臺中高等行政法院判決
100年度訴更一字第16號100年10月13日辯論終結原 告 華城電機股份有限公司代 表 人 許忠明訴訟代理人 吳至格 律師
凃榆政 律師輔 佐 人 許逸德被 告 台灣電力股份有限公司輸變電工程處中區施工處代 表 人 廖本全訴訟代理人 馬志平 律師上列當事人間因採購事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國98年3月6日訴0000000號審議判斷，提起行政訴訟，前經本院98年度訴字第160號判決駁回，原告不服，提起上訴，經最高行政法院100年度判字第652號判決廢棄原判決，發回本院更審，本院判決如下︰
主 文原告之訴及追加之訴均駁回。
本審及發回前上訴審之訴訟費用均由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告參與被告所辦理「虎科一次配電變電所統包工程（案號：Z0000000000）」（下稱系爭工程）採購案，被告於民國（下同）94年5月10日決標並由原告得標，兩造於94年5月17日簽訂工程承攬契約，被告並將原告投標時所繳納之押標金新臺幣（下同）1,780萬元發還予原告。嗣被告以臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）96年度訴字第65號刑事判決已認定原告為取得標案，違法取得評選委員名單，並交付1,200萬元與訴外人黃朝福，以為關說行賄、酬謝評審委員之用。原告違反採購公正性屬實為由，而依政府採購法第31條第2項第8款及系爭採購案「工程採購投標須知」第22條第8款規定，以97年12月26日D中區字第0971200716號（下稱原處分）函知原告追繳押標金1,780萬元。原告不服，委請陳鄭權律師以98年1月8日98傑詮律字第002號函提出異議，經被告以其異議已逾法定期限且未依法檢附委任狀為由，而以98年1月16日D中區字第0980100184號函作出不予受理之異議處理結果並通知原告。原告仍不服，提起申訴遞遭駁回，提起行政訴訟，經本院98年度訴字第160號判決駁回，原告不服，提起上訴，經最高行政法院100年度判字第652號判決廢棄原判決，發回本院更為審理。
二、本件原告主張：㈠被告作成本件原處分，未盡其客觀舉證責任：
1.按行政程序法第36條及第43條規定，可知我國係採職權調查主義，故被告應盡其行政調查義務，釐清正確事實，方能據以作成決定，不得將調查義務轉嫁訴願機關或行政法院。然本件被告根本未為任何證據調查即作成原處分，顯有未盡調查義務之重大違法。最高行政法院發回理由亦特別指明：「被上訴人對於本件原處分上訴人之違規事實，是否業已盡其客觀舉證責任，容有疑義。」而所謂客觀舉證責任，係指「事實關係雖經當事人舉證，仍不能明瞭或確認該事實是否存在時，則此事實真偽未能證明之不利益結果，應由該負舉證責任之當事人承擔」之謂。
2.被告作成原處分，無非以：「茲據臺灣臺北地方法院刑事判決書96年度訴字第65號第8頁第15行至最末行『㈡附表2編號8虎科工程案：黃朝福因附表2編號4、5之和順、保定工程案已與華城電機公司曾有關於工程活動費之約定，遂再依循與張宏吉之前開模式，請託張宏吉向許文宏取得評選委員名單已幫助華城電機公司得標，張宏吉遂再向許文宏取得名單，再告知黃朝福，黃朝福再轉知吳永春，吳永春遂於開標前項名單內評選委員魏忠必、江雨龍、蕭瑛星、陳正炎、沈永堂（其後未參與評選）關說請求支持華城電機公司。嗣經於94年5月10日開標結果由華城電機公司以59,252萬6,970元得標，華城電機公司遂依約取整數交付1,200萬元予黃朝福』所示，刑事判決業經認定貴公司為取得標案，交付1,200萬元予黃朝福，以為關說行賄，酬謝評審委員之用，並扣得貴公司93年11月15日至同年12月31日之支出傳票貴公司違法取得本評選委員名單而關說行賄，已違反本法相關規定」，進而認屬政府採購法第50條第1項第7款：「其他影響採購公正之違反法令行為」，追繳本件押標金，是被告應就原告有影響採購公正之違反法令行為，負客觀舉證責任。然查：
⑴所謂「和順、保定工程案已與華城電機公司曾有關於工程
活動費之約定」云云，業經臺北地院96年度訴字第65號刑事判決（下稱臺北地院刑事判決）查明為子虛烏有，並於判決第50頁第23行以下認定，此二工程案並無任何原告曾經給付款項之證據，而謂「⑶就和順、保定工程案言，卷內並無任何得標廠商即華城電機公司曾經給付款項之證人、或證物文書，自亦難認被告黃朝福因工程案件收入佣金，而依約給付任何之『活動費用』為賄賂、酬勞。」此見解並為臺灣高等法院刑事判決所維持。則被告作成原處分時之推論邏輯，已遭其自身所引判決確認不成立。
⑵原處分既屬行政干預措施之沒收押標金處分，被告應於作
成原處分時針對原告之違規事實盡其法定調查義務，倘無法經由調查證明該事實之存在，顯然不符干預措施之要件時，自應由被告承擔不利益之結果。此不僅經學說見解說明甚詳，且有最高行政法院75年判字第309號判例：「刑事判決與行政處分，亦原可各自認定事實，惟認定事實須憑證據，倘無證據足資認定有堪以構成行政罰或刑罰要件之事實存在，即不得僅以推測之詞予人處罰，則為二者所應一致。」、95年度判字第1872號判決：「違法事實應依證據認定之，無證據則不得以擬制推測之方法，推定其違法事實，此為司法訴訟及行政程序適用之共通法則。故行政機關本應依職權調查證據以證明違法事實之存在，始能據以對人民作成負擔處分，亦即行政機關對於人民違法事實之存在負有舉證責任，人民本無須證明自己無違法事實。又認定違法事實之證據，係指足以證明行為人確有違法事實之積極證據而言，該項證據必須與待證事實相契合，始得採為認定違法事實之資料，若行政處分所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾。」、98年度判字第211號判決及臺北高等行政法院99年度訴字第2413號判決亦同此旨等見解可資參採。
⑶被告稱原告違法取得評選委員名單而關說行賄，自始至終
無非僅憑臺灣高等法院97年度上訴字第5413號刑事判決事實欄項下之記載云云。惟兩造已不爭執原告及（或）原告負責人及任何員工均非上揭刑事案件之被告，甚至連證人身分都無，從而原告或原告員工在上揭刑事案件審理期間，根本無機會到庭答辯或主張。則該刑事判決未予原告機會辯駁，該判決對原告而言自屬傳聞證據，且無拘束力，焉能逕行引據作為不利於原告之證據？況被告基於前揭判例、判決意旨亦應於處分前或至遲於鈞院審理期間為完足之調查證據，尚不得僅以一紙判決即謂已盡舉證之責任。
㈡臺北地院刑事判決中之犯罪集團成員均與原告無涉，原告竟因他人犯罪無端受波及：
1.查原告公司並無一人遭刑事起訴，然此造成原告未能及時且無從取得刑事案件之卷證資料，僅能任由被告任意擷取片段且不正確之卷證內容，對原告為以下之不利益處分及民事動作，計有：追繳押標金、終止雙方之工程採購承攬契約、沒收履約保證金、刊登政府採購公報為不良廠商等，幸經鈞院停權處分案（鈞院99年度訴字第440號）中已調取前揭他人所涉之刑事卷宗資料，始了解遭刑事追訴之黃朝福集團一干人等之不法運作模式，茲整理如下：①其一即由部分不肖廠商主動與黃朝福集團接洽，由該集團成員透過管道取得評選委員名單，再逐一向個別評選委員關說，嗣該不肖廠商若能得標，再交賄款給該集團成員轉交所謂合作的評選委員。但上揭不肖廠商多屬欠缺專業能力且無能力合法競標者，縱刑案黃朝福等人運作，仍無法順利得標，例如臺北地院刑事判決所附附表2監聽紀錄中，致該集團無法獲取好處，因此產生以下第二種不法運作模式。
②該集團成員因前種情況已接觸到部分評審委員，故可瞭解該次標案可能得標之廠商，故該集團再與其他評選委員接洽，並委請支持，再於廠商得標後，藉此「功勞」向廠商勒索牟利。
2.原告因與黃朝福集團無關，在閱卷後始瞭解前揭不法行為之運作模式，蓋由臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）長期監聽及多次搜索，均未有任何不利於原告及員工之不法事證。被告所舉資料，自始至終均僅為單方之推論，均未見任何刑案被告曾直接或間接自原告取得任何款項或好處。至刑案被告吳永春、張宏吉更證稱渠等均係與黃朝福聯絡並接受其指示，對於原告有無涉案根本無法為明確陳述，更無法提出任何積極證據。
