第117條、第118條及第119條規定，以「100年11月1日函」撤銷前揭9件處分及原處分一、原處分二，並重新審查，本案經原告98年9月1日至99年2月28日及99年3月1日至同年8月31日於立榮航空公司育嬰留職停薪，並於98年8月26日及99年2月11日分別向被告申請子女呂芮穎及呂宥樺育嬰留職停薪津貼，前經被告查明原告自98年10月26日起於笙赫公司擔任負責人，已有從事非育嬰之情事，是日起所請育嬰留職停薪津貼核與規定不符，原告所請育嬰留職停薪津貼應自98年9月1日給付至擔任他單位負責人之前1日（即98年10月25日）止發給1.83個月計41,944元，餘所請期間津貼，仍應不予給付。惟已核發229,200元，仍溢領187,256元（229,200－41,944＝187,256），依行政程序法第127條第1項規定，應於文到15日內退還被告銷帳。該函業已通知原告及鈞院，亦有送達證書附卷可稽。
㈣按人民依行政訴訟法第4條第1項規定提起撤銷訴訟，須有行
政處分存在為前提，復應經行政機關內部自我審查之訴願程序而不服，始得提起本件訴訟。原告雖主張「100年11月1日函」是重覆處分，原處二之存續力依然存在云云，惟查被告「100年11月1日函」核定內容與原處分二核定內容不同，諸如處分之範圍、效力均有所差異，是本件並無重覆處分之情形。據此，本案爭訟之原處分二既經被告以「100年11月1日函」撤銷在案，則爭訟之行政處分業已不存在，原告之訴並無權利保護之必要，本案顯無訴之利益，應依行政訴訟法第107條第3項規定，應由法院逕以判決駁回之。尤其被告「100年11月1日函」未經原告提起訴願，應認本件訴訟不具備合法要件，應由法院依同法第107條第1項第10款規定裁定駁回。惟上述兩者結論並無二致，懇請鈞院審酌，並依法駁回原告之訴。
㈤原告復主張，要求其返還溢領之育嬰留職停薪津貼，應提起
一般給付訴訟請求裁判以取得執行名義，不得由行政機關以行政處分核定應返還之金額，單方面以下命處分命受益人返還云云，然查原告既未符合育嬰留職停薪津貼請領規定，依行政程序法第127條第1項規定，前授益行政處分既經撤銷，受益人應返還所受領之給付，本無不當。至於被告請求返還之方式，是否採取訴訟方式為之，或直接請求受益人（即原告）返還，自屬被告裁量之範疇。至於被告「100年11月1日函」之處分中有關請原告返還溢領之育嬰留職停薪津貼部分，亦屬原告依行政程序法第127條第1項規定所應負之義務。
故被告於該函除撤銷原處分二等處分外，併提及其公法上義務，並無逾越法令及被告之職權範疇，於法並無不符。
㈥依就業保險法第24條規定，領取保險給付之請求權，自得請
領之日起，因2年間不行使而消滅。另按「受僱者申請育嬰留職停薪，應事先以書面向雇主提出。前項書面應記載下列事項：⒈姓名、職務。⒉留職停薪期間之起迄日。⒊子女之出生年、月、日。⒋留職停薪期間之住居所、聯絡電話。⒌是否繼續參加社會保險。⒍檢附配偶就業之證明文件。前項育嬰留職停薪期間，每次以不少於六個月為原則。」、「受僱者於育嬰留職停薪期間，不得與他人另訂勞動契約。」育嬰留職停薪實施辦法第2條、第7條定有明文。又勞委會98年8月17日勞保1字第0980021139號函示略以「受僱者於育嬰留職停薪期間應雇主要求，經其同意後回原任職單位工作1日、數日，應屬育嬰留職停薪實施辦法第3條所定與雇主協商提前復職之情形，受僱者已不符合依法辦理育嬰留職停薪，則育嬰留職停薪津貼應依就業保險法施行細則第19條之2規定，發放至復職之前1日止。受僱者復職後如尚符合育嬰留職停薪之條件且有育嬰之需求，得再度依法提出育嬰留職停薪之申請。」經查，原告雖已自99年6月14日解任笙赫公司之董事職務（有經濟部中部辦公室99年10月28日經中三字第09934819100號函檢送笙赫公司設立生效中變更登記表影本附卷可稽），設若原告99年6月14日起至同年8月31日期間符合育嬰留職停薪之條件且有育嬰之需求，依照就業保險法第24條規定、育嬰留職停薪實施辦法第2條及第7條規定、及勞委會98年8月17日勞保1字第0980021139號函示規定，得再度於2年請求權時效內依法提出育嬰留職停薪津貼之申請。
