臺中高等行政法院判決
100年度訴更一字第45號
101年2月16日辯論終結原 告 陳戊隆訴訟代理人 李春生 律師被 告 臺中市政府代 表 人 胡志強訴訟代理人 黃瑞津上列當事人間因土地更正編定事件，原告不服本院中華民國100年1月13日99年度訴字第399號判決，提起上訴，經最高行政法院100年度判字第1713號判決廢棄發回更審，本院更為判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
本審及發回前上訴審訴訟費用均由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告於民國（下同）97年7月3日因買賣取得臺中市霧峰區（改制前為臺中縣○○鄉○○○段○○○段60-7地號土地（下稱系爭土地，於76年12月1日補註用地別為山坡地保育區農牧用地）所有權後，於97年11月4日繕具申請書，檢附土地登記簿謄本、地籍圖、航照圖、現場照片、921全倒受災戶證明、用電證明等資料，向臺中市大里地政事務所（改制前為臺中縣大里地政事務所，下稱大里地政所）申請更正編定為山坡地保育區丙種建築用地。經大里地政所於98年1月8日邀集相關單位辦理現場會勘，現況為空地並無建築物，會勘結果：「本案依縣府工務單位所簽意見及申請人檢具之921全倒證明書等文件，報請臺中縣政府地政處核處。」嗣98年3月4日原告檢附臺灣省建築師公會臺中市辦事處鑑定報告書再次向大里地政所申請更正編定為丙種建築用地，該地政所原訂98年6月12日再次辦理會勘，經臺中縣政府（於99年12月25日改制為被告臺中市政府）以98年6月12日府工建字第0980170876號函復該地政所：「．．．二、經查舊有合法房屋係無法認定舊有房屋時，請本府建管單位現場會勘認定，本案前經本府派員現場勘查時現況已無舊有房屋，並已簽註勘查意見在案，合先敘明。三、現場若已改變，再次會勘本府簽註意見仍應與第一次會勘簽註勘查意見相同，故仍請貴所依據本府派員第一次會勘意見辦理，本府不再派員會勘。四、所檢附建築師公會鑑定報告書，是否具法規規定或是否可作為現有舊有房屋認定疑義，仍請貴所自行依法妥處。」大里地政所乃以98年8月3日里地用字第0980010318號函報被告地政局：「．．．二、查旨揭地號土地現況為空地，前經本所於97年7月3日會同相關單位實地勘查竣事，復經函報獲鈞府以97年10月17日府地用字第0970288424號函同意維持原編定予以駁回在案，嗣後土地所有權人陳稱現況經整地後，存有房屋因921地震毀損之殘跡為由，又於97年11月4日檢具用電證明書（裝表供電年月：61年10月）及921全倒證明書等相關文件，重新提出申請更正編定，先予敘明。三、本案本所98年1月8日再次會同相關單位實地勘查竣事，嗣依鈞府工務處人員會勘意見：『現場無建物，空地無法認定』辦理時，土地所有權人又以臺灣省建築師公會臺中市辦事處核發98年2月28日臺建師中市鑑字第091號之鑑定報告書為補充證明文件申請續辦，復於98年6月12日辦理會勘事宜，惟是日因故（雨）延期並獲鈞府以98年6月12日府工建字第0980170876號函復略以『現場若已改變，再次會勘本府簽註意見仍應與第一次會勘簽註勘查意見相同，故仍請貴所依據本府派員第一次會勘意見辦理，本府不再派員會勘。』爰此，本更正編定有關認定實地是否曾存有舊有合法房屋案，依97年7月3日會勘紀錄表，鈞府工務處會勘意見：『現況無房屋，地基與地籍不符，且地板面混凝土疑似新舖設，不予認定。』是本案土地查與『製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知』九㈡說明2、3及內政部88年12月13日（88）內中地字第8886880號函示規定未合，爰擬維持原編定，茲檢送照片及相關文件乙宗，報請核辦。」案經被告以98年10月7日府地用字第0980310265號函（下稱原處分）復該地政所：「．．．本案既經貴所審查不符更正編定規定，擬維持原編定『山坡地保育區、農牧用地』，同意辦理。」大里地政所據以98年10月12日里地用字第0980013488號函通知原告：「．．．經函報臺中縣政府核復維持編定『山坡地保育區、農牧用地』」。原告不服，提起訴願遭決定駁回，提起行政訴訟，經本院99年度訴字第399號判決駁回。原告不服，提起上訴，經最高行政法院100年度判字第1713號發回本院更審。
二、程序事項：本件起訴時被告為臺中縣政府，嗣於訴訟進行中，因臺中縣、市於民國（下同）99年12月25日合併升格為直轄市，本件相關之土地更正編定業務由被告臺中市政府承受，並由被告臺中市政府及代表人聲請承受訴訟，核無不合，應予准許。
三、本件原告主張：㈠土地使用編定依法規定是屬政府對土地使用制定政策，在地
政事務所土地登記簿內編定使用種類是責由地政事務所註記，不是人民可以隨便申請註記，而土地登記簿的地目欄人民可依事實型態之改變，依法提出申請變更，當地政事務所接獲人民地目變更案件時，承辦地目變更人員即實地會勘，如須分割，就通知申請人補送分割申請案件，再會請測量人員實地測量分割後，作出准駁，經主任核准後，一併送交登記人員辦理土地登記事宜，這是分區使用編定種類尚未公布前的內政部行政連繫辦法，在69年6月1日分區使用編定公告實施後，內政部的行政連繫辦法政令有作修改，將地目變更及土地分割核准案件先行留置承辦地權、地用人員手中，由承辦地權、地用人員先行製作更正編定圖及清冊送請縣府核准，俟核准後，再製作土地登記申請書經主任核章後，連同地目變更與土地分割等三件一起會交土地登記承辦人員辦理登記事宜，系爭土地於86年申請地目變更及土地分割獲大里地政事務所核准，大里地政事務所未依規定報請被告核准更正編定手續，以分割轉載便宜行事將分割出的系爭土地登記為山坡保育區農牧用地，這樣登記是錯誤的：第一、違反行政程序法之規定；第二、分區使用編定係按地目辦理編定，以本案為例，山坡地保育區，建地目土地應編定為丙種建築用地或丁種建築用地等可建築用地，轉載為農牧用地變成不能建築的土地；第三、增加土地所有權人困擾，還必須接受承辦人員的好壞臉色；第四、土地若經買賣，還得繳交土地增值稅：稅捐機關認是建地目，必須繳交土地增值稅，系爭土地就是例證，但法令規定農牧用地是免繳土地增值稅。