㈢就最高行政法院發回判決所指其他應調查事實，分述如下：
1.臺北地院刑事判決第20頁7⑴記載在吳永春住處扣得系爭工程採購案評選委員名單手書筆記影本，該手書筆記影本證物與本件原告待證違規事實之關係為何？乙節，經查：
⑴因該手書筆記為吳永春之記載，其實際意義實難確知，惟
由該記載中列明各標案名稱、刑事被告所探知之承辦人員、評審委員名單、電話、人際關係、抑或投標方式（例如：「高雄保定一次變電所．．．採序位法以前採單價」）、渠等認為較有可能得標之廠商、或其所探知之投標詳情（例如：和順案之各廠商得分詳情）等，可見此筆記，應係供該犯罪集團分析評估之用，與原告無關，更無從推知原告涉有被告所指之違規事實。
⑵另由鈞院99年度訴字第440號停權處分案（下稱停權處分
案）卷第317頁吳永春於三元變電所案所註記之「楊文隆」為原告之離職員工，原告亦未從自該員處得知任何訊息，且據悉該員目前已至原告之競爭廠商中興電工任職。是該等記載不僅無法證明該刑案被告與原告間有任何不法事由之合作，反證明至少迄至94年間（依吳永春所記載之三元變電所案投標日為94年1月14日），原告與該刑案被告間根本無任何聯繫管道，否則，刑案被告等何需試圖透過其他管道接觸原告。
⑶虎科案固由原告得標，此僅為原告之正當投標行為，吳永
春之筆記，非但無一字提及原告曾委託其進行任何不法活動，該犯罪集團嗣後（94年1月間）尚試圖透過原告之離職員工與原告接觸，猶顯原告根本不可能於原告遭扣案支出傳票之93年11月間，提領交付任何賄款予刑案被告。
⑷停權處分案卷第318頁：吳永春於中大變電所提及原告名
稱，並註記「已搓圓仔湯解決」，查該標案並非由原告得標，猶顯此一筆記之記載應僅係供該犯罪集團內部分析討論之用，無法證明原告有委託該集團從事任何不法活動。
⑸停權處分案卷第319、320頁：原告固為和順、保定案之得
標廠商，且檢察官起訴書及判決書之起訴事實，均曾指稱刑案被告黃朝福與原告就該兩案曾有關於工程活動費之約定云云，惟該判決書所謂之犯罪事實係「單純引用」檢察官起訴書所載之事實，此於判決書第50頁理由業澄清：「和順、保定案均難認被告黃朝福收入佣金，而依約給付任何『活動費用』為賄賂、酬勞」可稽，此項認定並為臺灣高等法院刑事判決所採。
⑹停權處分案卷第321頁之相關記載，僅為姓氏數字之記載
，假設該等姓氏代表虎科案刑案被告及其中若干委員，然虎科案之評審姓氏為魏、江、蕭、陳者，根本無一為刑案被告、亦無一取得賄款，且該等姓氏左側尚有「1」、「2」之記載，則其中陳係記載為「2」，顯然其應未配合刑案犯罪集團之意給予「1」，若此時犯罪集團仍須交付賄款「20」，即顯不合邏輯。另停權處分案卷第322頁同案被告黃慶連（刑案一、二審均獲無罪判決）之手稿，魏及蕭之記載均為「2」，又與吳永春之手稿不符，顯然該等記載僅為其本身之規劃，並無任何意義。
⑺綜上，由刑案被告吳永春之扣案手稿，非但無法證明原告
果有涉及任何不法行為，反可證明該犯罪集團之犯罪模式確如原告所提出之第二種模式，即由黃朝福集團逕行向委員關說後，再向得標廠商施壓，以提高其取得不法利益之機率。
2.臺北地院刑事判決第20頁7⑶記載於華城公司扣得該公司93年11月15日至同年12月31日之支出傳票，原告於原審起訴時即主張該支出傳票，實係給付他案之電機技師費用，原審對此似未予以調查乙節，經查：
⑴原告於原判決審理過程中，僅知刑事案件中提及扣案傳票
為93年11月15日至同年12月31日之支出傳票，然該段期間之傳票甚多，包括給付他案電機技師費用之傳票，檢察官究竟具體指述哪幾張，原告並不確定。嗣經原告於停權處分案閱卷後，方知悉檢察官所指之傳票究竟為何。
⑵起訴書及判決書中一再提及，黃朝福犯罪集團自原告處取
得1,200萬元云云，原告經閱卷檢視扣案資料後赫然發現，檢察官之指述，恐有重大誤會。因原告高雄營業所交際費（例如工地之飲料費、檳榔費、煙費、抑或餐費等雜支）之申請均以一季或數個月申請一次，申請方式係由高雄營業所先開立請款單予臺北總公司，再由臺北總公司開立支出傳票、匯至高雄營業所之帳戶，並購買郵政禮券分送同仁使用（因郵政禮券較為優惠，且變現性高，南部攤商亦多接受以之付款），嗣後再將購買憑證寄回臺北總公司；至於停權處分案卷第327頁之轉帳傳票，其中列「交際費」20萬元者，則為臺北總公司營業一課之支出。然本件系爭工程並非「高雄營業所」抑或「臺北總公司營業一課」之業務，而係當時原告編制之工程處（目前因組織調整更名為「新工處」）所負責，可知，此等內部傳票並非負責系爭工程之單位所屬單據，與系爭工程無關。
⑶綜上，扣案之原告內部傳票總額僅為291萬3,500元（即27
1萬3,500＋20萬），並非1,200萬元。起訴書所陳之「原告為系爭工程給付『1,200萬元』予黃朝福」，實無所據。
3.臺北地院刑事判決第20頁7⑷記載證人何兆榮即臺電中區施工處課長之證詞為何？證人魏忠必即評選委員之證述為何？⑴由起訴書可知，證人何兆榮之陳述僅係說明刑案被告許文
宏有取得埔里工程案、虎科工程案、越港工程案之評選委員名單等情，從無提及原告，尚難據以作為認定原告有不當行為之證據。
⑵證人魏忠必之陳述內容僅為伊與被告吳永春之來往情形，
完全未提及原告。且魏忠必之調查站警詢筆錄內容已明確表示伊於虎科工程案中投票認定原告為最優廠商之理由係依據投標文件之廠商資料內容，並依其專業審查廠商之執行能力，足證原告具專業能力並可成為得標廠商，無需進行任何不法活動。
⑶吳永春給付魏忠必之30萬元，係因第三人長興電機股份有限公司所涉及之埔里案件，與原告無涉。
㈣茲將被告所提之所謂「證據」逐一分析，可發現非但不足以
作為不利於原告之認定，反可採為原告確無任何違法關說行賄情事之有利證明：
1.被告主張張宏吉於偵查中及刑案第一審審理中數度具結證述：評選委員名單均係拜託許文宏取得，許文宏取得後即通知至台大校園、伊住處抄寫，事後未得標者未交付款項，但得標如虎科工程案交付現金195萬元等語。經查：
⑴張宏吉為刑案被告，就有關「事實」之陳述已非當然可採
，況刑案被告倘為藉所謂自白求取減刑之好處，或作為污點證人，則根本無從期待其陳述內容完全具有真實，更不能引據作為認原告涉有不法之唯一或主要證據。
⑵依張宏吉所述，所能證明之事實為：張宏吉係據黃朝福告
訴伊，原告想要承作虎科案。黃朝福係透過張宏吉取得評選委員名單，而張宏吉又係自許文宏處取得該名單。活動費為工程款百分之二（縱有）係張宏吉與黃朝福間於五權案所談，虎科案沒有再談。張宏吉縱於虎科案有收受若干金錢，亦係由黃朝福交給伊。
⑶綜上，被告張宏吉所述，均係伊與黃朝福及許文宏之往來情形，與原告無涉。
2.被告提出張宏吉於刑案一審審理中坦承「我有從許文宏那裡拿到委員名單，再轉給黃朝福．．．我有跟華城談好要工程的百分之二為傭金。黃朝福94年7月間有拿195萬元，另還轉交195萬元給許文宏。」云云，惟查：
⑴張宏吉從未指出伊究竟與原告之何人談好要工程的百分之
二為傭金，其說明已顯非可採。又該所謂「約定工程款百分之二」之活動費，業經刑事判決理由中認定此約定為張宏吉與被告黃朝福之間之約定，「非」張宏吉與原告間之約定，此由臺北地院刑事判決書第32頁「⑵被告張宏吉亦於本院供稱：本件工程利益與被告黃朝福約定活動費用為得標後工程款2％」可稽。
⑵該百分之二之數額為何，原告究竟如何交付該等款項予該
刑案被告等，均未見刑事判決列舉任何積極證據及說明其認定理由為何。
3.被告提出吳永春於刑案一審審理中供稱「評選委員名單均係由黃朝福處取得，並依據名單拜訪部分評選委員，另自黃朝福處於虎科工程案後取得150萬元」云云，惟查，吳永春之陳述僅得證明黃朝福有交付伊若干金額之款項，及渠依黃朝福指示拜訪評選委員等事實，未見任何一語與原告有關，自不能據以作為不利原告之證據。
4.被告提出黃朝福於刑案一審審理中坦承「確實由張宏吉處取得評選委員名單、轉給吳永春」乙節，姑不論依被告所述內容僅為黃朝福與張宏吉、吳永春間之往來，與原告無關，且黃朝福於同一審理庭亦陳述：「㈢94年7月我沒有從華城那邊拿到1,200萬元，也沒有從那邊轉錢給吳永春。」