准此，原告上開期間如符合育嬰留職停薪津貼請領規定，得再填具育嬰留職停薪津貼申請書，經雇主立榮航空公司蓋章用印，連同相關附件另案向被告提出申請，特此敘明。另檢附原告之勞工保險被保險人投保資料表，其自87年7月1日起於立榮航空公司加保，迄今仍加保生效中，育嬰留職停薪繼續加保期間為98年9月1日至99年8月31日，已於99年9月1日復職工作，原告之勞工保險被保險人投保資料表（明細）附卷可稽等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點：被告以原處分二撤銷原處分一，並認定前處分所核定給付10個月育嬰留職停薪津貼中之98年10月26日起至99年6月30日部分，於法未合，請求原告返還溢領之187,256元，是否適法？被告「100年11月1日函」是否為重覆處分？該函對於本件訴訟有無影響？原告另請求被告作成給與原告育嬰留職停薪津貼45,840元之行政處分，是否有理？
五、經查：㈠本件原告向被告申請育嬰留職停薪津貼，前經被告按月分別
核定自98年9月1日至99年6月30日止共發給10個月育嬰留職停薪津貼計229,200元（每個月22,920元）在案（即前處分，包括①98年10月12日保給核字第098078019805號函、②98年11月10日保給核字第098078119805號函、③98年12月9日保給核字第098078219805號函、④99年1月11日保給核字第098078319805號函、⑤99年2月8日保給核字第098078419805號函、⑥99年3月9日保給核字第098078519805號函、⑦99年4月12日保給核字第099078004466號函、⑧99年5月11日保給核字第099078104466號函、⑨99年6月9日保給核字第099078204466號函、⑩99年7月9日保給核字第099078304466號函）。嗣被告發現原告自98年10月26日起於笙赫公司擔任負責人，已有從事非育嬰之情事，所請育嬰留職停薪津貼核與規定不符，以原處分一撤銷前處分，並通知前溢領之10個月育嬰留職停薪津貼計229,200元，應予退還。原告不服，申請審議，被告自我審查後，以原處分二撤銷原處分一，並重新認定原告所請育嬰留職停薪津貼應給付至其擔任笙赫公司負責人之前1日即98年10月25日止，餘所請期間，應不予給付，並通知前溢領之育嬰留職停薪津貼計187,256元（98年10月26日至99年6月30日期間），應予退還。原告循序提起行政救濟，嗣於訴訟中，被告以因原處分二僅撤銷原處分一，而漏未撤銷前處分，認為原處分二具有違法情事為由，復以100年11月1日保給失字第10010228100號函略以，原告98年9月1日至99年2月28日及99年3月1日至同年8月31日於立榮航空公司育嬰留職停薪，98年8月26日及99年2月11日分別向被告申請子女呂芮穎及呂宥樺育嬰留職停薪津貼，前經被告以原告上開育嬰留職停薪期間另於笙赫公司擔任負責人，已有從事非育嬰之情事，經被告查明原告自98年10年26日起於笙赫公司擔任負責人，經被告重新審查，原告所請育嬰留職停薪津貼應自98年9月1日給付至擔任他單位負責人之前1日（即98年10月25日止），餘所請期間津貼，應不予給付等語。而撤銷原處分二、原處分一及前揭前處分中②至⑩之函文，並以原告前所請育嬰留職停薪津貼應給付至其擔任笙赫公司負責人之前1日即98年10月25日止，餘所請期間，應不予給付，並通知前溢領之育嬰留職停薪津貼計187,256元（98年10月26日至99年6月30日期間），應予退還。核其理由，與原處分二之理由，仍本於同一法律及事實狀況，且亦無重新為實體上之審查，或增加新的規制效果，均是撤銷原告自98年10月26日起育嬰留職停薪期間所領之津貼，故該函性質上應屬重覆處分，尚難謂原處分二已不存在，僅能認被告對撤銷育嬰留職停薪津貼之同一事件重覆為處分，應以原處分二為行政處分，不因重覆處分而受影響。是本件兩造所爭執之行政處分，應為原處分二。況且，原告因不服原處分二，已循行政救濟程序，提起行政訴訟，如認原處分二已不存在而不准其續行訴訟，將影響原告已進行之訴訟上權益，亦應認原告對原處分二仍有法律上利益，而應准許其續行訴訟（最高行政法院95年度判字第293號判決參照），合先敘明。
㈡按「本保險各種保險給付之請領條件如下：．．．育嬰留
職停薪津貼：被保險人之保險年資合計滿1年以上，子女滿3歲前，依性別工作平等法之規定，辦理育嬰留職停薪。」、「育嬰留職停薪津貼，以被保險人育嬰留職停薪之當月起前6個月平均月投保薪資百分之六十計算，於被保險人育嬰留職停薪期間，按月發給津貼，每一子女合計最長發給6個月。」、「領取保險給付之請求權，自得請領之日起，因2年間不行使而消滅。」、「本法第19條之2第1項規定之育嬰留職停薪津貼，給付期間自育嬰留職停薪之日起至期滿之日止。但被保險人提前復職者，計至復職之前一日止。」分別為就業保險法第11條第1項第4款、第19條之2第1項、第24條及同法施行細則第19條之2所明定。次按「受僱者任職滿1年後，於每一子女滿3歲前，得申請育嬰留職停薪，期間至該子女滿3歲止，但不得逾2年。