臺中高等行政法院裁定
100年度停字第20號聲 請 人 顏雪峰
許崇義即桃山診所劉泓志相 對 人 臺中市政府衛生局代 表 人 黃美娜相 對 人 臺中市政府代 表 人 胡志強共 同代 理 人 楊淑媛
王永慶上列當事人間聲請停止執行事件，聲請人聲請停止原處分（或原決定）之執行，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第116條第2項定有明文，此所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。是其損害若得以金錢填補，原則上即非所謂難於回復之損害。次按「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」分別為訴願法第3條第1項及行政程序法第92條1項所明定，是人民對行政處分如有不服，始得提起訴願及行政訴訟尋求救濟，故聲請停止執行之客體必須為行政處分，至行政機關所為通知、單純事實敘述、理由說明或就法令所為的釋示，對人民權利尚未發生具體的法律上效果，自非行政處分，並不得據為聲請停止執行。
二、本件聲請意旨略以：㈠桃山診所於民國（下同）100年5月9日根據醫療法第18、19條
向相對人申請由聲請人顏雪峰為該診所代理醫師，惟相對人不回文，故聲請人於100年7月12日提起訴願，嗣並提起行政訴訟，請求鈞院作成同意顏雪峰擔任該診所代理醫師之行政處分，並聲請假處分，分別經鈞院以100年度訴字第323號、100年度全字第19號受理在案，惟相對人竟於鈞院100年度全字第19號答辯狀及100年9月29日中市衛醫字第1000045659號函（下稱100年9月29日函）表示聲請人許崇義違反醫療法第18、19條，故桃山診所2週內必須變更登記亦即歇業等語。然和平區為醫療缺乏地區，桃山診所所在之達觀里人民不可以沒有桃山診所，如顏雪峰遲不成為代理醫師，診所將會被聲請人臺中市政府衛生局勒令停止，而最近之診所距離達觀里至少10公里，病人將因無醫師為其看診而死亡，是本件停止執行之聲請實具有急迫情事，且若不停止執行，將發生病人死亡等不可逆之損害。
㈡又依行政院衛生署100年1月12日衛署醫字第0990084838號函
說明意旨：「．．．按醫師法第10條第1項規定：『醫師歇業或停業時，應自事實發生之日起三十日內報請原發執業執照機關備查。』．．．是以，醫師職業執照如已逾有效期限，且未申請執照更新，又經查證已無國內執業之事實時，基於醫事管理所需，可視同該員歇業狀況，得由原發執業執照機關註銷其執業執照，並於本署醫事管理系統登載歇業。」惟依醫療法第19條規定：「負責醫師因故不能執行業務，應指定合於負責醫師資格之醫師代理。代理期間超過45日者，應由被代理醫師報請原發開業執照機關備查。前項代理期間，不得逾1年。」；而自實務觀之，數位兼任立法委員之醫院院長，均無1個月至少看1診之事實，則其均已違反上揭函示意旨，是該函示顯增加法律所無之限制而違法。然相對人對此違反恣意解釋法律之行政函示，竟予以延用，意圖以公權力逼迫桃山診所醫師及診所歇業，影響人民工作權，並違反公務員服務法第6條規定。況聲請人即桃山診所負責醫師許崇義雖於國外從事橡膠買賣，惟有聘請聲請人顏雪峰及劉泓志醫師負責看診，且許崇義幾乎每天打電話詢問診所狀況及購買藥品相關事項，相對人不得因其於國外，無國內看診紀錄即要求停業。
㈢更有甚者，相對人於鈞院100年度全字第19號案件答辯及100
年9月29日函文中，均要求相對人歇業，亦即有作成勒令桃山診所歇業之行政處分，惟於本件100年11月1日開庭時竟稱100年9月29日函僅為觀念通知，非行政處分，顯然違反公務員服務法第5條誠實原則之規定。是鈞院若認該函非行政處分，應依司法院釋字第423號解釋意旨，於理由中定性並敘明該函無法效性，非行政處分。爰請求於行政救濟終結前，停止相對人台中市政府衛生局100年9月29日函文之效力。