5.被告提出評選委員魏忠必證稱「（問：吳永春有無事後來找你？）在我擔任虎科工程案的評選委員他又來找我，這一次請我支持華城公司。（問：吳永春有自白向你行賄30萬元，為你拒絕，是否屬實？）是屬實」乙節，查：魏忠必於調查站警詢筆錄內容已明確表示，伊於虎科工程案中投票認定原告為最優廠商之理由，係依據投標文件之廠商資料內容，並依其專業審查廠商之執行能力，反足證原告具專業能力並可成為得標廠商，無需進行任何不法活動。況且吳永春給付證人魏忠必之30萬元，係因第三人長興電機股份有限公司所涉及之埔里案件，與原告無涉。
6.被告提出黃慶連國立成功大學辦公室扣得之手書便條紙載有：「魏忠必2、蕭瑛星2、江雨龍中興、土木（被告誤植為「電機」）、沈永堂-朝陽、建築」乙節，查黃慶連業於刑案一審業獲無罪判決，其筆記顯與犯罪事實無任何關連。被告黃慶連之手稿，魏及蕭之記載均為「2」，又與吳永春前述之手稿不符，且與證人魏忠必評選原告為最優廠商之事實相互矛盾，該等記載顯無任何意義，亦無從為不利原告之認定。
㈤被告雖引最高行政法院100年度判字第1236號判決（下稱皇
昌案）辯稱渠等所引據之臺灣高等法院97年度上訴字第5413號刑事判決及該案被告張宏吉等人之陳述得為行政訴訟之書證，並有證據能力，且刑事案件之起訴書、判決書，均非不得作為行政法院認定事實之依據云云。然上二案之情況大不相同，本件關連刑案之被告無一為原告參與系爭工程投標活動之關係人、使用人或代理人：
1.查皇昌案中，係因該案上訴人皇昌營造股份有限公司（下稱皇昌公司）雖無直接違法行為，但因皇昌公司之共同參與系爭工程投標活動之關係人，包括其分包商及連帶保證廠商法定代理人及顧問已被查出涉有刑事違法行為，故遭採購機關以民法第224條認定縱屬代理人或使用人涉有行賄事實而終止契約。惟本件並無此等情事，關連刑案之被告不僅無一為原告、及（或）原告負責人、及（或）任何員工、更無任何原告之分包商、協力廠商、亦或其他共同參與系爭工程投標活動之關係人涉入其中，即該等刑案被告之行為，無任何證據得證明與原告有關，並無民法第224條適用之餘地，此為被告不爭之事實。
2.最高行政法院固於皇昌案判決稱行政訴訟採自由心證主義，但其仍不排除、亦不否認行政法院應自行認定事實，不受刑事案件之影響，故相關刑事卷證均應經行政訴訟程序之調查審認無誤後，方得作為判決依據。本件原告已指明，關連刑案被告之陳述，除本身已前後相互矛盾（例如：張宏吉有關工程款百分之二之供述），亦與原告根本無涉（例如：吳永春、黃朝福及魏忠必之證詞），甚為被告片段擷取誤導，是縱依前揭判決見解，該等書證之真實性顯已為推翻，除非另有其他積極證明，即無從為不利原告之認定，此亦有最高行政法院87年判字第1604號判決指出：「被告於辦理專案考績時，未調查原告是否確有前開違法行為，已嫌率斷，對於原告復審所提不在場證明，復不予調查，亦有不當」等語可參。綜上，被告作成原處分時，未依法調查證據，在無明確事證及查無任何不法事實之情況下，除沒收本件押標金以外，更將原告列為不良廠商，並沒收履約保證金，實對原告權益斲傷甚深。
㈥被告固又稱行政院公共工程委員會（下稱工程會）業以96年
10月11日工程企字第0960040878 0號函及96年7月25日工程企字第09600293210號函通案認定，凡有政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」，即構成同法第31條第2項第8款追繳押標金之事由，惟查：
1.姑不論政府採購法第50條第1項第7款已賦予工程會就「『廠商』有其他影響採購公正之違反法令行為」之認定義務，則各廠商所為行為態樣均不一致，工程會自應就個案情形依法認定，然上開函釋竟不附任何理由，即就此侵害人民財產權且差異性甚大之事項為通案之相同認定，顯已違反法律保留原則及平等原則；矧縱該函釋為有效，其業指明必須「關說或行賄行為，進而影響採購之公正性」方有適用，然包括證人魏忠必在內之評選委員，無一為刑事案件之被告，甚證人魏忠必業明確指出其係依專業評定原告為最優廠商，故無論證人吳永春係基於何種動機就系爭工程請評選委員支持原告（原告否認之），本件「採購之公正性」顯然不受吳永春等人行為之影響，遑論適用上述通案認定之函釋。
2.再者，無論政府採購法第50條第1項第7款、第31條第2項第8款、抑或被告所援引之工程會96年10月11日工程企字第09600408780號、96年7月25日工程企字第09600293210號函、89年1月19日工程企字第89000318號函，暨被告工程採購投標須知第22條第8款之規定，無不以「廠商」之行為為其核心歸責要件。然無論證人黃朝福、張宏吉、吳永春、魏忠必、何兆榮等均無一為原告之人員，亦非原告之協力廠商、連帶保證廠商及分包商等使用人，自無援引最高行政法院100年度判字第1236號判決所稱類推適用民法第224條，率認該等人之任何不法行為（若有）應由原告負其責任之餘地。
3.另被告援引之工程會96年5月8日工程企字第09600087510號函，係針對「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」之情形所為，與本件無關，併此說明。
㈦追加訴之聲明第2項：按行政訴訟法第111條第3項第2款之規
定，追加訴訟標的與原訴訟標的之請求基礎不變者，當事人依法得為追加。茲因行政處分不因行政救濟程序之進行而停止執行，故被告於本件訴訟進行中之99年11月2日，業以系爭違法行政處分為據，自被告依約應給付原告之工程尾款中，主張抵銷1,780萬元之押標金，顯為公法上不當得利，原告自有權請求被告返還之，並依前揭行政訴訟法第111條第3項第2款之規定，於本件訴訟中（100年8月5日）追加聲明。
㈧鈞院通知訊問之證人計張宏吉、吳永春、黃朝福、魏忠必及
何兆榮，其前三者乃刑事案件之被告，後二者則為該案證人，渠等就本件事實之陳述各涉及自身利害，其證詞是否可信，有再為釐清必要。又證人張宏吉為所涉刑事之污點證人，伊於該案所為陳述均受證人保護法之拘束，倘其於本件供述與刑事程序不一致，其用以向該案檢察官換取較輕刑責即有遭撤銷之可能，是其所述內容之可信度本極有限。且其證詞多稱不記得相關事實、沒有此記憶，關於百分之二傭金，亦稱沒有跟誰約定，足證原告與證人張宏吉間並無任何接觸，遑論交付任何款項。而證人黃朝福於鈞院詢問時並不諱言，其確有為中興公司與中鼎公司關說標案，惟與原告間全然不認識。伊與吳永春間之金錢往來，乃渠等於大陸合作投資之商業關係，與本件無關。至於吳永春所述亦僅伊與其他人間之商業往來。證人魏忠必對於本件事實亦屬記憶模糊。吳永春雖稱其為長興電機及原告關說，然並未表示係基於上述廠商之請託，且僅長興電機交付30萬元，不論其動機為何，其行為與原告無涉，更非原告之代理人或使用人。證人何兆榮所供事實與原告並無關係，原告就其可信度無從表示意見。另有關鈞院所詢更原證10原告459萬元轉帳傳票之款項內容，查此款項係原告自88年起累計至93年12月31日止，代原告員工福利委員會先行墊支款項之累計金額，包括①88年6月16日10萬元、7月19日219萬元。②90年6月20日60萬元、9月29日50萬元。③91年1月10日40萬元、1月30日80萬元。共計459萬元，有原告第一銀行信維分行活期存款帳戶（帳號：0000000000000）列帳明細可參，是該轉帳支出發生時間早於虎科工程案招標期間（94年5月間）達數年之久，核與本件事實確無任何關係。
㈨原告於86年起即為股票上市公司，為一守法踏實之殷實廠商
，而且財務公開透明可受公評，並於97年、98年連續二年獲得經濟部頒發之「公共工程優質獎」。被告竟在無明確事證證明不法事實情況下，除此一追繳押標金之違法原處分外，又執本案更審前判決將原告列為不良廠商，致停權1年遭受莫大損失，另更於系爭工程圓滿完成之情形下，沒收原告之履約保證金，不僅自始至終未盡其舉證責任，且認事用法確有重大錯誤，請鈞院命被告及工程會正視行政機關之舉證責任，落實人民權益之保障，並逕依行政訴訟法第132條準用民事訴訟法第196條之規定，暨行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條本文規定，由被告依法負擔其不利益等情，並聲明求為判決⑴審議判斷及原處分（被告97年12月26日D中區字第0971200716號函及98年1月16日D中區字第0980100184號函）均撤銷。⑵被告應給付原告1,780萬元，暨自99年11月2日起以周年利率百分之五計算之利息。
三、被告則以：㈠虎科工程案，張宏吉、吳永春、黃朝福自許文宏處違法取得
