臺中高等行政法院判決
100年度簡字第60號原 告 波音亞仕得公證服務有限公司代 表 人 林泰弘被 告 臺中市政府代 表 人 胡志強訴訟代理人 劉劭杰上列當事人間因就業服務法事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國100年1月28日勞訴字第0990037802號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告於民國99年5月28日依勞動基準法第11條第5款規定資遣其所屬員工謝俊彥，卻未於該員工離職之10日前，將被資遣員工之姓名、性別、年齡、住址、電話、擔任工作、資遣事由及需否就業輔導等事項，列冊通報當地主管機關及公立就業服務機構，遲至99年5月31日始列冊通報，違反就業服務法第33條第1項規定，經被告依同法第68條第1項規定，以99年9月29日府勞就字第0990277162號裁處書處原告罰鍰新臺幣（下同）3萬元整。原告不服，提起訴願遞遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、原告訴稱略以：㈠本件原告資遣員工係因不可抗力之事由所致，故自被資遣員
工離職之日起3日內通報被告即符合就業服務法第33條第1項但書之規定；且原告亦發給被資遣員工10日之預告期間工資，故得於事後補通告備查，原告所為並無違法：
1.本件原告離職員工謝俊彥到職時宣稱其擁有ISO9001、TS16
949、ISO22000之證照，然事後原告發現其根本未通過ISO22000證照考試，無法擔任ISO22000之稽核；且其對TS16949稽核工作亦不熟稔，致無法推廣該業務；又因其英文書寫能力有待提升，故於ISO9001之業務仍無法善盡稽核工作。
又謝俊彥到職後借辭推延，不願簽立勞動契約，置原告屢次催促於不顧；其任職期間並多次因不明原因不假缺勤或從事私人行程，屢經規勸未果。另謝俊彥於到職前曾擔任台灣人材企管顧問有限公司之負責人，然於面試時未據實告知，嗣經原告代表人與其懇談方坦承並表示願將該公司轉讓予原告，惟其事後均借辭拖延轉讓手續。故謝俊彥上揭作為已違誠信原則，並損及公司利益，有不能勝任工作之事實。
2.因謝俊彥於任職期間有諸多事由違反公司政策，其於99年5月28日向公司表達自請離職之意，且堅持做到當日，惟因該員工於99年5月30日尚有課程必須教授，經原告代表人與其懇談希望其延後離職，仍遭其悍然拒絕。然謝俊彥於99年5月31日進入公司收拾個人物品時，要求原告須以資遣方式處理其離職事件，原告為免損及公司和諧，並尊重員工之立場，方迫於急迫以資遣方式處理。另當日辦理資遣時，原告曾電詢被告勞工處勞資關係科，其回覆以「若為即日離職便要發給10日預告工資，既然給予相當資遣費與預告工資，應以資遣處置，如未及時列冊通告也需補通告備查」；且本件係因謝俊彥突發情緒性之主張，要求以資遣方式辦理，原告事前無法預料，實符合就業服務法第33條第1項但書「因天災、事變等其他不可抗力之情事所致」規定，原告於自被資遣員工離職之日起3日內，亦儘速向主管機關辦妥離職通報，則原告容無違法可言。
㈡再者，「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不
予處罰。」、「不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰」及「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」分別為行政罰法第7條第1項，第8條及第18條第1項所明定。本件原告係因不可抗力之情事始於被資遣員工離職後3日內向主管機關通報；原告詢問被告本件資遣情事如何處理時，亦經被告回覆資遣通報得於事後補通報備查。綜上，原告所為並無故意過失；退步言之，縱認原告於本件處置仍有疏失，則依情審酌本件違法程度輕微及原告應受責難甚低等情，被告仍得援引前揭行政罰法規定免除處罰，或亦得對原告以違反行政法上義務施以相當之糾正或勸導，然無須對原告課以裁罰處分，被告所為實有違比例原則。
四、被告答辯略以：㈠本件原告之員工謝俊彥於99年6月14日至被告勞工處申請勞資