㈡系爭土地在96年發現編定使用種類為農牧用地後，於96年5
月14日向大里地政所提出申請書，提醒大里地政所要辦理更正編定，但承辦人員卻要求當時土地所有權人林建安要提出921地震後許多符合當時法律規定之文件，此又是大里地政所擾民之天大錯誤，因為地目變更當時還沒有921地震，應就地目變更行為當時法令才對，而當時法令要件也都送進大里地政所，大里地政所才有依據辦理地目變更案件，將地目由旱變為建，大里地政所承辦人員應調閱當時地目變更資料繼續辦理更正編定才是，此種刁難、擾民之作法，無法如願將編定使用種類更正為丙種建築用地，嗣後訴外人林建安將系爭土地出售原告，還因地目為建地而繳交土地增值稅，原告承買系爭土地後於97年11月4日繼續提出申請，雖然按大里地政所提出要求，走到訴願程序，還是遭訴願駁回，遂提本件行政訴訟。
㈢訴願委員會被大里地政所承辦人員誤導為原告申請更正編定
案件，原告在訴願補充說明書有提及系爭土地地目變更為建地是86年，應依當時法令來處理更正編定案及中央法規標準法第18條規定：「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」人民有權選擇法規之適用權，以此二點要求依86年地目變更當時內政部修正之編定使用作業須知辦理系爭土地也未能獲訴願委員會認同，不得已提出本行政訴訟。
㈣對訴願決定書駁回意旨說明如下：
⒈原告提出臺灣電力公司南投區營業處96年4月12日南投業
核字第A0000000號函載明裝錶供電年月為61年10月，用電地址為霧峰區（改制前○○○鄉○○○路○○○號（下稱系爭建物）。被告於98年12月3日訴願答辯時自認有關系爭房屋是否合法之適用時間係以62年12月24日為準，而系爭建物裝電錶及供電既在61年10月，早於62年12月24日之前，系爭建物為合法房屋自明。系爭建物因88年921大地震而全部倒塌，獲改制前霧峰鄉公所補助慰問金新臺幣（下同）20萬元，有改制前霧峰鄉公所證明書可證，即為因天然災害，實地無合法建物存在可檢附政府機關核發之毀損證明，應與規定相符。
⒉按60-7地號420平方公尺土地係86年依法申請地目變更獲
准從60-3地號分割出來，並由原地目「旱」變更為「建」，依都市計劃農業區建蔽率十分之六之規定，以建物實際面積反推其留法定空地，據以辦理分割及地目變更，則420平方公尺建地於86年地目變更現場勘測時，建物之占地應為252平方公尺，法定空地應為168平方公尺（請參考86年地目變更申請書檔案卷內附臺灣省地政處85年8月2日八五地一字第47412號函說明二），被告亦曾收到上開公文，被告及大里地政所承辦人員均熟知法令，理應從土地登記簿及地圖所載建地面積推算建物面積及位置，豈能推說無法明瞭建物面積及位置。
⒊建築師公會之鑑定報告雖非所謂合法房屋規定證明文件，
但憑建築師公會所推派鑑定人之專業知識認定60-7地號上確曾有建物存在，依現場殘留物判斷，屋齡應超過50年以上，原告意在指證97年7月3日大里地政所會勘紀錄表所謂「現況無建築物，無從認定」及「現況無房屋，地基與地籍不符，且地板面混凝土疑似新鋪設，不予認定」均與事實不符並顯各該會勘人員之不專業，原告申請複勘，竟先准再藉口非規定證明文件，不予複勘。
⒋訴願決定意旨第5點指出原告未能舉證證明其地上建物屬
舊有合法建物及其面積位置，無從辦理分割更正，其意即承認地上建有房屋，而大里地政所會勘紀錄表卻載無從認定，或不予認定，前後理由矛盾。何況原告申請案件無須辦理分割更正（86年已分割並變更地目完畢）㈤被告及原審共同見解為：1.原告須證明60-7地號有合法房屋
。2.所謂合法房屋係以62年12月24日為是否合法之適用時間。3.為顧及實際需要，如因天然災害，實地無合法建物存在，依「製定非都市土地使用區分圖及編定各種使用地作業須知九㈡說明2.3規定者。依規定提出申請，並能檢附政府機關核發之毀損文件，及檢具合法房屋證明文件（文件內應載有合法房屋之位置、面積範圍等），其經相關單位會勘參考毀損照片或航照圖認定後，亦得予以辦理分割及更正編定為一般建築用地，．．．。」，茲說明如下：60-7地號面積420㎡係於86年時因地上建有合法房屋，從60-3地號分割而來，分割後，地目60-7地號420平方公尺從「旱」變更為「建」，早經被告於86年審核通過並完成登記，且有土地登記謄本及地籍圖謄本可證明位置及面積。改制前霧峰鄉公所核發88年921大地震核發房屋全倒慰問金20萬元之證明，明確載明全倒房屋位置○○○鄉○○路○○○號房屋，該公文書應推定毀損房屋位置，在無相反證據推翻以前，應認為原告無須再舉證責任。空照圖所示房屋倒塌前附件其他建物之位置，應可判定倒塌房屋之位置及面積，應囑託專門機關鑑定（判定），不應以現場無建物，遽予駁回。60-7地號地上雖無房屋，但倒塌房屋之地基仍留存埋設之磚塊，從磚塊之製造年份可以推定建築之年限及面積，原告於原審聲請勘驗現場，竟未獲准。臺灣電力公司用電證明裝錶及供電為61年10月，證明供電○○○區○○路○○○號房屋，建築於合法房屋適用日62年12月24日之前。
㈥依86年1月29日林建安「地目變更申請書」內容說明如下：