應秘密之評選委員名單，而關說行賄評選委員之事實，前經臺北地院96年度訴字第65號判決後，相關被告提出上訴，臺灣高等法院97年度上訴字第5413號刑事判決雖諭知相關被告免訴或無罪，惟仍認定原告確有違法取得評選委員名單而關說行賄之行為無訛，相關證據如下：
1.張宏吉於偵查中及刑案一審審理中數度具結證述：評選委員名單均係拜託許文宏取得，許文宏取得後即通知至台大校園、伊住處抄寫，事後未得標者未交付款項，但得標如虎科工程案交付現金195萬元等語；吳永春亦於刑案一審審理中供稱：評選委員名單均係由黃朝福處取得，並依據名單拜訪部分評選委員，另自黃朝福處於虎科工程案後取得150萬元等語；黃朝福亦於刑案一審審理中坦承：確實由張宏吉處取得評選委員名單、轉給吳永春等語。
2.另張宏吉於刑案一審審理中坦承：「我有從許文宏那邊拿到委員名單，再轉給黃朝福．．．我有跟華城談好要工程的百分之二為傭金。黃朝福94年7月間有拿195萬元，另還轉交195萬元給許文宏。」等語；吳永春於刑案一審審理中亦坦承：「我有從黃朝福那邊拿到委員名單。我有去找魏忠必、江雨龍、蕭瑛星、陳正炎，其中陳正炎因為跟學生在討論，只有接觸1分鐘，其他三人是請虎科案能夠的時候請他們支持華城．．．在虎科案決標後黃朝福有拿150萬元給我」等語；評選委員魏忠必證稱：「（問：吳永春有無事後來找你？）在我擔任虎科工程案的評選委員他又來找我，這一次請我支持華城公司」等語；再參酌於吳永春住處扣得之虎科工程案評選委員名單手書筆記影本、「吳10、黃30、魏30、蕭30、江30、陳20」之手書筆記影本、於黃慶連國立成功大學辦公室扣得如附表1編號8所示虎科工程案之載有評選委員「魏忠必2、蕭瑛星2、江雨龍-中興電機、沈永堂-朝陽建築」之手書便條紙，均顯示張宏吉、黃朝福、吳永春等人取得評選委員名單，確實係為關說行賄評選委員之用。
3.關於張宏吉於虎科工程案決標後，自黃朝福處取得195萬元之事實，有張宏吉於刑事案件審判中，自白：「我有跟華城談好要工程的百分之二為傭金。黃朝福94年7月間有拿195萬元，另還轉交195萬元給許文宏。」等語，並證稱：「（虎科工程案，華城公司事後有取得該標案，你是否有取得工程款百分之二活動費？）我有取得百分之二裡面的195萬元。
（你是否還有人取得該活動費用款項？）有，還有許文宏由我轉交，其他人因為這件事是由黃朝福主導，所以我不清楚。我跟許文宏的上開款項是從黃朝福那邊取得。」、「（在虎科案，你說黃朝福有把錢拿給你，黃朝福知道其中的一部分是你要分給許文宏的嗎？）應該知道，這個問題我跟黃朝福也談過說其中一份是要給許文宏，虎科案一人195萬，所以我一共拿到390萬元。」等語。此外，張宏吉於刑案偵查中，提出收受賄款金額345萬元整，有臺北地檢署提出賄款通知書、自行收納款項收據為憑。關於該筆繳回之賄款345萬元，張宏吉證稱：「（你繳回的345萬元如何計算？）埔里工程150萬元，虎科工程195萬元」等語，足證張宏吉確實於虎科工程案決標後，自黃朝福處取得賄款390萬元，其中195萬元自行留存，其餘195萬元則轉交予許文宏。
4.張宏吉、吳永春二人，經鈞院於100年8月23日傳喚到庭後，均證稱渠於檢察官偵訊時與法院審理中所言，均屬實在，且魏忠必（評選委員）、何兆榮2人，經鈞院於100年9月20日傳喚到庭後，均證稱渠在檢察官偵訊時以及法務部調查局北部機動組（下稱北機組）調查時，所為之證言均屬實在。是以，張宏吉、吳永春、魏忠必、何兆榮先前於刑案偵查、審理過程，所為之自白、證詞，均得作為本件認定原告違規事實之證據。綜上，原告為標得被告招標之虎科工程案，經由黃朝福與張宏吉約定得標後以工程款2%為酬庸，由張宏吉自許文宏處取得應保密之評選委員名單後，轉交黃朝福，再轉交吳永春，由吳永春按照名單拜訪評選委員魏忠必、江雨龍、蕭瑛星、陳正炎，關說行賄請求支持原告得標，且原告得標後，張宏吉、許文宏各分得195萬元，而黃朝福另交付150萬元予吳永春，欲交付評選委員惟遭拒，事證明確，原告違法取得評選委員名單而關說行賄之行為，堪予認定。
㈡被告作成原處分之依據：
1.廠商違法獲取應保密之評選委員名單，而關說行賄評選委員，依據工程會96年10月11日工程企字第09600408780號函釋：「廠商違法獲取應保密之評選委員名單而為關說或行賄之行為，進而影響採購公正者，屬本法第50條第1項第7款情形。」原告上揭違法行為已構成政府採購法第50條第1項第7款所稱「其他影響採購公正之違反法令行為」。
2.按工程會96年11月30日工程企字第09600476330號函釋：「廠商是否有本法第50條第1項第7款影響採購公正之違反法令情形（例如本法第59條第2項情形），應由機關依本法規定及實際情形本於權責認定。」可知是否有政府採購法第50條第1項第7款規定之情形，應由招標機關自行認定。本件原告於決標前違法取得評選委員名單並關說行賄評選委員之事實，已符合政府採購法第50條第1項第7款所稱「其他影響採購公正之違反法令行為」之情形，而原告上揭違規行為，復經臺北地院96年度訴字第65號、臺灣高等法院97年度上訴字第5413號刑事判決確認，並有該刑案被告自白、證人證詞及相關物證可稽，足見被告認定原告有影響採購公正之違反法令行為，並無違誤。
3.工程會已通案認定凡有政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」，即構成同法第31條第2項第8款追繳押標金之事由：
⑴按前揭工程會96年10月11日工程企字第09600408780號函
釋、工程會89年1月19日工程企字第89000318號函釋「如．．．發現廠商有本法第50條第1項第3款至第5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」、工程會96年7月25日工程企字第09600293210號函釋「如有．．．第50條第1項第7款『其他影響採購公正之違反法令行為』辦理者，茲依本法第31條第2項第8款認定，該等廠商押標金應不予發還，並請將相關廠商移檢調機關偵辦。」、工程會96年5月8日工程企字第09600087510號函釋「本會92年11月6日工程企字第09200438750號函，則為本會依採購法第31條第2項第8款之規定，基於採購法主管機關之權責，就個案經機關認定有採購法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』之情形，通案認定該情形即屬採購法第31條第2項第8款所稱『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者』，本會就具有共通性質之該款行為予以通案認定，尚無不妥，且就該等經本會通案認定之案件，無需就個案再送本會認定。」等，可知工程會已通案認定凡有政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」，均屬同法第31條第2項第8款所稱「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之追繳押標金事由，無須就個案再送該會另行認定。
⑵本案原告於決標前違法獲取應保密之評選委員名單，而關
說行賄評選委員，請求其支持原告為最優廠商，此等關說行賄、給予後謝金行為，依工程會96年10月11日工程企字第09600408780號函釋，已構成政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」之情形，符合工程會通案認定屬於同法第31條第2項第8款，以及本工程採購投標須知第22條第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之追繳押標金事由。
㈢關於原告於100年8月4日「行政更㈠追加暨補充理由㈡狀」
為追加聲明，主張依公法上不當得利，請求被告給付1,780萬元及利息乙節，查：
1.行政訴訟法第111條第3項規定：「有下列情形之一者，訴之變更或追加應予准許：．．．訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者。」可知該條項第2款乃關於訴之變更之規定，而非關於訴之追加之規定。原告援引該款規定，主張其訴之追加應為法之所許云云，殊屬誤會，且被告並不同意原告所為訴之追加，其追加於法不合而應予駁回。