三、相對人提出意見略以：㈠按依聲請人之主張，係指相對人於鈞院100年度全字第19號案
件答辯時及100年9月29日以函文要求其歇業，亦即有作成勒令桃山診所歇業之行政處分。惟鈞院100年度全字第19號事件，係緣於本件聲請人另案所提之假處分聲請，相對人於該假處分案件所為之陳述，係於訴訟程序中答辯權之行使而屬訴訟行為，非屬行政處分；另依相對人100年9月29日函文主旨及說明一所載，相對人係就監察院100年8月31日院台業三字第1000167052號函及臺中市政府市長室受理人民陳情案件交辦事項之處理情形，對聲請人予以敘述，並就桃山診所100年9月6日桃00000000號書函有關收受訴願狀部分，予以說明相對人以陳情檢舉案件辦理之理由，均屬單純的事實敘述與理由之說明，其性質乃為觀念通知，而非行政處分。又聲請人屢所爭執相對人未准許同意顏雪峰成為桃山診所之代理醫師，惟依醫療法第19條第1項規定，指定醫師代理係負責醫師之權責，縱該條項後段有所謂由被代理醫師報請備查之規定，然備查之目的，在於知悉已經過之事實如何，而主管機關不必另為其他作為，且備查之性質，與所陳報事項之效力無關，僅係一種觀念通知，並未產生任何公法上法律效果，而主管機關亦無否准其備查之權限，由此益證相對人100年9月29日之函復，斷無發生否准顏雪峰成為桃山診所代理醫師之法律效果，其非屬行政處分甚明，聲請人以之為停止執行之標的，顯與首揭行政訴訟法第116條之要件不合，其聲請並不合法。
㈡退萬步言，縱認100年9月29日函屬行政處分，惟仍非屬就勒
令聲請人桃山診所歇業此一公法上具體事件所為之處分，更無發生使該診所歇業之法律效果。因依醫療法第15條規定：「醫療機構之開業，應向所在地直轄市、縣（市）主管機關申請核准登記，經發給開業執照，始得為之；其登記事項如有變更，應於事實發生之日起30日內辦理變更登記。」，本件聲請人許崇義為桃山診所負責醫師，相對人因查詢內政部戶役政電子閘門系統資料顯示許崇義於98年5月7日已遷出國外，另行政院衛生署中央健康保險局100年10月21日函文表示，該診所自94年1月份起至100年8月份，申報健保醫療費用為顏雪峰醫師，無負責醫師許崇義相關申報紀錄，是相對人100年9月28日函文中有關請桃山診所依規定辦理變更登記事宜，係將所查詢之過程、資料予以敘述說明，藉以促其注意醫療法第15條第1項規定以免違犯，仍未對聲請人有為勒令其歇業並發生使其歇業或其他不利益法律效果的行政處分存在，聲請人以之為標的主張停止相對人100年9月28日函之執行，仍與停止執行之要件不符，要非合法。
㈢再者，聲請停止執行應予准許者，尚須具備有急迫情事之要
件。本件聲請人許崇義現仍為桃山診所之負責醫師，該診所仍屬持續開業狀態，而100年9月28日函並非並命其歇業之處分，此外相對人迄今亦均無對之作成任何之命其停業或廢止開業執照之類此行政處分。是聲請人本件聲請，亦不備急迫之要件而非合法。綜上，本件停止執行之聲請不合法，應予裁定駁回。
四、按本院依行政訴訟法第116條第3項之規定，於本件裁定前徵詢當事人之意見，聲請人劉泓志到庭稱相對人台中市政府衛生局100年9月29日函文係要求聲請人歇業，亦即有作成勒令桃山診所歇業之行政處分，而聲明請求於行政救濟終結前，停止相對人台中市政府衛生局100年9月29日函文之效力，其他聲請人顏雪峰及許崇義即桃山診所等2人雖未到庭，惟依彼等與相對人劉泓志共同書面所陳述之意旨，均認系爭函文有作成勒令桃山診所歇業之效力，為行政處分，應認聲請人顏雪峰通及許崇義即桃山診所等2人其聲明同於聲請人劉泓志到庭之上開聲明，即相對人台中市政府衛生局100年9月29日函文為行政處分，而請求於行政救濟終結前，停止該函文之效力，合先敘明。