60-3地號0.6216公頃，地目旱，86年所有人林建安以地上有合法建物，申請地目變更，經被告核准其中420平方公尺分割出編為60-7地號，地目由旱變更為建。依當時所附「切結書」之記載，舊有建物係磚造平房，合法建物之證明為「用電證明書」，門牌號碼為改制前臺中縣○○鄉○○路○○○號，面積約為330平方公尺（可能經實測後以252平方公尺及推法定空地168平方公尺，合計420平方公尺，故核准分割出420平方公尺，編號為60-7地號，地目並准由旱變更為建）。
審核文載明依改制前臺中縣政府工務局86年9月3日工建字第227238號函及臺灣省電力公司南投區營業處86年1月20日投區業核發字第860008號用電證明及權利人切結書及實地使用情形辦理，又實地現況為磚造平房。當時所附地籍圖，60-3地號內尚未分割出60-7地號，核准變更為建地後，始有60-7地號之地界。60-7地號420平方公尺早於86年即已從60-3地號分割出辦理分割登記完畢，地目亦已由旱變更為建，86年地目變更時有合法房屋亦經被告審查核准，因86年被告漏未將編定使用同時變更為丙種建築用地，如今僅申請補行辦理更正，更正時應將60-7地號420平方公尺全部更正，而非部分更正，故不涉面積、位置或分割問題，蓋所謂面積、位置，早經被告於86年審核通過並完成登記，如今豈有可自行否定86年之審核事實。
㈦依辦理地目變更注意事項及地類地目對照表影本說明如下：
⒈一筆土地僅部分為建築基地者，於依法核准建物登記時，
同時通知土地所有人依法申辦土地分割後，再就該建築基地逕辦地目變更登記，60-7地號420平方公尺係依辦理地目變更注意事項一、㈡及三、四項於86年間辦理分割登記及地目變更登記，證明60-7地號建地上蓋有合法房屋，始獲准地目變更，當年被告漏未將編定使用更改為丙種建築用地，為被告之行政疏失。
⒉依地類地目對照表，60-7地號上之房屋，86年被告審查地
目變更時，屬於第一類建築用地之合法房屋，否則無法獲准地目變更。
㈧被告主張依內政部89年8月2日台內地字第8973288號函自89
年9月1日起停止辦理地目變更登記及鑑定作業云云，查60-7地號建420平方公尺土地係86年間辦理地目變更為「建」，建地自非「山坡地保育區」，86年即應更正為「丙種建築用地」，雖89年內政部有此函文，惟依中央法規標準法第18條規定：「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規，但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」。
㈨依製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知（
86年3月21日修正）說明：2.．．．在山坡地保育區、森林區及風景區編為丙種建築用地．．．。故本件應更正編定為丙種建築用地。86年申辦分割及地目變更時，60-7地號位置及面積之核定，依內政部實施建築管理前合法建物及其面積認定之辦理方式係由主辦機關（被告）實地勘查時，由地政機關之測量單位依實地測量之建物面積認定，故60-7地號420平方公尺及位置於本件更正編定時，應可逕行引用，無須另行證明，被告及內政部均有所誤會。
㈩兩造及內政部不爭之事實係60-7地號上於921地震前是否建有合法房屋，原告舉證方法如下：
⒈86年辦理地目變更時，業經被告及霧峰地政事務所實地勘
測具體核算建物面積位置並認定為合法房屋始能核准地目變更。
⒉臺灣電力公司之證明，電錶裝設於43年間，證明62年12月24日前即有建物存在。
⒊鈞院所調921大地震房屋倒塌照片，房屋五間又有廚房且
倒塌壁為土造，土造為光復前及光復初期之建材，大約在50年後即無土造房屋，此為社會公知之事實。
⒋臺灣省建築師公會之鑑定報告認定62年12月24日前60-7地號建有合法房屋。
聲明求為判決⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉被告（合併前
為臺中縣政府）應准將臺中市霧峰區（原臺中縣○○鄉○○○段○○○段60-7地號建420平方公尺土地編定使用種類山坡地保育區農牧用地更正為丙種建築用地。
四、被告則以：㈠按製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知
第9點㈡說明規定：「⒉合於下列情形之一土地，在特定農業區、一般農業區及特定專用區編為甲種建築用地；在山坡地保育區、森林區及風景區編為丙種建築用地：⑴於使用編定結果公告前屬『建』地目者。⑵於使用編定結果公告前已奉准變更為『建』地目者。⑶於使用編定結果公告前實際已全部（宗）作建築使用或已依法完成基礎工程者。但原依土地法規定編定為農業用地之土地，非法變更作建築使用以及依實施都市計畫以外地區建築物管理辦法申請建築農舍之土地，仍編為農牧用地。⒊特定農業區、一般農業區、山坡地保育區、森林區、風景區及特定專用區內之1宗土地，於使用編定結果公告前，部分已作建築使用、已依法完成基礎工程者或已領有使用執照者，應於土地使用現況調查清冊或卡片內註記，並以各該區之主要用地編定，俟土地所有權人申請分割後再予更正編定。其有第二目第三子目但書情形者，不得更正編定為各種建築用地。」同須知第22點規定：「經編定使用之土地，如土地所有權人檢具確於公告編定前或公告編定期間已變更使用之合法證明文件，依照9㈡編定原則表及說明辦理更正編定。