2.原告指稱被告由應給付原告之工程尾款中，抵銷系爭應追繳之押標金1,780萬元，顯為公法上不當得利，原告有權請求被告返還云云乙節，惟按關於公法上不當得利之成立要件，高雄高等行政法院98年度訴字第526號判決有謂：「所謂公法上不當得利，係指在公法範疇內，欠缺法律上原因而發生財產變動，致一方得利，他方受損害之謂；並基於依法行政原則，不合法之財產變動均應回復至合法狀態，而使受損害者享有公法上之不當得利返還請求權。故公法上不當得利返還請求權之發生，應具備財產變動、公法範疇及欠缺法律上原因之要件。又有效之行政處分，因其本身即屬財產變動之法律上原因，且行政處分除非達於無效程度而自始無效外，縱屬違法，於該行政處分經撤銷、廢止或因其他事由失效前，該行政處分之效力仍繼續存在，故以該行政處分為依據之財產變動，即非無法律上原因，自不構成公法上不當得利。」最高行政法院94年度判字第2033號判決亦曾闡釋謂：「按公法上不當得利，行政法規中，如行政程序法第127條關於授益處分之受益人返還所受領之給付，或稅捐稽徵法第28條關於納稅義務人申請退還溢繳稅款等規定屬之，無非就不同之態樣而為規定，尚無統一的不當得利法之明文。適用之際，除有特別規定者外，應類推適用民法關於不當得利之規定，須無法律上之原因而受利益，致他人受損害者始足當之，其受領人因而有返還不當得利之義務。本件被上訴人在原審起訴請求返還不當得利，主張上訴人計徵登記費違法，致其有溢繳部分，因而請求退還。然而上訴人徵收登記規費之決定，為行政處分，縱其所依據之土地登記規費及其罰鍰計徵補充規定第3點第1款事後經本院判例認與法律規定有牴觸之情事，惟該處分其違法尚非屬行政程序法第111條第1至第6款規定之例示或第7款有重大而明顯瑕疵之無效情形，充其量僅能由當事人循行政救濟程序請求為撤銷，而並非無效。被上訴人之前並未對於該行政處分提起行政爭訟，且依該行政處分之內容繳納登記規費，上訴人受領款項，有該行政處分為據，並非無法律上之原因而受利益，參考前述說明，並不構成不當得利。」參照。本件系爭追繳押標金之處分，並非無效之行政處分，其效力仍繼續存在，縱因而發生財產變動之效果，亦非「無法律上原因」。況追繳押標金之處分，並未直接發生財產變動之效果，亦不符不當得利之要件。原告財產發生變動，係因被告行使抵銷權，自原告之工程尾款中，予以扣抵應追繳之押標金1,780萬元，可知系爭追繳押標金之處分並未直接發生財產變動之效果，原告依公法上不當得利請求被告返還1,780萬元，洵無理由。
㈣原告主張張宏吉之證述屬無證據能力之傳聞證據、不得以起
訴書作為認定違法事實之依據云云乙節，查行政訴訟之採證，最高行政法院100年度判字第1236號判決闡釋謂：「行政訴訟採自由心證主義，而自由心證主義原則上並無證據能力之限制，所有人、物均得為證據，且傳聞證據並未限制其證據能力，上訴人指摘原判決所引訴訟外之訊問筆錄無證據能力云云，顯不足採。況上揭筆錄乃屬書證，業經原審於言詞辯論時，經提示予當事人辯論，有言詞辯論筆錄在卷可按，上訴人指摘其屬傳聞證據，原判決違背行政訴訟法第141條第1項及第188條第1項有關直接審理原則規定云云，乃有誤會。又法院得自行認定事實，不因刑事判決未確定而受影響。茲查本件上訴人之協力廠商及分包廠商就促成系爭契約之締結，曾行賄被上訴人委請之評選委員乙節，依臺北地檢署95年度偵字第23851號、第26982號、第17103號、第17104號檢察官起訴書之犯罪事實欄，明載上訴人協力廠商及分包廠商之行賄經過，且經該案偵查結果，行賄及受賄者均遭起訴在案，則原審因認該案犯罪事實之三方關係人之多份筆錄，可證上訴人協力廠商、連帶保證廠商或分包廠商，確有為上訴人標得系爭採購案而行賄之事實。復參以上揭上訴人協力廠商、連帶保證廠商及分包廠商乃上訴人履約之使用人，是原判決類推適用民法第224條規定，認定上訴人須為協力廠商、分包商或連帶保證廠商關說、行賄行為負責，已於理由內敘明甚詳，就本案而言，上訴人協力廠商、分包商或連帶保證廠商之負責人確有行賄事實，業經原審認定在案，則此等上訴人之履約使用人，在契約締結過程之『影響採購公正違反法令行為』責任，即應由上訴人負同一責任，不問上訴人是否知情，被上訴人有權依照政府採購法第50條第2項規定，終止系爭契約之一部分，進而作成停權處分。原判決因而認定上訴人須對此負責，被上訴人所為停權處分乃屬合法之結論，核無違誤，並無違背法令之處。」等語，可知刑事案件之筆錄，乃屬書證，有證據能力，且刑事案件之起訴書、判決書，均非不得作為行政法院認定事實之依據等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點：被告以原告有違反採購公正之事由，依政府採購法第31條第2項第8款及系爭採購案「工程採購投標須知」第22條第8款規定，以原處分函知原告追繳押標金1,780萬元，是否適法。
五、經查：㈠按政府採購法第74條規定：「廠商與機關間關於招標、審標
、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」採購申訴審議委員會對申訴所作之審議判斷，依同法第83條規定，視同訴願決定。準此，立法者已就政府採購法中廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，規定屬於公法上爭議，其訴訟事件自應由行政法院審判。機關依政府採購法第50條第1項第5款取消廠商之次低標決標保留權，同時依據投標須知，以不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯情形，認廠商有同法第31條第2項第8款所定有影響採購公正之違反法令行為情形，不予發還其押標金。廠商對不予發還押標金行為如有爭議，即為關於決標之爭議，屬公法上爭議(最高行政法院97年5月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨參照)。本件原告參與被告所辦理「虎科一次配電變電所統包工程（案號：Z0000000000）」採購案，經由原告得標並經兩造簽訂工程承攬契約，雖經原告履約完畢，嗣被告事後得知原告有違反採購公正性之事由，依政府採購法第31條第2項第8款及系爭採購案「工程採購投標須知」第22條第8款規定，通知原告追繳押標金1,780萬元，並非關於採購契約履約問題而不予發還押標金所生之爭議，仍屬廠商與招標機關間關於審標及決標之爭議，為公法上爭議，本院自有審判權，合先敘明。
㈡次按廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章
規定提出異議及申訴，為政府採購法第74條所明定。又對採購之過程、結果提出異議者，為接獲機關通知之次日起10日，同法第75條第1項第3款定有明文。本件原告對被告97年12月26日D中區字第0971200716號函知其追繳押標金1,780萬元之處分，原告於97年12月29日收受該函，為兩造所不爭，則自同月30日起算異議期間10日，98年1月8日為異議期間之最末日。另按上開政府採購法規定廠商向機關之異議，機關收受廠商之異議日期，涉及期間之計算及有無異議逾期之問題，事關廠商異議權之保障，影響其權益重大，自應於政府採購法明文規定或授權主管機關於同法施行細則訂定之，行政程序法第49條規定「基於法規之申請，以掛號郵寄方式向行政機關提出者，以交郵當日之郵戳為準」，該規定雖僅就當事人以掛號郵寄方式寄送文書予行政機關，該機關受理日之規定，然係採發信主義，如向行政機關提出者，如非以掛號郵寄方式而以平信向行政機關提出，如由郵件上之郵戳可觀出郵寄日期，亦應解釋為以發信日為行政機關受理日。又政府採購法有關廠商因招標、審標及決標之爭議，向招標機關之異議，並無規定法定不變期間需扣除在途期間，是招標機關收受廠商之異議，並非一定採書狀到達主義，該法如無特別規定，自應適用行政程序法第49條之規定，乃政府採購法並無此相關規定，亦未有授權主管機關於同法施行細則訂定之規定，而於同法施行細則第104條之1規定「以受理異議機關之招標機關收受書狀之日期為準」，因施行細則為行政命令，其位階在於法律之下，而其母法政府採購法並未授權主管機關工程會得訂定該規定之條文，有如上述，是本件原告向被告提出之異議狀日期，應適用行政程序法第49條之規定，而其向被告郵寄異議狀之日期，依信封上所載係98年1月8日(本院前審卷第86頁)，該日為異議期間之最末日，是本件原告依上開規定向被告之異議，尚未逾期，被告引用工程會93年2月12日工程企字第09300053900號函意旨「招標機關計算廠商提出異議法定期間，基於採購效益，不扣除在途期間。」，認其於98年1月9日方收受原告之異議狀，原告之異議已逾期，並無可取，亦併此說明。
