臺中高等行政法院判決
100年度訴更二字第35號
100年12月8日辯論終結原 告 中沙加油站有限公司代 表 人 鄭萬寅被 告 臺中市政府代 表 人 胡志強訴訟代理人 李淑女 律師上列當事人間因有關補償事務事件，原告不服內政部中華民國96年12月27日台內訴字第0960202212號訴願決定，提起行政訴訟，經本院97年度訴字第63號判決駁回，原告不服，提起上訴，經最高行政法院99年度判字第362號判決廢棄原判決，經本院99年度訴更一字第13號判決撤銷原處分及訴願決定，被告不服，提起上訴，復經最高行政法院100年度判字第1278號判決廢棄原判決，本院更為判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
本審及發回前上訴審之訴訟費用均由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依到場被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、事實概要：緣需用土地人交通○○○區○道新建工程局（下稱國工局）為辦理第二高速公路後續計畫大甲彰濱段（沙鹿鎮）工程，需用原告所有坐落臺中縣○○鎮○○○段○○○○○○○○號土地及其地上物，報經內政部民國（下同）88年1月16日臺內地字第8714247號函核准徵收土地及一併徵收地上物。土地部分，被告臺中市政府（改制前臺中縣政府）以88年1月30日府地權字第30378號公告徵收。地上物部分，被告另以88年3月23日府地權字第89757號公告徵收（下稱被告88年3月23日公告）。嗣原告陳情系爭被徵收建築改良物有短估、漏估情形，要求複估。國工局乃重新辦理查估，經被告審核後，以89年4月14日府地權字第102197號公告（下稱被告89年4月14日公告）。原告對於系爭被徵收之建築改良物（主體加油站）之停業損失未予補償不服，提出異議。嗣國工局再次辦理查估，經被告審核後，將原告營業面積中之加水加氣區、油槽（油槽間距部分）、車道面積部分刪除，總計修正後營業面積為494平方公尺，營業損失金額為新臺幣（下同）1,011,920元，被告乃以93年2月18日府地權字第093003925號函通知原告領取。原告不服，提起訴願，經內政部以94年5月5日台內訴字第0930009307號訴願決定撤銷原處分。
被告復以95年9月29日府地權字第09502682941號函（下稱原處分）通知原告本案營業損失不再另予補償。原告不服，循序提起行政訴訟，經本院以97年度訴字第63號判決駁回。原告不服，提起上訴，經最高行政法院99年度判字第362號判決廢棄原判決，發回本院更為審理，經本院99年度訴更一字第13號判決撤銷原處分及訴願決定，被告不服，提起上訴，復經最高行政法院100年度判字第1278號判決廢棄原判決，發回本院更為審理。
三、本件原告未於言詞辯論期日到場，據其於發回前本院97年度訴字第63號提出之書狀及陳述主張：
㈠89年2月2日公布施行之土地徵收條例第60條規定：本條例施
行前，已公告徵收但尚未辦竣結案者，除本條例另有規定外，應依其公告徵收時所依據之法律規定，繼續辦理結案。所謂已公告徵收但尚未辦竣結案者，係指已核准徵收而尚未執行完畢者而言。本件地上物部分，既經內政部以88年1月16日台內地字第8714247號函核准徵收土地及一併徵收地上物，是有關地上物徵收之補償應適用土地法第241、247條之規定即土地改良物被徵收時，其應受之補償費，由該管直轄市或縣（市）地政機關會同有關機關估定之。對於第241條之估定有異議時，該管直轄市或縣（市）地政機關應提交標準地價評議委員會評定之。至於被告88年3月23日及89年4月14日之地上物徵收補償公告，無非徵收執行之一環，並非徵收之核准，最高行政法院92年判字第1072號判決參照。㈡本件地上物既在 88年3月23日公告徵收且未結案，即應依87
年3月6日修正之「臺中縣政府辦理公共工程建築改良物拆遷補償辦法」第13條之規定：自有房屋或租賃他人房屋，在拆遷公告6個月前，領有工廠登記或營利事業登記證或持有繳納營業稅據正式作業或營業因拆除房屋而搬離現場者，就實際拆除部分之營業面積依下列規定發給因拆遷停業所受損失補助（88年6月10日修正為臺中縣政府辦理公共工程建築改良物拆遷補償自治條例），有關停業損失之補償法條依據不變，僅自治條例補償條件較優於補償辦法。所以停業損失本屬法定補償項目，被告認為是非法定補償項目，實有誤會。㈢89年4月14日公告係屬行政處分之更正，並非原徵收公告有