」次按「一、……屬非都市土地部分，於編定公告前，如全筆已合法作建築使用者，依本部頒『製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知』第9點㈡說明2之規定得編定為一般建築用地；如係部分合法作建築使用，則於編定公告後，亦得就其合法作建築使用之部分，依『作業須知』第9點㈡說明3及第22點規定，檢具證明文件申請分割更正編定為一般建築用地。由於更正編定涉及編定前事實之認定，……應具備二項要件，即㈠編定公告前已為合法房屋之證明文件，如水電證明、稅捐、設籍或房屋謄本、建築執照或建物登記明。㈡經實地勘查確有合法建築物存在。二、茲因地震造成建物毀損甚至拆除，其原有合法建物已不存在，……如於地震之前合於本部頒『作業須知』第9點㈡說明2、3規定，因地震而毀損者，得檢具前開合法房屋證明文件及政府機關核發之毀損證件（如全倒證明），並參照毀損照片或航照圖予以辦理分割及更正編定為建築用地。」、「……㈠非都市土地辦理更正編定為一般建築用地，仍應依現行相關規定辦理，即實地須有合法建物存在始得申辦更正編定為一般建築用地。其理由如下：⒈基於非都市土地辦理更正編定為一般建築用地，必須符合編定時之相關規定，故原有合法建物存在係辦理更正編定重要依據，如實地無合法建物存在，該合法建物之使用狀況、位置、面積範圍均難以審認，亦無法從航照圖上判別仍應編為農牧用地之農舍或禽、畜之農業相關設施。⒉更正案件之建物大部分為老舊房屋，普遍存在於多筆土地上或多間房屋編為同一住址，或水、電表共用無法區分之情形，如實地無房屋存在，僅以相關書面文件審認，易造成混淆、糾紛或違法情事。⒊……如實地無合法建物存在，單憑編定前之合法房屋證明文件，除承辦人員難以判定其房屋座落之基地外，當事人亦可能持同一合法房屋證明文件再至他筆土地重複申辦更正編定之情事。……㈡另為顧及實際需要，如因天然災害，實地無合法建物存在，土地所有權人就合於『製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知』第9點㈡說明2、3規定，依規提出申請，並能檢附政府機關核發之毀損證件，及檢具合法房屋證明文件（文件內應載有合法房屋之位置、面積範圍等），其經相關單位會勘參考毀損照片或航照圖認定後，亦得予以辦理分割及更正編定為一般建築用地。」分別為內政部88年12月13日臺（88）內中地字第8886880號函及92年9月25日內授中辦地字第0920083974號函示所規定。
㈡由於更正編定涉及事實認定，本案原告於97年11月4日繕具
申請書，及所檢附臺灣電力公司南投區營業處書函、臺中縣霧峰鄉公所核發「臺中縣霧峰鄉公所921地震房屋毀損受災戶證明書」，其文件內皆未載有合法房屋之位置、面積範圍，又所附航照圖其攝影時間點無法提供作為佐證資料。案依據被告（工務處）98年6月12日府工建字第0980170876號函意見略以：「……三、現場若已改變，再次會勘本府簽註意見仍應與第一次會勘簽註勘查意見相同，故仍請貴所依據本府派員第一次會勘意見辦理，本府不再派員會勘。四、所檢附建築師公會鑑定報告書，是否具法規規定或是否可作為現有舊有房屋認定疑義，仍請貴所自行依法妥處。」是本案因實地無房屋，無法核對所附證明文件所載用電地址、房屋門牌是否與實地相符，及申請土地業經數次整地，實地現況已改變，所檢附建築師公會鑑定報告書，既非屬合法房屋認定文件，且勘查時間點為已整地後，尚不足以採證，且依地政事務所於97年7月3日會同相關單位至實地會勘被告（工務處）意見：「現況無房屋，地基與地籍不符，且地板面混凝土疑似新舖設，不予認定。」另原告並無提供其他資料足資佐證所附合法房屋文件與申請土地坐落相符，是本案經核與更正編定為丙種建築用地之規定未符，被告所為之行政處分並無違誤。
㈢本案係屬更正編定案件，關於本件原告之訴理由略以：86
年當時土地所有權人提○○○鄉○○段○○○段60-3地號土地之地目變更與分割案，所增加之系爭土地其編定使用種類係以分割轉載方式記載為山坡地保育區農牧用地，為被告疏失所造成錯誤，及應依地目變更為建將系爭土地編定為建築用地，以及因稅捐機關認定是建地目必須繳土地增值稅乙節，依內政部79年11月6日臺79內地字第847321號函示：「……二、本案地目變更應以其變更使用當時之行為是否牴觸有關法令為准駁之依據，至更正編定應依『製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知』規定辦理。……。」內政部89年8月2臺內地字第8973288號函示意旨：「已完成使用編定之非都市土地，自民國89年9月1日起已停止辦理地目變更登記及銓定作業，均應按其編定使用地類別作為利用及管制之依據。」及土地稅法第39條之2規定：「作農業使用之農業用地，移轉與自然人時，得申請不課徵土地增值稅。」按內政部上開函示已明示地目變更與更正編定係屬不同申請程序，有關非都市土地辦理更正編定應由申請人檢附證明文件按公告編定前事實認定後再據以辦理。本案原告稱系爭土地原地主於86年申請地目變更及分割登記，依土地登記簿記載業於同年登記，至原告於97年11月4日申請系爭土地之更正編定，自應依目前更正編定之法令規定辦理。又系爭土地於97年買賣移轉時土地編定為農牧用地，應依農牧用地容許使用項目及許可使用細目使用，而非以「建」地目使用，買賣移轉時地目並非課徵土地增值稅之要件，如需免課徵土地增值稅，應依規定取得農業用地作農業使用證明書並向稅務單位提出申請，原告主張核無可採。
㈣本案係屬更正編定案件，原告援引86年間土地所有權人提○