㈢再按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經
被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。．．．有下列情形之一者，訴之變更或追加應予准許：．．．訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者。」行政訴訟法第111條第1項、第3項定有明文。法律明定請求之基礎不變者訴之追加合法，立法目的在於追加之訴與原訴兩者訴訟（證據）資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，使得先後兩請求可在同一程序得加以解決，以達訴訟經濟之目的。本件原告原先提起撤銷訴訟，嗣後主張追加依公法上不當得利之法律關係，追加聲明請求被告應返還1,780萬元之押標金及其利息，其訴訟標的之請求雖有變更，但其追加之訴請求之基礎為撤銷追繳押標金之處分，其請求之基礎不變，且本院認為適當，原告為訴之追加，依法應予准許。被告主張原告不得追加，要無足採。
㈣又按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，
其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰．．．八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：．．．七、其他影響採購公正之違反法令行為。」及「機關辦理評選，應成立5人至17人評選委員會，．．．
評選委員會組織準則及審議規則，由主管機關定之。」為政府採購法第31條第2項第8款、第50條第1項第7款及第94條所明定。復按「本準則依政府採購法（以下簡稱本法）第94條第2項規定訂定之。」、「機關為辦理下列事項，應就各該採購案成立採購評選委員會（以下簡稱本委員會）：一、本法第22條第1項第9款或第10款規定之評選優勝者。二、本法第56條規定之評定最有利標或向機關首長建議最有利標。」及「本委員會委員名單，於開始評選前應予保密。但經本委員會全體委員同意於招標文件中公告委員名單者，不在此限。」為採購評選委員會組織準則第1條、第2條、第6條第1項所規定。再按「押標金不予發還：凡投標廠商有下列情形之一者，除違法部分送請主管機關依法辦理外，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：．．．（八）其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」為系爭採購案之工程採購投標須知第22條第8款所規定(本院前審卷第50頁反面)。又按「廠商違法獲取應保密之評選委員名單而為關說或行賄之行為，進而影響採購公正者，屬政府採購法第50條第1項第7款情形」及「如有．．．政府採購法第50條第1項第7款『其他影響採購公正之違反法令行為』辦理者，茲依本法第31條第2項第8款認定，該等廠商押標金應不予發還，並請將相關廠商移檢調機關偵辦。」分別經工程會96年10月11日函及96年7月25日函等函釋在案。依上開規定，可知機關辦理採購案之評選而應成立採購評選委員會者，該委員會委員名單，於開始評選前應予保密，以維護採購程序之公平、公開，確保採購品質（政府採購法第1條規定參照），此觀政府採購法第94條第2項規定授權訂定之採購評選委員會組織準則第6條第1項規定自明。據此，主管機關工程會乃依政府採購法第31條第2項第8款之授權規定，通案認定「廠商違法獲取應保密之評選委員名單而為關說或行賄之行為，進而影響採購公正者」構成同法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」之情形（於本件係指影響採購公正之違反政府採購法第94條第2項規定授權訂定之採購評選委員會組織準則第6條第1項規定行為），而屬同法第31條第2項第8款（於本件亦規定於系爭採購案之工程採購投標須知第22條第8款）「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之追繳押標金事由，爰作成96年10月11日函釋及96年7月25日函釋，俾各機關辦理採購案時遵循，核上開函釋均未違反政府採購法及其相關規定，各機關辦理採購案時自得適用之。
㈤本件原告參與被告所辦理「虎科一次配電變電所統包工程（
案號：Z0000000000）」採購案，被告於94年5月10日決標並由原告得標，兩造於94年5月17日簽訂工程承攬契約，被告並將原告投標時所繳納之押標金1,780萬元發還予原告。嗣被告以臺北地院96年度訴字第65號刑事判決已認定原告為取得標案，違法取得評選委員名單，並交付1,200萬元與訴外人黃朝福，以為關說行賄、酬謝評選委員之用。原告違反採購公正性屬實為由，而依政府採購法第31條第2項第8款及系爭採購案「工程採購投標須知」第22條第8款規定，以97年12月26日D中區字第0971200716號函知原告追繳押標金1,780萬元。原告不服，循序提起本件行政訴訟，並為如事實欄所載之主張。
㈥查被告辦理之虎科工程採購案，於94年5月10日決標，並由
原告得標，該案之評選委員有江雨龍、陳正炎、李振南、魏忠必、沈永堂、邱彬山、蕭瑛星、許舜清、鄭恆立等9人之事實，有台灣電力公司移送臺北地院六輸計畫案件一覽表可稽，並為兩造所不爭，堪信為真實。原告雖否認有委由他人取得評選委員名單及進而關說行賄評選委員之情事，惟稽之下列人員之陳述：
⒈何兆榮部分：
⑴於96年1月2日在北機組訊問時陳稱：「問：你有無經辦臺電
公司『第六輸變電計畫』的相關統包工程？答：有的，我有經辦埔里、虎科、越港工程3件。．．．問：你有無向股長廖振東索取過埔里、越港工程的評選委員名單？答：是的，因為中區施工處經理莊明堅向我表示，他希望我能交付委員名單給他，因為處長許文宏向他要，希望我能提供給他，因為莊明堅是我的長官，我只好依照他的意思，請廖振東將名單密封起來交給我，再拿到莊明堅的辦公室交給莊明堅。」⑵於96年1月2日在臺北地檢署訊問時陳稱：「問：在你擔任中
區施工處職務時，有無人向你要評選委員名單或要求你向評選委員關說？答：關說沒有，我當時有經辦虎科、埔里、越港三個工程案，有中區施工處莊明堅有向我要過名單，他說處長許文宏要的名單，我就打開放置評選委員名單提包的櫃子，交給廖振東以錀匙打開該手提包，由廖振東將名單密封交給我，我再密封交給莊明堅。」⒉張宏吉部分：
⑴於96年1月3日在北機組訊問時陳稱：「問：你曾經在六輸計
畫哪些工程中有取得評選委員名單及行賄評選委員？答：．．．虎科工程案．．．問：你都是向誰取得評選委員名單？受何人委託？答：我都是跟許文宏取得評選委員名單，至於委託我的廠商是．．．虎科及後壁工程案都是黃朝福找我的。問：你前述五權等工程案的評選委員名單，既然都是許文宏給你的，許文宏是在何時、何地、如何交給你的？答：．．．通常我都是和許文宏相約在外面，有時是藉在臺大散步運動的時間碰面、有時候在我家，由許文宏出示他抄好的評選委員名單給我抄。問：你與前開廠商談妥取得評選委員名單及關說評選委員的條件為何？答：條件均為工程款的百分之二作為活動費用，有得標才取款，沒有得標就不算數。問：你前述活動費取得後如何分配？答：評選委員及活動的人大家來分，以工程款5億元的統包案為例，活動費為1,000萬元，扣除每位評選委員可以取得的金額50萬元後，其餘款項分四等份，黃朝福拿兩份，我跟許文宏各拿一份，因為黃朝福還要拿一份給另一位有幫忙的人，所以他要拿二份，至於那個人是誰我不清楚。．．．問：前開五權等工程案，有哪幾件事由委託你們的廠商得標？答：有兩件，是埔里及虎科工程案，分別由長興電機及華城電機公司得標。問：你從埔里及虎科工程案取得多少活動費？答：．．．虎科工程案決標金額是5億9,560萬元（應為5億9,252萬6,970元），活動費約百分之二取整數是1,200萬元，評選委員共有9位，扣除其中邱彬山及鄭恆立兩位沒算錢，其他7位每位60萬元合計420萬元，用1,200萬元扣除後其餘780萬元，分四等份是195萬元，所以我和許文宏、黃朝福各分得195萬元、195萬元及390萬元，黃朝福還要再加上420萬元，所以他拿了810萬元。問：．．．何時何地收受虎科工程案195萬元。答：．．