爭議案件協調，申訴內容提及原告違反就業服務法第33條第1項規定，經被告99年7月1日勞資爭議案件協調會議紀錄所載，除資遣費及預告工資協調成立外，其餘協調事項皆不成立；謝俊彥再於當日向被告提起檢舉違反勞動基準法申訴檢舉原告，依被告勞動條件檢查訪查報告書、原告開立之非自願離職證明書及資遣通報名冊，證實員工謝俊彥於99年5月28日與原告終止勞動契約離職，離職原因為勞動基準法第11條第5款『勞工對於所擔任之工作確不能勝任』，原告卻於99年5月31日始以郵寄掛號方式通報，資遣生效日期為99年5月28日，實已違反就業服務法第33條第1項規定，未於員工離職之10日前列冊通報當地主管機關及公立就業服務機構。
㈡原告雖主張：謝俊彥上揭離職情事經電詢被告勞工處勞資關
係科之建議為：『若為即日離職便要發給10日預告工資金額，既然給與相當資遣費及預告工資，應以資遣處置，如未及時列冊通告也需補通告備查。』惟此乃依勞動基準法第16條第1項第1款及第3項規定：「雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作3個月以上1年未滿者，於10日前預告之。‧‧‧若雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」之規定。本件原告係依勞動基準法第11條第5款規定終止與謝俊彥之勞動契約，而謝俊彥係於99年2月1日進入原告公司服務，至離職日99年5月28日止，符合勞動基準法第16條規定之要件，原告自應於10日前預告謝俊彥；若原告未於期間內預告，則應給付其預告期間之工資，然勞動基準法第16條規定雇主預告勞工之義務，與就業服務法第33條第1項規定雇主通報主管機關義務互為獨立，並非原告給付謝俊彥預告期間之工資即得免除通報之義務，原告就此容有誤解。
㈢再者，被告曾以99年8月30日府勞資字第0990245133號函請原
告陳述意見，並經原告以99年9月8日波行字第00000000-00號函陳述書表示員工謝俊彥與公司主管於99年5月28日面談後，執意於當日離職，但其於5月31日至公司收拾個人物品時，主張本人應屬非自願性離職，公司基於體恤員工為由，故給予資遣費及10日預告工資，並於5月31日當日寄出資遣通報名冊，資遣生效日期為99年5月28日，原告主張此情事屬不可抗力之因素下所致，於3日內完成通報等云，但依行政院勞工委員會95年11月9日勞職業字第0950042546號函釋意旨，原告資遣謝俊彥並非因不可抗力之情事，故仍應於謝俊彥原預定離職之10日前辦理通報。且據原告陳述謝俊彥於到職面識時宣稱其擁有ISO9001、TS16949、ISO22000之證照，然事後經發現其根本未通過ISO22000證照考試，無法擔任ISO22000之稽核及其對TS16949稽核工作亦不熟稔，致無法推廣該業務；另因其英文書寫能力有待提升，故於ISO9001之業務仍無法善盡稽核工作等情，原告自始即認定謝俊彥無法勝任職務，已符合勞動基準法第11條第5款勞工對於所擔任之工作確不能勝任之預告勞工終止勞動契約要件。綜上，本件因謝俊彥之離職證明書載以：「非自願離職：勞動基準法第11條第5款。99年5月28日離職。」且原告係於99年5月31日始將謝俊彥之資遣資料函報原處分機關，確未依就業服務法第33條第1項規定於員工離職前10日時，列冊資遣通報，故被告以原告違反就業服務法第33條第1項及同法第68條第1項規定裁罰原告3萬元，並無違誤。
五、本件兩造之爭點為：原告於99年5月31日通報其於99年5月28日資遣員工謝俊彥，是否違反就業服務法第33條第1項應於員工離職10日前通報之規定？
六、按「雇主資遣員工時，應於員工離職之10日前，將被資遣員工之姓名、性別、年齡、住址、電話、擔任工作、資遣事由及需否就業輔導等事項，列冊通報當地主管機關及公立就業服務機構。但其資遣係因天災、事變或其他不可抗力之情事所致者，應自被資遣員工離職之日起3日內為之。」、「違反第33條第1項規定者，處新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰。」分別為就業服務法第33條第1項及第68條第1項所明定。