同時撫育子女2人以上者，其育嬰留職停薪期間應合併計算，最長以最幼子女受撫育2年為限。」性別工作平等法第16條第1項定有明文。復按「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。」、「違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力。」、「受益人有下列各款情形之一者，其信賴不值得保護︰以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者。對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。明知行政處分違法或因重大過失而不知者。」、「授予利益之行政處分，其內容係提供一次或連續之金錢或可分物之給付者，經撤銷、廢止或條件成就而有溯及既往失效之情形時，受益人應返還因該處分所受領之給付。其行政處分經確認無效者，亦同。」為行政程序法第117條前段、第118條前段、第119條及第127條第1項所明定。又「查性別工作平等法第16條第1項受僱者申請育嬰留職停薪之規定，係考量多數父母仍親自負擔養育幼兒之責任，為同時保障父母之工作權益，使其得以同時兼顧工作與家庭之責任，爰加以制定。復查育嬰留職停薪實施辦法第3條規定，受僱者於申請育嬰留職停薪期間，得與雇主協商提前或延後復職。受僱者於育嬰留職停薪期間應雇主要求，經其同意後回原任職單位工作1日、數日，應屬育嬰留職停薪實施辦法第3條所定與雇主協商提前復職之情形，受僱者已不符合依法辦理育嬰留職停薪，則育嬰留職停薪津貼應依就業保險法施行細則第19條之2規定，發放至復職之前1日止。受僱者復職後如尚符合育嬰留職停薪之條件且有育嬰之需求，得再度依法提出育嬰留職停薪之申請。」、「依育嬰留職停薪實施辦法第7條規定與立法意旨，受僱者如於育嬰留職停薪期間，所免除原勞動契約約定應提供勞務之時段兼任其他單位負責人，已有從事非育嬰之情事，自不符合性別工作平等法育嬰留職停薪規定之目的。另勞工由受僱者身分變更為負責人部分，查性別工作平等法第16條規定，受僱者任職滿1年後，於每一子女滿3歲前，得申請育嬰留職停薪，期間至該子女滿3歲止，但不得逾2年。故該法適用對象皆為受僱者，勞工如有上述身分變更為負責人情形，自無前開規定之適用。承上，勞工於育嬰留職停薪期間，如有兼任他單位負責人，或於原投保單位轉為雇主身分，而不符性別工作平等法規定者，其育嬰續保部分應自其變更身分之前1日予以退保，津貼則給付至變更身分之前1日止。」為勞委會98年8月17日勞保1字第0980021139號及99年4月16日勞保1字第0990140119號函釋在案。衡諸前開法規之立法目的，係考量受僱者因有照育嬰孩或看顧稚齡子女之需要，特以法律規定受僱者符合前開要件時得申請育嬰留職停薪，並於育嬰留職停薪期間發給津貼，以維持勞工於留職停薪期間之基本生活所需（依性別工作平等法所申請之育嬰留職停薪期間擬制為就業保險法中所謂之失業期間，就業保險法第1條明文，該法係為保障勞工失業一定期間之基本生活所制定。）俾令申請育嬰假之勞工父母無後顧之憂，而得專心撫育幼兒。準此，勞工於育嬰留職停薪期間，所免除原勞動契約約定應提供勞務之時段兼任其他單位負責人，從事非育嬰之工作，自與前揭法規之目的有所未合，且受僱者倘變更身分為負責人，亦已非前開法規所欲適用保障之對象。
㈢查原告以立榮航空公司為投保單位，參加就業保險為被保險
人，於98年9月1日至99年2月28日及99年3月1日至同年8月31日辦理育嬰留職停薪，並分別於98年8月26日及99年2月11日向被告申請子女呂芮穎及呂宥樺育嬰留職停薪津貼，前經被告分別核定自98年9月1日至99年2月28日及99年3月1日至99年6月30日止共發給10個月育嬰留職停薪津貼計229,200元。
嗣被告發現原告於留職育嬰期間另擔任笙赫公司負責人，認與育嬰留職停薪津貼請領規定不符，乃以原處分一撤銷前處分，所請育嬰留職停薪津貼不予給付，前所溢領之育嬰留職停薪津貼應予退還。嗣原告申請審議後，經被告自我審查後，以原處分二撤銷原處分一，重新認定原告所請育嬰留職停薪津貼應給付至擔任笙赫公司負責人之前1日即98年10月25日止，餘所請期間，應不予給付，並通知前溢領之育嬰留職停薪津貼計187,256元（98年10月26日至99年6月30日期間），應予退還之事實，有前處分、育嬰津貼事故受理編審清單、原告就業保險育嬰留職停薪津貼申請書及給付收據、笙赫公司投保單位基本資料查詢、笙赫公司董事會議事錄及變更登記表、原處分一、原處二等件影本附卷可稽（原處分卷第3-5、9、14、32-33、16-18、42-44頁），自堪認定。