○○鄉○○段○○○段60-3地號土地之地目變更與分割案之成果以為更正編定之證明文件乙節，依內政部79年11月6日臺79內地字第847321號函示：「．．．二、本案地目變更應以其變更使用當時之行為是否牴觸有關法令為准駁之依據，至更正編定，應依『製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知』規定辦理。．．．。」、內政部89年8月2日台內地字第8973288號函示略以：「已完成使用編定之非都市土地，自民國89年9月1日起已停止辦理地目變更登記及銓定作業．．．二、查地目等則係日據時期為課徵土地稅賦，依土地使用現況所銓定，惟沿襲至今，地目等則之記載不但與土地使用現況不符，且其性質亦與法定用途（使用分區、使用編定）重複，為避免有關機關引用此種性質混淆及不正確之土地資料作為規範之依據，．．．已完成使用編定之非都市土地，均應按其編定使用地類別作為利用及管制之依據。」是已明示地目變更與更正編定之性質及適用法令不同。
㈤綜上所陳，原告希冀依地目變更為「建」將系爭土地更正編
定為建築用地，依法無據，是被告所為之處分並無違誤，原告之訴顯無理由等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、兩造之爭點：㈠系爭土地實地上是否存有舊合法房屋？㈡原告申請將系爭土地更正編定為山坡地保育區丙種建築用地是否合法？經查：
㈠按「區域計畫公告實施後，不屬第11條之非都市土地，應由
有關直轄市或縣（市）政府，按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制。變更之程序亦同。其管制規則，由中央主管機關定之。」、「依本法第15條製定非都市土地使用分區圖、編定各種使用地與辦理非都市土地使用分區及使用地編定檢討之作業方式及程序，由內政部定之。」、「合於下列情形之一土地，在特定農業區、一般農業區及特定專用區編為甲種建築用地．．．⑴於使用編定結果公告前屬『建』地目者。⑵於使用編定結果公告前已奉准變更為『建』地目者。⑶於使用編定結果公告前實際已全部（宗）作建築使用或已依法完成基礎工程者．．．。」、「經編定使用之土地，如土地所有權人檢具確於公告編定前或公告編定期間已變更使用之合法證明文件，依照九、㈡編定原則表及說明辦理更正編定。」分別為區域計畫法第15條、區域計畫法施行細則第16條、製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知第9點㈡說明2、第22點所規定，又「．．
．在限制建地擴展執行辦法、都市計畫發布實施及非都市土地使用編定前已建有合法房屋之土地，申辦分割及地目變更，於實地勘查時，應由申請人依土地登記規則規定檢附相關證明文件，該文件足堪認定為合法建物且載有面積者，由地政單位依其文件所載面積辦理，其檢附之證明文件未載有面積或面積無法認定者，於申辦分割及地目變更實地勘查時，由地政機關之測量單位依實地測量之建物面積認定。惟地政機關實地勘查時，如建物有部分顯係新增建，致發生是否為合法建物之疑義者，應請建設（工務）單位派員會勘確定後再據以辦理。．．．」、「．．．二、查非都市土地於編定公告前，如全筆已合法作建築使用者，依本部頒『製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知』第9點㈡說明2之規定得編定為一般建築用地；如係部分合法作建築使用，則於編定公告後，亦得就其合法作建築使用之部分，依『作業須知』第9點㈡說明3及第22點規定，檢具合法證明文件申請分割及更正編定為一般建築用地。且因更正編定涉及編定前事實之認定，．．．應具備二項要件，即⑴檢具編定公告前已為合法房屋之證明文件，如繳納水電證明、完納稅捐證明、戶口遷入證明或房屋謄本、建築執照或建物登記證明。⑵經實地勘查確有合法建築物存在。．．．」、「．．．㈠非都市土地辦理更正編定為一般建築用地，仍應依現行相關規定辦理，即實地須有合法建物存在始得申辦更正編定為一般建築用地。其理由如下：．．．原有合法建物存在係辦理更正編定重要依據，如實地無合法建物存在，該合法建物之使用狀況、位置、面積範圍均難以審認，．．．2.更正案件之建物大部分為老舊房屋，普遍存在於多筆土地上或多間房屋編為同一住址．．．如實地無房屋存在，僅以相關書面文件審認，易造成混淆、糾紛或違法情事。3．．．如實地無合法建物存在，單憑編定前合法房屋證明文件，除承辦人難以判定其房屋座落之基地外，當事人亦可能持同一合法房屋證明文件再至他筆土地重複申辦更正編定之情事。．．．㈡另為顧及實際需要，如因天然災害，實地無合法建物存在，土地所有權人就合於『製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知』九㈡說明2.3.規定者，依規提出申請，並能檢附政府機關核發之毀損證件，及檢具合法房屋證明文件（文件內應載有合法房屋之位置、面積範圍等），其經相關單位會勘參考毀損照片或航照圖認定後，亦得予以辦理分割及更正編定為一般建築用地。」亦為內政部89年9 月13日臺（89）內地字第8977503號函、內政部91年11月18日臺內中地字第0910018163號函及內政部92年9月25日內授中辦地字第0920083974號函示有案，是依主管機關相關之規定，更正編定涉及編定前事實之認定，應具備二項要件，即⒈檢具編定公告前已為合法房屋之證明文件，如繳納水電證明、完納稅捐證明、戶口遷入證明或房屋謄本、建築執照或建物登記證明。⒉經實地勘查確有合法建築物存在，缺一不可。而所謂合法房屋證明文件，係指文件內應載有合法房屋之位置、面積範圍等之文件。
㈡原告於97年7月3日因買賣取得臺中市霧峰區（改制前為臺中