七、經查，本件原告於99年5月28日依勞動基準法第11條第5款規定資遣其所屬員工謝俊彥，有原告製作之離職證明書在卷可稽（本院卷48頁），然卻未於該員工離職之10日前，將被資遣員工之姓名、性別、年齡、住址、電話、擔任工作、資遣事由及需否就業輔導等事項，列冊通報當地主管機關即被告及公立就業服務機構，乃遲至99年5月31日始列冊通報(同卷49頁原告公司函件)，此事實並為兩造不爭執。原告主張因其離職員工謝俊彥之能力、資格及工作表現，有不能勝任其職務之事實，且謝俊彥於99年5月28日向原告表達自請離職之意，且堅持做到當日，要求原告須以資遣方式處理其離職事件，原告方急迫以資遣方式處理，此係因謝俊彥突發情緒性之主張，要求以資遣方式辦理，原告事前無法預料，實符合就業服務法第33條第1項但書「因天災、事變等其他不可抗力之情事所致」規定，原告於自被資遣員工離職之日起3日內，亦儘速向主管機關辦妥離職通報，則原告容無違法可言等云。
八、次按「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：．．．五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」、「雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作3個月以上1年未滿者，於10日前預告之。．．．若雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」亦分別為勞動基準法第11條第5款及第16條第1項第1款及第3項所明定。按勞動基準法上揭規定，係為求勞動契約之安定性及衡平勞資雙方之權益，規定雇主終止勞動契約須於預告期間內預告勞工，俾使勞資雙方事先有所準備，便於勞工有充裕時間另謀工作，或使雇主得以覓人接替其工作；惟若雇主未依期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，使雇主以補給預告期間工資方式，替代完成必須之預告期間，而提前發生終止勞動契約之效力。至所謂「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」，係指「非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之。．．．不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況不能勝任工作者而言，即勞工主觀上能為而不為，可以做而無意做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。」（最高法院84年度台上字第673號判決、92年度台上字第353號判決意旨參照）準此，雇主資遣員工，係以雇主其員工對於所擔任之工作確不能勝任時，而依上開規定予以終止勞動契約，此為雇主此方之權利，與員工自行辭職之情形，迴然不同，2者不能混為一談，自屬當然。
九、又按就業服務法係為促進國民就業，增進社會及經濟發展所制定，而資遣通報制度之目的則係為使當地主管機關及公立就業服務機構得以確實掌握轄區內廠商動態，輔導被資遣失業勞工早日重回職場，而課予事業單位公法上之作為義務，惟其立法之最終目的仍係在保障勞工之權益。至所謂「其他不可抗力」之情事，係指因地震、風災、水災、旱災、蟲災、火災及戰禍等等由於外界之力量而發生，非人力所能抵抗者，屬於不可歸責於己之事由所致，即指依客觀之標準，凡以通常之注意，而不能預見或不可避免之事由皆屬之；若僅其主觀上有所謂不應當歸責於己之事由，則不得據以主張，而一般可歸責於雇主或勞工之其他事由，亦在排除之列。行政院勞工委員會勞職業字第0950042546號函釋「主旨：台端函請釋疑雇主資遣員工時，勞工於預告期間內因個人因素與事業單位提前終止契約，資遣通報是否得比照就業服務法第33條第1項但書規定通報一案，復如說明，請 查照。．．
．說明：一．．．四、有關雇主資遣員工時，員工於預告期間內因個人因素與事業單位提前終止契約情形，與上開本法第33條第1項但書規定之天災、事變或其他不可抗力之情事所致，應自被資遣員工離職之日起3日內通報之情形不同。惟雇主仍可依本法第33條第1項規定於員工原預定離職之10日前辦理通報。」，亦同上開意旨。