．虎科工程案的195萬元是黃朝福他開車到我家樓下一次拿390萬元給我，我再通知許文宏來拿其中的195萬元。問：換言之，你從埔里及虎科工程案中取得的不法款項總共345萬元？答：是的。問：你是否願意將取得之345萬元不法款項繳交國庫？答：願意。．．．問：華城電機公司應支付你和黃朝福、許文宏的酬勞，黃朝福是在94年7月間才拿給你跟許文宏的？答：是的。」⑵於96年1月3日在臺北地檢署訊問時陳稱：「答：虎科案是華城得標，約拿1,200萬左右，我與許文宏約分到195萬元。．
．．問：向許文宏拿取那幾個工程的名單？答：．．．虎科．．．。問：你每次跟許文宏拿名單，有說錢要如何分？答：．．．另外華城得標的虎科案，我跟許文宏都有分到195萬，這件也是至我家裡拿錢，虎科案的錢是黃朝福交給我的。．．．問：在何案有拿到錢？答：．．．虎科案華城公司得標，分許文宏190幾萬，都是在我的家裡分給他錢的．．
．」⑶其於96年4月30日在臺北地院訊問時陳稱：「法官問：虎科
工程之被告？檢察官答：許文宏、張宏吉、黃朝福、吳永春。法官問：對起訴書之犯罪事實有何意見？被告張宏吉答：我有從許文宏那邊拿到委員名單，再轉給黃朝福。我有跟華城談好要工程的百分之二為傭金。黃朝福94年7月間有拿195萬元，另還轉交195萬元給許文宏。」⑷於97年5月26日在臺北地院訊問時陳稱：「檢察官問證人張
宏吉：是否有就臺電公司五權、虎科、．．．案，分別協助長興、華城．．．等公司得標？證人答：有。檢察官問證人張宏吉：為何會協助上開廠商，就上開工程案取得標案？證人答：．．．虎科案：是黃朝福找我，據他告訴我是華城公司想要承作這個工程，他要我幫忙得標。．．．檢察官問證人張宏吉：就上開公司有無跟你談及若得標後，報酬的數額？證人答：．．．虎科因為當時在五權的時候就有跟黃朝福談過，活動費用是工程款的百分之二，只是在談虎科時候沒有再談，大家都知道跟五權是一樣。．．．檢察官問證人張宏吉：就上開工程案的評委名單如何取得？證人答：全部都是我拜託許文宏幫忙，確實時間我記不清楚，大概在工程公告前後，許文宏取得之後他會通知我，拿到臺大校園或是到我家讓我來抄，他拿給我的評審名單是由他手抄的，他拿給我看，然後我來抄。．．．檢察官問證人張宏吉：虎科工程案，華城公司事後有取得該標案，你是否有取得工程款百分之二的活動費用？證人答：我有取得百分之二裡面的195萬元。檢察官問證人張宏吉：你是否還有取得該活動費用款項？證人答：有，還有許文宏部分由我轉交。．．．我跟許文宏的上開款項是從黃朝福那邊取得。．．．許文宏的辯護人林律師問證人張宏吉：在虎科案，你說黃朝福有把錢拿給你，黃朝福知道其中的一部分是你要分給許文宏的嗎？證人答：應該知道。．．．虎科案一人195萬元，所以我一共拿到390萬元。」⑸於99年3月25日在臺灣高等法院訊問時陳稱：「辯護人黃麗
蓉律師問：虎科工程案，你是跟華城公司的何人接洽？證人張宏吉答：是透過黃朝福找我的。問：你完全不認識該公司的人？答：是，完全沒有接觸。」⒊黃朝福於97年1月14日在臺北地院訊問時陳稱：「五權之後
的工程案因我有跟張宏吉拿參考名單過，我欠他一個人情，他拜託我照以前那樣，可以幫忙我就幫忙了，就是找認識的人關說一下，若不違背良心的話，就評審給他。都有從張宏吉那邊拿到名單，都有轉給吳永春，起訴書所載公司名稱沒有錯誤。」⒋吳永春部分：
⑴於95年9月13日在北機組接受訊問時陳稱：「問：你所謂『
他也會因為一些採購案的問題，請我幫忙』，詳情為何？答：大約自92年下半年起，黃朝福開始向我表示有一些臺電的採購案，要求我針對擔任評選委員的學者專家部分幫忙，幫忙的性質大致上就是請這些評選委員在評分時，能夠支持特定廠商，直到94年底、95年初為止這段期間，我陸續應黃朝福要求，替華城電機股份有限公司．．．向特定評選委員關說，請他們盡量支持。問：你如何向特定評選委員關說？特定的評選委員名單你如何得知？答：採購案特定評選委員的名單是黃朝福給我的，但他如何取得我不知道，我認為黃朝福和臺電人員的關係不錯，黃朝福將名單交給我後，我會依名單先行電話聯繫，並約他們見面，約定好後我會親自拜訪。．．．問：你前述『這個案子事成之後黃朝福會對你表示感謝』所指為何？答：雖然我沒有明講，但指的是黃朝福事後會給錢表示感謝，評選委員們大部分會表示不用了，看我面子幫忙，或是表示要看計畫書寫得好不好來決定。．．．答：黃朝福在每個案子事成後都會給我一筆現金來做為答謝評選委員之用，這筆現金額度要看每個案子的利潤來決定．．．黃朝福都是利用我到臺北出差的機會，當面交給我，我取得現金後，會找曾經拜訪過的評選委員，並把錢分配給他們。．．．問：前示資料後，哪些臺電工程招標案是由你為其關說的廠商所得標？答：有『虎科一次配電變電所統包工程』．．．。問：前述4項工程招標案中，你所關說的評選委員各為何人？答：『虎科一次配電變電所統包工程』有彰化師大魏忠必、蕭瑛星和中興大學江雨龍、陳正炎4人。」⑵於95年10月4日在北機組調查時陳稱：「問：你為何會交付
賄款給黃慶連？金額若干？詳情為何？答：．．．另外於94年5月間，虎科工程案決標後，黃慶連雖然不是評選委員，但是因為黃朝福有給我150萬元賄款，我再轉交給虎科工程案的評選委員魏忠必、江雨龍、蕭瑛星及陳正炎等人，他們都不收，所以為了另外感謝黃慶連在糖科工程案、和順工程案及保定工程案等多項工程案的幫忙，所以我約於94年7月間，在黃慶連到立德管理學院接我下班時，在他車上交付他20萬元現金給他，我約在一、兩星期後，又補給他10萬元，總共在7、8月間，支付黃慶連共30萬元。問：依前示扣押物編號：A13-6文件資料顯示，你記載『吳10、黃30、魏30、蕭30、江30、陳20，其意為何？答：這就是黃朝福交給我150萬元，我分配本人10萬元、黃慶連30萬元、魏忠必、蕭瑛星、江雨龍各30萬元，陳正炎20萬元，一共是150萬元，但是除了黃慶連以外，其他人都沒有收。．．．問：前述你有無因虎科工程案，去拜訪魏忠必、江雨龍、蕭瑛星、陳正炎及沈永堂？答：有的．．．，另陳正炎當時正和學生在面談，所以我也不方便當面提出來，至於魏忠必、江雨龍、蕭瑛星，我有請他們支持華城公司得標。」⑶於95年10月4日在臺北地檢署訊問時陳稱：「問：除糖科案
之中，有無另外交錢給黃慶連？答：有一個虎科案，該次黃朝福共給我150萬元去行賄，魏忠必、江雨龍、蕭瑛星、陳正炎這些評選委員都不收錢，而該次的金額較高，我就先提領20萬元給黃慶連，之後隔了2星期再提領10萬元給黃慶連。．．．問：黃朝福要你行賄評選委員的案件，是否都是臺電公司的工程？答：是的。我參與有九個，潭工．．．虎科．．．。」⑷於96年4月30日在臺北地院訊問時陳稱：「法官問：虎科工
程之被告？檢察官答：許文宏、張宏吉、黃朝福、吳永春。法官問：對起訴書之犯罪事實有何意見？．．．被告吳永春答：我有從黃朝福那邊拿到委員名單。我有去找魏忠必、江雨龍、蕭瑛星、陳正炎，．．．其他三人是請虎科案能夠的時候請他們支持華城．．．在虎科決標後黃朝福有拿150萬元給我．．．。法官問：對於吳永春住處扣得手書筆記本影本，有何意見？．．．被告吳永春答：無意見，這是我寫的。」⒌魏忠必部分：
⑴於95年10月16日在北機組訊問時陳稱：「問：除了前述臺電
公司『埔里工程案』之外，吳永春有無再因為其他臺電公司之工程標案來找你幫忙？答：有的，吳永春曾經為了『虎科工程』再度來找我，請我支持華城公司。．．．問：吳永春於虎科工程中，如何要求請你幫忙？答：吳永春於虎科工程中，再度要求支持他所提到之華城公司，因為自從埔里工程後，我已經將30萬元退回給吳永春，並且告訴他以後都不要再拿錢給我了，所以在我最後擔任臺電公司評選委員之虎科工程時，吳永春只有請我幫忙支持華城公司，而沒有再送錢給我了。問：你於前述臺電公司之『埔里工程』及『虎科工程』後，有無依據吳永春之請求意思，分別支持長興公司及華城公司？答：．．．至於虎科工程我有支持華城公司，但我並不受吳永春關說影響，我完全是依據廠商送審資料內容，審核該廠商有無實際執行能力來做評估。」⑵於95年10月16日在臺北地檢署訊問時陳稱：「問：吳永春有