縣○○鄉○○○段○○○段60-7地號土地（即系爭土地）所有權，而於97年11月4日繕具申請書，檢附土地登記簿謄本、地籍圖、航照圖、現場照片、921全倒受災戶證明、用電證明等資料，向大里地政事務所申請更正編定為山坡地保育區丙種建築用地。經大里地政所於98年1月8日邀集相關單位辦理現場會勘，現況為空地並無建築物，會勘結果：「本案依縣府工務單位所簽意見及申請人檢具之921全倒證明書等文件，報請臺中縣政府地政處核處。」98年3月4日原告另檢附臺灣省建築師公會臺中市辦事處鑑定報告書再次向大里地政所申請更正編定為丙種建築用地，該地政所原訂98年6月12日再次辦理會勘，經臺中縣政府（於99年12月25日改制為被告臺中市政府）以98年6月12日府工建字第0980170876號函復該地政所略以：「．．．二、經查舊有合法房屋係無法認定舊有房屋時，請本府建管單位現場會勘認定，本案前經本府派員現場勘查時現況已無舊有房屋，並已簽註勘查意見在案，合先敘明。三、現場若已改變，再次會勘本府簽註意見仍應與第一次會勘簽註勘查意見相同，故仍請貴所依據本府派員第一次會勘意見辦理，本府不再派員會勘。四、所檢附建築師公會鑑定報告書，是否具法規規定或是否可作為現有舊有房屋認定疑義，仍請貴所自行依法妥處。」大里地政所乃以98年8月3日里地用字第098001 0318號函報被告地政局：「．．．二、查旨揭地號土地現況為空地，前經本所於97年7月3日會同相關單位實地勘查竣事，復經函報獲鈞府以97年10月17日府地用字第0970288424號函同意維持原編定予以駁回在案，嗣後土地所有權人陳稱現況經整地後，存有房屋因921地震毀損之殘跡為由，又於97年11月4日檢具用電證明書（裝表供電年月：61年10月）及921全倒證明書等相關文件，重新提出申請更正編定，先予敘明。三、本案本所98年1月8日再次會同相關單位實地勘查竣事，嗣依鈞府工務處人員會勘意見：『現場無建物，空地無法認定』辦理時，土地所有權人又以臺灣省建築師公會臺中市辦事處核發98年2月28日臺建師中市鑑字第091號之鑑定報告書為補充證明文件申請續辦，復於98年6月12日辦理會勘事宜，惟是日因故（雨）延期並獲鈞府以98年6月12日府工建字第0980170876號函復略以『現場若已改變，再次會勘本府簽註意見仍應與第一次會勘簽註勘查意見相同，故仍請貴所依據本府派員第一次會勘意見辦理，本府不再派員會勘。』爰此，本更正編定有關認定實地是否曾存有舊有合法房屋案，依97年7月3日會勘紀錄表，鈞府工務處會勘意見：『現況無房屋，地基與地籍不符，且地板面混凝土疑似新舖設，不予認定。』是本案土地查與『製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知』九㈡說明2、3及內政部88年12月13日（88）內中地字第8886880號函示規定未合，爰擬維持原編定，茲檢送照片及相關文件乙宗，報請核辦。」案經被告以98年10月7日府地用字第0980310265號函（下稱原處分）復該地政所：
「．．．本案既經貴所審查不符更正編定規定，擬維持原編定『山坡地保育區、農牧用地』，同意辦理。」大里地政所據以98年10月12日里地用字第09800134 88號函通知原告：
「．．．經函報臺中縣政府核復維持編定『山坡地保育區、農牧用地』」等情，為兩造所不爭執，並有上開函文、現場照片、會勘紀錄表、申請書、台中縣霧峰鄉公所九二一地震房屋毀損受災戶證明書、用電資料、臺灣省建築師公會臺中市辦事處鑑定報告書等資料附本院99年度訴字第399號卷可稽（見該案卷第136頁至第160頁），揆諸前揭規定及內政部89年9月13日臺（89）內地字第8977503號函、內政部91年11月18日臺內中地字第0910018163號函及內政部92年9月25日內授中辦地字第0920083974號函釋意旨，原處分並無違誤。
㈢原告雖起訴為前述主張，然查：
⒈依臺灣電力股份有限公司南投區營業處96年4月12日南投
業核代字第A0000000號書函載：「．．．二、經查貴戶原始憑證已逾保存年限，業經銷毀，無法發給用電證明，．
．．依據本公司現存電腦查詢檔之記載資料，．．．登載用電地址○○○鄉○○路○○○號，裝表供電年月：民國61年10月」（見本院99年度訴字第399號卷第94頁、150頁、本院100年訴更一字第45號卷第133頁）。又據臺中縣霧峰鄉公所97年4月16日霧鄉社字第003號九二一地震房屋毀損受災戶證明書載：「茲○○○鄉○○○○村○○鄰○○路○○○ 號因受八十八年九月二十一日集集大地震，致房屋全倒，特此證明。說明：本證明依據村辦公處證明核發。」（見本院99年度訴字第399號卷第93頁、第149頁、本院卷第100年度訴更一字第45號卷第131頁），均未載明其房屋之確實位置。大里地政所於98年1月8日邀集相關單位辦理現場會勘，現況為空地並無建築物，有現場照片4張可參（見本院99年度訴字第399號卷第152頁及第153頁），而會勘結果載明：「本案依（臺中）縣府工務單位所簽意見及申請人檢具之921全倒證明書等文件，報請臺中縣政府地政處核處。」會勘單位臺中縣政府（工務處）會勘意見：「現場無建物，空地，無法認定。」（見本院99年度訴字第399號卷第151頁會勘紀錄表），原告雖提出臺灣省建築師公會臺中辦事處之鑑定報告書（見本院99年度訴字第399號卷第155頁、本院100年度訴更一字第45號卷第121頁至第126頁），主張「鑑定標的物現址於民國62年以前確實有合法房屋存在屬實。」然該鑑定報告書係原告於98年1月16日向臺灣省建築師公會臺中市辦事處申請鑑定，該鑑定應屬私法上契約行為所為，並非在執法機關於有法定鑑定責任下之鑑定，尚難與執法機關委託下之鑑定，難認有相等之效力，原處分機關亦認其非屬法規規定之文件。
⒉再依鑑定書所載內容觀之，其履勘經過：「⑴98年1月19