五、經查，相對人台中市政府衛生局100年9月29日函文(卷8-9頁)，係因聲請人劉泓志致監察院陳述於100年9月6日依法申請顏雪峰醫師為診代理醫師，該局未回覆及100年9月6日函文該局申請為代理醫師，請依法收訴願狀乙案，予以說明，而說明欄意旨為所聲請顏雪峰醫師為診所代理醫師．．．該診所負責醫師許崇義於98年5月7日已遷出國外．．．未實際擔任負責醫師已逾1年10月，按醫療法第15條規定．．．應於事實發生之日起30日內變更登記，請桃山診所盡速依上開規定於文到2週內，向該局辦理變更登記事宜，俟變更負責人後，由診所負責醫師再行向該局申請聲請人顏雪峰為診所代理醫師等語。依此文義，該函係關於聲請人劉泓志向相對人台中市政府衛生局申請顏雪峰為桃山診所代理醫師之事項，予以答覆，並就醫療法第15條之規定，告知聲請人劉泓志因原負責醫師許崇義未實際擔任負責醫師已逾1年10月，應先變更負責人後，再由負責醫師申請聲請人顏雪峰為診所代理醫師，僅係為醫療法之主管機關之本件相對人台中市政府衛生局(經台中市政府於100年10月21日公告委任該局執行醫療法之業務)，為實現醫療法所規定之行政目的，以輔導及建議之方式，促請聲請人劉泓志依相關規定為一定之行為，性質上屬未具有法律上強制力之行政指導，為觀念通知，對人民權利尚未發生具體的法律上效果，自非行政處分。聲請人堅稱100年9月29日函文係勒令聲請人桃山診所歇業，為公法上具體事件所為之處分，自非事實。
六、至聲請人主張相對人於本院100年度全字第19號假處分案件答辯中稱有相對人歇業乙節，查本院100年度全字第19號裁定相對人陳述意見欄中，雖記載該診所負責醫師許崇義已長期未實際擔任負責醫師且無國內執業之事實，應依規定辦理歇業，該診所既應歇業，其診所內執業人員亦應辦理歇業，故無暫時先同意顏雪峰醫師成為桃山診所代理醫師聲請之理由等語。然按相對人之代理人於上開案件所為之陳述，並非有作成行政處分之意思，且為前開陳述之人，亦非屬相對人機關有作成處分之權限者，客觀上相對人代理人於本院100年度全字第19號假處分中之上開意見陳述，尚非係對桃山診所為勒令歇業之處分。
七、另按相對人台中市政府衛生局100年9月29日函文，縱使有拒絕聲請人劉泓志申請聲請人顏雪峰為診所代理醫師之法律效果，惟人民對於行政機關否准其申請之處分，該處分並無執行力，按依行政訴訟法第116條第2項、第3項及第5項之規定，執行停止之目的，在於停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行，如原處分或決定並無須待執行之內容，例如行政機關否准申請之處分，即無須待執行之內容，縱使停止執行，亦僅在停止執行期間不生否准之效力，對於聲請人所申請之事項而言，並無實益，是本件聲請人聲請停止執行系爭上開函文之效力，均與上開行政訴訟法第116條所規定之停止執行之要件不合，應予駁回。至兩造其餘主張陳述事由，與裁定結果無影響，爰不逐一論述，併予敘明。
八、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 10 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 沈 應 南
法 官 王 德 麟法 官 許 武 峰以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 100 年 11 月 10 日
書記官 許 騰 云