無事後來找你？答：在我擔任虎科工程案的評選委員他又來找我，這一次請我支持華城公司，我說會依照評選廠商做公正的評選。」⒍從上開何兆榮、張宏吉、黃朝福、吳永春、魏忠必等人分別
在北機組、檢察官、臺北地院、臺灣高等法院接受訊問時所製作之筆錄，可知原告為取得承作虎科工程，透過黃朝福與張宏吉談好依工程標價之百分之二作為酬金，張宏吉乃向當時為輸變電工程處處長許文宏索取評選委員名單，許文宏即向中區施工處經理莊明堅索取評選委員名單，莊明堅乃向何兆榮要評選委員名單。遂由中區施工處股長廖振東將評選委員名單密封交給何兆榮，何兆榮再交給莊明堅，由莊明堅轉交給許文宏，許文宏取得評選委員名單後即交給張宏吉抄錄，張宏吉再轉給黃朝福，黃朝福再將評選委員名單交給吳永春，由吳永春向擔任評選委員之學者專家魏忠必、江雨龍、蕭瑛星、陳正炎、沈永堂等人關說請求支持原告公司。嗣虎科工程案於94年5月10日開標，由原告以金額為5億9,252萬6,970元得標，原告遂依約取整數交付1,200萬元予黃朝福，黃朝福預扣評選委員之費用後（評選委員共有9位，扣除其中邱彬山及鄭恆立兩位未計算，其他7位每位60萬元合計420萬元），將其餘780萬元，分成四等份每份195萬元，由張宏吉、許文宏、黃朝福各分得195萬元、195萬元及390萬元。
黃朝福於94年7月間至張宏吉住處樓下將390萬元交予張宏吉，張宏吉再通知許文宏，將其中195萬元交付許文宏。另黃朝福交付150萬元予吳永春，吳永春乃欲分配給付本件之評選委員魏忠必、江雨龍、蕭瑛星各30萬元、陳正炎20萬元，惟均遭拒絕。而上開何兆榮、張宏吉、黃朝福、吳永春、魏忠必等人之陳述及相關情節，均能連貫且互核相符。又張宏吉就虎科工程案之評選委員名單如何取得及該活動費如何分配，已陳稱具體明確，其並將取得之活動費195萬元，與自埔里工程案取得之活動費150萬元，合計345萬元，主動將該不法所得345萬元交予檢察官扣押，有臺北地檢署提出賄款通知書及自行收納款項收據各1件附卷可稽（本院卷第294、295頁）。準此，張宏吉若無自埔里工程案及虎科工程案之得標廠商分別取得150萬元及195萬元之活動費，張宏吉焉有將其自陷於刑事責任且願提出345萬元交予檢察官扣押之理。而評選委員名單既係由許文宏取得後交給張宏吉，張宏吉再交給黃朝福轉交吳永春進行關說行賄評選委員，事成後黃朝福即分別交付吳永春、張宏吉等人活動費，且證人吳永春、張宏吉於本院訊問時並已陳明其等在偵訊及刑事法院訊問時所為之陳述均實在的（本院卷第303、308、309頁），而證人黃朝福於本院訊問時亦不否認有將虎科工程案之評選委員名單交給吳永春，是從上開陳述及相關證據以觀，且證人吳永春、張宏吉、原告確有透過黃朝福等人協助取得評選委員名單，並進行關說行賄評選委員之情事，洵堪認定。被告為追繳押標金之處分，自屬有據。原告主張其未委由他人取得評選委員名單，並進而關說行賄評選委員之情事，自非可採。
㈦至於在證人吳永春住處扣得之手寫筆記，該筆記中記載姓氏
及數目「吳10、黃30、魏30、蕭30、江30、陳20」者（本院卷第245頁正面），業經證人吳永春於於95年10月4日在北機組調查時陳稱係黃朝福交給其150萬元賄款，其分配本人10萬元、黃慶連30萬元、魏忠必、蕭瑛星、江雨龍各30萬元，陳正炎20萬元，一共是150萬元，但是除了黃慶連以外，其他人都沒有收。另其手寫筆記虎科工程案記載「魏忠必、蕭瑛星、江雨龍、陳正炎、沈永堂」（本院卷第245頁背面），該5人均為虎科工程案之評選委員，為吳永春關說行賄之對象。而證人魏忠必亦已於本院證述吳永春因埔里工程案向其行賄30萬元，為其拒絕，該30萬元是行賄款並非顧問費，吳永春並就虎科工程案向其關說請求支持原告得標。是吳永春住處扣得之手寫筆記，乃係吳永春向評選委員行賄之對象及金額。證人吳永春事後於本院證稱係其欲聘請黃慶連等人為其所設立公司之顧問及顧問費，自無可採。又黃慶連有自吳永春處取得30萬元，其雖非虎科工程案之評選委員，但並不影響吳永春有向本件評選委員關說行賄之事實。另證人張宏吉、黃朝福、吳永春等人於本院就本件有關之事項訊問時，證人張宏吉稱已不記得了；證人黃朝福稱交給吳永春的款項是投資款，不是賄款；而吳永春亦稱未收受黃朝福交給之賄款，而是投資款。惟證人吳永春、張宏吉、黃朝福等人間如何取得評選委員名單關說行賄、如何取得賄款及分配等情，已如前述，其等於本院所為之證述，尚難憑為原告有利之認定。又在華城公司扣得該公司93年11月15日至同年12月31日之支出傳票（本院卷第166-168頁），該支出傳票所列之科目名稱為交際費270萬元，轉帳傳票所列之科目名稱為其他應收款（福委暫借）459萬元及交際費20萬元，惟該支出傳票記載之金額，原告陳稱是公司之業務費及高雄營業所之費用等，與本件無關，並為被告所不爭，且該支出傳票記載之日期均在虎科工程案決標（94年5月10日）之前，尚難認為與虎科工程案之活動費有何關聯。而和順、保定工程案，臺北地院及臺灣高等法院之刑事判決，認定原告未交付佣金予黃朝福，惟此對本件事實之認定，並不生影響。而原告為圖得於虎科工程案能夠得標，經由黃朝福、張宏吉、許文宏、吳永春等人協助取得評選委員名單後，並由吳永春向本件評選委員關說行賄，對於被告辦理本件採購案過程，自足以影響採購之公正。至於評選委員是否依照關說行賄者之意思評選為第一，評選之結果是否由原告得標，黃朝福、張宏吉、吳永春、許文宏等人及評選委員是否遭起訴或判刑確定，暨原告之負責人及員工是否為刑事案件之被告或證人，以及原告公司施工之工程品質良寙，均非所問。
㈧復按採購評選委員名單，於開始評選前應予保密，採購評選
委員會組織準則第6條定有明文。而關說或行賄之行為為法律所不許，原告違法獲取應保密之評選委員名單，並進而關說及行賄評選委員，均屬影響採購公正之違反法令行為。縱使評選委員事後拒絕接受原告交由他人給付之賄款，惟原告透過黃朝福等人違法取得評選委員名單，並進而關說及行賄評選委員之行為，已屬影響採購公正之違反法令行為。至另原告雖為公司組織之法人，然其行為須由其代表人、代理人、受僱人或其他從業人員為之，其法律效果歸屬於原告本身，原告公司人員有上開行為，目的在於達成系爭工程經由被告決標予原告，原告尚難以此得主張免責。是被告認原告有上開事實，而有違反採購公正之事由，依政府採購法第31條第2項第8款及系爭採購案「工程採購投標須知」第22條第8款規定，以97年12月26日D中區字第0971200716號函知原告追繳押標金1,780萬元，依上開規定及說明，核無違誤，原告不服，對該函提出異議，被告雖以其異議已逾法定期限且未依法檢附委任狀為由，以98年1月16日D中區字第0980100184號函作出不予受理之異議處理結果，申訴審議判斷亦以原告異議逾期，而駁回原告之申訴，據前所述，原告異議並未逾期，又原告之異議如未附委任狀，係被告得通知原告補正之事項，雖均有未洽，惟結論並無不同，仍應予以維持，原告起訴論旨請求撤銷原處分（被告97年12月26日D中區字第0971200716號函及98年1月16日D中區字第0980100184號函）及申訴審議判斷，均為無理由，應予駁回。又本件原告提起之撤銷訴訟既經駁回，被告向原告追繳押標金之公法上原因仍然存在，原告主張依公法上不當得利之法律關係，追加請求返還押標金1,780萬元及其利息，即屬無據，為無理由，應併予駁回。另本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及舉證，於本件判決之結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 27 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 茂 修
法 官 劉 錫 賢法 官 林 秋 華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 100 年 11 月 3 日
書記官 李 孟 純