日鑑定建築師約同申請人陳戊隆先生進行初勘，了解鑑定標的物現況。⑵98年1月21日鑑定建築師約同申請人陳戊隆及大里地政事務所主辦官員現場鑑界，並了解舊有房屋拆除後之狀況，及其遺址與地界線之關係。⑶鑑定建築師依據鑑界成果及申請人提供之資料，檢討分析後完成本報告書。」其八鑑定分析載：「⑴由申請人提供之『臺中縣霧峰鄉公所九二一地震房屋毀損受災戶證明書』系（應為係）由97年4月16日霧峰鄉公所核發，證明新生路147號於
88 年9月21日集集大地震致房屋全倒。由此得知：本基地上確實有合法房屋居住。⑵經向主管機關購得之『中華民國臺灣地區像片基本圖』（航測圖）：於民國65年12月林務局攝影，67年4月農林航空測量製圖，該圖顯示在民國
65 年以前即有山牆瓦屋頂之舊有建物存在。⑶再經向臺灣電力公司南投營業處申請舊有房屋用地時間證明，經該處於96年4月12日南投業核代字第A0000000號函證實○○○鄉○○路○○○號於民國61年10月即裝表供電。⑷再經現場仔細勘查，地上原有房屋雖於88年921大地震後全倒拆除，但細查其餘留之建物地基及屋瓦，均顯示出其屋齡約在50 年以上，參閱其舊有之土地登記簿謄本，其舊有房屋應是在40-50年代即有人居住。⑸都市計劃以外地區建築物管理辦法公布前，已完成之建物均屬舊有合法房屋，因此，本基地上之原有建物系（係）於民國62年以前完成之合法房屋。」其鑑定結論為：「綜合以上之分析，鑑定標的物現址雖為空地，但經65年航照圖、61年臺電供電證明及現址舊有建物遺跡分析，鑑定標的物現址於民國62年以前確實有合法房屋存在屬實。」（見本院100年度訴更一字第45號卷第124頁及第125卷、本院99年度訴字第399號卷第155頁、第156頁）。依其鑑定分析載⑴項即申請人提供之「臺中縣霧峰鄉公所九二一地震房屋毀損受災戶證明書」係由97年4月16日霧峰鄉公所核發，證明新生路147號於88年9月21日集集大地震致房屋全倒。由此得知：本基地上確實有合法房屋居住云云。惟該證明僅載「茲○○○鄉○○○○村○○鄰○○路○○○號因受八十八年九月二十一日集集大地震，致房屋全倒，特此證明。說明：本證明依據村辦公處證明核發。」（見本院100年度訴更一字第45號卷第112頁、第131頁、本院99年度訴字第399號卷第93頁、第149頁），並未載明其房屋之確實位置。鑑定建築師分析意見卻認已「由此得知：本基地上確實有合法房屋居住。」。而鑑定分析載：「⑶再經向臺灣電力公司南投營業處申請舊有房屋用地時間證明，經該處於96年4月12日南投業核代字第A00 00000號函證實○○○鄉○○路○○○號於民國61年10月即裝表供電。」情形與⑴項之鄉公所證明相同，均未載明其房屋之確實位置。鑑定分析載⑵項部分係載「經向主管機關購得之『中華民國臺灣地區像片基本圖』（航測圖）：於民國65年12月林務局攝影，67年4月農林航空測量製圖，該圖顯示在民國65年以前即有山牆瓦屋頂之舊有建物存在。」惟航測圖之判釋（或稱判讀），係極專門之專業行為，非一般任意自行解說即可確認係何地何種建築，尤其在山坡地區，並非有鄰旁顯著之地貌可資佐證，實難遽謂望之自明，而任意自行認定。鑑定分析載「⑷再經現場仔細勘查，地上原有房屋雖於88年921大地震後全倒拆除，但細查其餘留之建物地基及屋瓦，均顯示出其屋齡約在50年以上，參閱其舊有之土地登記簿謄本，其舊有房屋應是在40-50年代即有人居住。」云云，惟現場勘查部分，此次係於98年1月8日由當時之大里地政所邀集相關單位辦理現場會勘，現況為空地並無建築物，會勘結果：「本案依（臺中）縣府工務單位所簽意見及申請人檢具之921全倒證明書等文件，報請臺中縣政府地政處核處。」會勘單位臺中縣政府（工務處）會勘意見：「現場無建物，空地，無法認定。」已如前述，且依臺中縣政府97年10月17日府地用字第0970288424號函載：「經貴所（指大里地事務所）97年7月3日會同相關單位實地勘查竣事，並依本府工務處會勘意見：『現況無房屋，地基與地籍不符，且地板面混凝土疑似新舖設，不予認定。』．
．．」（該函見本院99年度訴字第399號卷第146頁，該會勘紀錄表見第138頁），然鑑定之建築師卻認「細查其餘留之建物地基及屋瓦，均顯示出其屋齡約在50年以上。」其鑑定分析與主管機關勘查意見南轅北轍，又無合理解釋說明，尚難置信。而所稱土地登記簿謄本，經查系爭土地登記簿謄本之地上建築改良物欄仍屬空白（見本院100年度訴更一字第45號卷第140頁及第141頁、本院99年度訴字第399號卷第175頁），亦無建物之記載，據何可得出舊有房屋之結論？鑑定分析載「⑸都市計劃以外地區建築物管理辦法公布前，已完成之建物均屬舊有合法房屋，因此，本基地上之原有建物系（係）於民國62年以前完成之合法房屋。」云云，惟上開認原已有房屋存在之分析並非可採，此項分析之前提應不存在，自亦難採取，則鑑定意見亦非可取。
⒊原告雖又提出前所有權人林建安就本件土地曾於86年1月