㈣次查，本件原告自98年10月26日起擔任笙赫公司擔任負責人
之事實，有經濟部中部辦公室所提供之笙赫公司變更登記表影本及經濟部98年11月17日經授中字第09833443680號函及笙赫公司董事會議事錄附卷可憑（本院卷第14頁正面、背面），並為原告所不爭。原告主張其於育嬰留職停薪期間雖登記為笙赫公司之負責人，但僅為「掛名負責人」，實際並未向笙赫公司提供任何勞務，亦未向笙赫公司支領任何報酬云云。惟原告既為笙赫公司負責人，原告依公司法、稅法及其他法令之規定對該公司須負相當義務與責任，縱其於擔任笙赫公司負責人期間未支領任何報酬，然原告自98年10月26日起擔任笙赫公司負責人，為從事育嬰以外之工作，縱該期間仍有育嬰之工作，惟依育嬰留職停薪實施辦法第7條規定與立法意旨，受僱者如於育嬰留職停薪期間，所免除原勞動契約約定應提供勞務之時段兼任其他單位負責人，已有從事非育嬰之情事，自不符合性別工作平等法育嬰留職停薪規定之目的。是原告自98年10月26日擔任笙赫公司負責人起，即喪失請領育嬰留職停薪津貼之資格，其所請育嬰留職停薪津貼核與規定不符，被告乃以原處分二核定原告所請育嬰留職停薪津貼應給付至擔任笙赫公司負責人之前1日即98年10月25日止，其餘所請期間，不予給付，揆諸上開法條及函釋規定，並無不合。至於原告自99年6月14日起解任笙赫公司負責人之職，則自99年6月14日起，若符合育嬰留職停薪之條件且有育嬰之需求，依照就業保險法第24條規定、育嬰留職停薪實施辦法第2條、第7條規定及勞委會98年8月17日勞保1字第0980021139號函釋規定，得再度於2年請求權時效內依法提出育嬰留職停薪津貼之申請。準此，原告於喪失請領育嬰留職停薪津貼之資格後，未再向被告申請，其請求被告應依其99年2月11日申請，作成給與原告育嬰留職停薪津貼45,840元（99年7月1日起至99年8月31日止）之行政處分，即屬無據。
㈤另被告原處分二函，該函內容一方面係撤銷被告違法發給原
告育嬰留職停薪津貼之授益行政處分，另一方面並以該函通知原告返還溢領之187,256元。原處分二就其撤銷被告違法發給原告育嬰留職停薪津貼之授益行政處分部分固為行政處分，但通知原告返還溢領之187,256元部分，僅屬觀念通知，並非行政處分，被告於同一函中通知原告返還溢領之187,256元，於法無違。原告主張被告以行政處分核定應返還之金額，單方面以下命處分命原告返還溢領之津貼，而有違法，似有誤會。至於被告是否依一般給付訴訟請求裁判以取得執行名義，核屬另一問題，非本件審理之範圍。
㈥綜上所述，原告上開主張，均不足採。從而，被告以99年11
月24日以保給失字第09960777930號函（原處分二）撤銷原處分一，並重新認定原告所請育嬰留職停薪津貼應給付至擔任笙赫公司負責人之前1日即98年10月25日止，餘所請期間，應不予給付，並通知前溢領之育嬰留職停薪津貼計187,256元（98年10月26日至99年6月30日期間），應予退還，核無違誤，爭議審定及訴願決定遞予維持，亦無不合。原告起訴論旨請求撤銷訴願決定、爭議審定及原處分（即原處分二），並請求被告應作成給與原告育嬰留職停薪津貼45,840元（99年7月1日起至99年8月31日止）之行政處分，為無理由，應予駁回。又本件為簡易訴訟程序案件，爰不經言詞辯論，逕為判決。另本件事證已臻明確，原告請求本院通知證人黃麗香、賴依鈴、陳玄玟及沈芷合等人到庭訊問，即無必要；兩造其餘之主張及舉證，於本件判決之結果並無影響，爰不逐一論述，均附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第233條第1項、第236條、第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 101 年 6 月 18 日
臺中高等行政法院第二庭
法 官 林 秋 華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，以本訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者，始得向本院提出上訴狀並表明上訴理由，經最高行政法院許可，否則不得上訴；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均應依對造人數提出繕本）。
中 華 民 國 101 年 6 月 22 日
書記官 李 孟 純