十、另查，本件原告所主張之事實，係其員工謝俊彥於99年5月28日向原告表達自請離職之意，堅持做到當日並要求原告須以資遣方式處理其離職事件，原告所傳訊之證人管淳芳亦到庭證述於99年5月底，謝俊彥有表示要離職等情，惟原告之處理方式，應以由謝俊彥自行辭職，或以謝俊彥對於所擔任之工作確不能勝任時，而依上開規定予以資遣，如以資遣方式為之，自應依勞動基準法之相關規定，於10日前預告，或給付預告期間之工資，再依就業服務法第33條第1項前段之規定，於員工離職之10日前，將被資遣員工之姓名、性別、年齡、住址、電話、擔任工作、資遣事由及需否就業輔導等事項，列冊通報當地主管機關及公立就業服務機構，方屬正辦。而謝俊彥如經原告於10日前預告將予資遣，於預告期間內，其堅持當日離職，有不願至原告公司上班之情形，係屬另事，對於謝俊彥之資遣日不生影響。且原告亦稱：「其離職員工謝俊彥到職時宣稱其擁有ISO9001、TS16949、ISO22000之證照，然事後發現其根本未通過ISO22000證照考試，無法擔任ISO22000之稽核；且其對TS16949稽核工作亦不熟稔，致無法推廣該業務；又因其英文書寫能力有待提升，故於ISO9001之業務仍無法善盡稽核工作。又謝俊彥到職後借辭推延，不願簽立勞動契約，置原告屢次催促於不顧；其任職期間並多次因不明原因不假缺勤或從事私人行程，屢經規勸未果」足認原告係以謝俊彥之能力、資格及工作表現，有不能勝任其職務之事實，予以資遣。原告尚不得因謝俊彥當時要求原告須以資遣方式處理其離職事件，即謂事前無法預料，而符合就業服務法第33條第1項但書「因天災、事變等其他不可抗力之情事所致」規定，是本件原告於上開情形，對其員工謝俊彥既採資遣方式處理，以99年5月28為離職日，並於99年5月31日列冊通報被告，即有違就業服務法第33條第1項前段之規定甚明。至原告另請求本院傳訊證人高瑄玲到庭作證乙節，其待證事項亦係其員工謝俊彥於99年5月28日，向原告堅持表示當日離職等情，因原告既對謝俊彥採資遣方式處理，有如上述，縱使高瑄玲到庭證述此情，原告亦不得免除依就業服務法第33條第1項前段規定之遵期通報義務，難為本件原告有利之論據，自核無傳訊之必要。
、再按人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，應以行為人之故意或過失為其責任條件，依司法院釋字第275、521號解釋意旨及行政罰法第7條第1項之規定甚明。本件原告為雇主，對於其員工謝俊彥採資遣方式處理，而違反就業服務法第33條第1項前段規定之遵期通報義務，原告主張其係因謝俊彥突發情緒性，要求以資遣方式辦理，原告事前無法預料，符合就業服務法第33條第1項但書「因天災、事變等其他不可抗力之情事所致」規定，原告於自被資遣員工離職之日起3日內，亦儘速向主管機關辦妥離職通報，並無違法可言等云，惟此事由並不能免除原告依同項前段規定之遵期通報義務，有如前述，難謂無過失責任，不得主張免罰。至行政罰法第8條規定：「不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰。」依本件原告所述情形，其或有個人對法律認知有誤，致有違章之情形，雖不得因不知法規而免除行政處罰責任，惟得否按其情節，減輕或免除其處罰，係被告之行政裁量權，此非行政法院所得審酌，被告未依該條但書規定，減輕或免除原告之處罰，亦無違法情事。
、綜上所陳，原告所訴各節，均不能免除其違章之過失責任，是被告以原告違反就業服務法第33條第1項前段之規定，依同法第68條第1項規定，裁處書處原告罰鍰最低額3萬元，訴願決定予以維持，亦無不合，原告請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。另本件為簡易案件，依兩造到庭所述各節及卷內資料其事證已臻明確，本院亦認無經言詞辯論之必要，爰不經言詞辯論而判決之。
、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第233條第1項、第236條、第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 20 日
臺中高等行政法院第三庭
法 官 許 武 峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，以本訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者，始得向本院提出上訴狀並表明上訴理由，經最高行政法院許可，否則不得上訴；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均應依對造人數提出繕本）。
中 華 民 國 100 年 5 月 27 日
書記官 許 騰 云