29日向當時之臺中縣霧峰地政事務所申請地目變更，由地目旱變更為建，並獲准變更之資料為證（見本院100年度訴更一字第45號卷第51頁至第79頁），主張合於「製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知」第9點說明2規定，應准予變更為丙種建築用地云云，惟查製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知第9點㈡說明2規定：「合於下列情形之一土地，在特定農業區、一般農業區及特定專用區編為甲種建築用地．．．⑴於使用編定結果公告前屬『建』地目者。⑵於使用編定結果公告前已奉准變更為『建』地目者。⑶於使用編定結果公告前實際已全部（宗）作建築使用或已依法完成基礎工程者．．．。」同須知第22點規定：「經編定使用之土地，如土地所有權人檢具確於公告編定前或公告編定期間已變更使用之合法證明文件，依照九、㈡編定原則表及說明辦理更正編定。」（見本院99年度訴字第399號卷第1169頁）又內政部89年9月13日臺〈89〉內地字第8977503號函示：「．．．在限制建地擴展執行辦法、都市計畫發布實施及非都市土地使用編定前已建有合法房屋之土地，申辦分割及地目變更，於實地勘查時，應由申請人依土地登記規則規定檢附相關證明文件，該文件足堪認定為合法建物且載有面積者，由地政單位依其文件所載面積辦理，其檢附之證明文件未載有面積或面積無法認定者，於申辦分割及地目變更實地勘查時，由地政機關之測量單位依實地測量之建物面積認定。惟地政機關實地勘查時，如建物有部分顯係新增建，致發生是否為合法建物之疑義者，應請建設（工務）單位派員會勘確定後再據以辦理。．．．」（見本院100年度訴更一字第45號卷第86頁、本院99年度訴字第399號卷第173頁），又內政部91年11月18日臺內中地字第09100181 63號函示：「．．．二、查非都市土地於編定公告前，如全筆已合法作建築使用者，依本部頒『製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知』第9點㈡說明2之規定得編定為一般建築用地；如係部分合法作建築使用，則於編定公告後，亦得就其合法作建築使用之部分，依『作業須知』第9點㈡說明3及第22點規定，檢具合法證明文件申請分割及更正編定為一般建築用地。且因更正編定涉及編定前事實之認定，．．．應具備二項要件，即⑴檢具編定公告前已為合法房屋之證明文件，如繳納水電證明、完納稅捐證明、戶口遷入證明或房屋謄本、建築執照或建物登記證明。⑵經實地勘查確有合法建築物存在。．．．」，足見地目之編定程序與使用種類之編定程序本即不同，本件系爭土地即原臺中縣霧峰鄉（現為臺中市○○區○○○段坑口小段60-7地號土地，係於86年12月2日分割自同小段60-3地號，並於同日獲准地目變更（見訴願卷第110頁土地登記簿謄本、本院100訴更一字第45號卷第140頁土地登記簿謄本），而臺中市○○區○○段坑口小段60- 3地號土地，於76年12月1日編定使用種類已載明係「山坡地保育區農牧用地」（見訴願卷第109頁土地登記簿謄本、本院100訴更一字第45號卷第134頁至第138頁土地登記簿謄本），足見系爭土地地目變更時，土地使用編定種類早已編定為「山坡地保育區農牧用地」，自不合於內政部所訂頒「製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知」第9點㈡說明2之規定，自難引為土地使用編定種類變更編定為丙種建築用地。
⒋又本件經現場勘驗結果，系爭土地位置為「中116」號道
路旁邊，往東鄰近有龍眼、荔枝樹，系爭土地斜對面駁坎上房屋為新生路148號房屋即所附照片B所在位置，現場系爭土地為平坦位於路旁之一片空地，空地上長有雜草、及零星雜木，現場除草後有紅色油漆且中間有釘樁痕跡、除去雜草後確實地上有水泥鋪設地面，此有勘驗筆錄、及現場照片附卷可稽（見本院100年度訴更一字第45號卷第160頁至第170頁），核與大里地政事務所於97年7月3日及98年1月8日會同相關單位實地勘查結果紀錄及現場所拍攝照片相符，因而被告工務處會勘意見：「現況無房屋，地基與地籍不符，且地板面混凝土疑似新舖設，不予認定。」認本案土地查與『製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知』九㈡說明2、3及內政部88 年12月13日
（88）內中地字第8886880號函示規定未合（見本院99年度訴字第399號卷第138頁至第141頁97年7月3日會勘紀錄表、照片、第151頁至第153頁98年1月8日會勘紀錄表、照片，本院100年度訴更一字第45號卷第187頁至第191頁被告所提現場照片），並無違誤。
⒌另原告聲請向霧峰區公所函調88年921地震辦○○○鄉○
○路○○○號之檔案資料，如補償時所拍房屋全倒之照片，以證實依附近景觀判○○○鄉○○段○○○號房屋建築位置是在60-7地號上，經本院向臺中市霧峰區公所調取○○○鄉○○路○○○號於88年921大地震全倒照片資料，僅記載全戶共五間，受災房間種類為：臥房3間、客廳1間、廚房1間（見本院100年度訴更一字第45號卷第171頁、172頁），然亦僅能看出有房屋倒塌之情形，並無載有位於系爭60-7地號土地上，亦無載有合法房屋之位置、面積、範圍等，此部分亦難為原告有利之認定。
六、綜上所述，原告之主張均無可採，本件原處分駁回原告之申請，核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請予以撤銷，並請求原處分機關應准將臺中縣霧峰鄉（臺中市○○區○○○段坑口小段60-7地號建420平方公尺土地編定使用種類山坡地保育區農牧用地更正為丙種建築用地，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及舉證，不影響於本判決之認定，爰不一一論列。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 23 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 茂 修
法 官 林 秋 華法 官 莊 金 昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 101 年 2 月 23 日
書記官 林 昱 妏