何違法而從新公告徵收地上物。實因有關地上物之相關補償有短、漏估之誤寫、誤算之顯然錯誤，而予更正補償費金額，其餘公告依據、事項並未變動，或載明88年3月23日徵收公告有何不當，行政程序法第101條參照。
㈣本件原處分及訴願決定，依建築改良物徵收營業損失補償基
準第3點規定拒絕補償原告加油站之停業損失，其適用法令自有不當。
㈤縱使本件地上物徵收公告，應以89年4月14日公告之更正為
準，被告自應依上開更正徵收公告當時適用之徵收補償相關法令規定辦理，即依內政部89年2月10日台內地字第8968329號函示規定，得由需地機關參照以往營業損失補償金發給標準，與業者協議補償之；協議不成，則俟營業損失補償基準函頒實施後，再依規定辦理。惟依卷內資料，並無任何協議補償之相關資料。再者，徵收補償費之決定為行政處分，被告核定補償費後，原告前往領取補償金為事實行為，本非兩造間有關補償費之協議，必先有行政協議或行政處分始有給付依據，豈有受領給付後方產生給付依據，最高行政法院94年度判字第1970號判決參照，是被告認原告領取補償金為達成協議係倒果為因，諒有誤會。
㈥兩造既無協議存在，停業損失補償，應依建築改良物徵收營
業損失補償基準辦理之。依內政部94年5月5日台內訴字第0000000000訴願決定書（第4頁第2行以下）理由所示：原告所有被徵收之建築改良物（主體加油站）之停業損失，被告既認加油站係屬營業性質特殊者，自應依上開基準第8點辦理，則本案爭點停業損失補償金額，有關營業面積之計算，究應參照第6點僅以加油站主體建物、實際拆除面積為依據，抑或應及於與營業有關之加○○○區0000000道面積（營業主體建物以外），仍有待斟酌；又被告對委託之專業機構查估結果固有權審核，惟審核之標準及依據，亦未見被告究明，茲被告逕以93年2月18日府地權字第093003925號函通知原告領取複估後增加之停業損失補償金額192,171元（即加○○○區0000000道不計入營業面積），即有可議，應由內政部撤銷之決定書理由較為適當。
㈦而被告就本件另為適法之處分時，卻改依建築改良物徵收營
業損失補償基準第3點規定，不予補償停業損失，內政部亦同其見解，駁回訴願，其適用法規先後不一，亦未敘明前後訴願決定有何異同，因而改變其法律見解，自有可議。
㈧原告加油站營業性質是否特殊，除係事實認定問題外，亦是
本件停業損失應適用建築改良物徵收營業損失補償基準第3點或第8點之先決問題。加油站是許可行業，成立上已具特殊性。加油站被徵收後，非如一般行業可另起爐灶，經營上更有特殊性。否則無需88年間先後委由中國生產力中心及蔡崇和建築師鑑定，被告等相關單位於92年7月23日決議：營業損失部分並請蔡崇和建築師事務所，依照臺中縣政府辦理公共工程建築改良物拆遷補償自治條例第13條，就實際營業面積重新計算，並將結果逕送需地機關評估。是原告加油站有其特殊性。原處分及訴願決定有關停業損失，改依建築改良物徵收營業損失補償基準第3點之規定其認定事實及適用法令即有違誤。
㈨本件補償未能適時結案，蔡崇和建築師與中國生產力中心所
鑑定補償金額有所差異外，權責機關亦未能依法補償，唯聽命於需地機關，以致延宕。中國生產力中心所鑑定之停工損失819,749元，係依據苗栗縣政府辦理公共工程建築改良物拆遷補償自治條例第27條之規定，而非臺中縣政府辦理公共工程建築改良物拆遷補償自治條例，已屬不當，斷不能採為補償之依據。被告至今尚受限於819,749元，不依蔡崇和建築師所鑑定之補償金3,172,400元發放，雖可避人口實，但卻有闇於事實等情，並聲明求為判決原處分及訴願決定均撤銷。
四、被告則以：㈠按「直轄市或縣（市）主管機關於接到中央主管機關通知核
准徵收案時，應即公告，並以書面通知土地或土地改良物所有權人及他項權利人。前項公告之期間為30日。」、「依本條例第18條規定所為之公告，應載明下列事項：需用土地人之名稱。興辦事業之種類。核准徵收機關及文號。徵收之土地或土地改良物及其應補償之費額。公告期間。得提出異議及行政救濟之期限。．．．」為土地徵收條例第18條及同條例施行細則第21條第1項所明定。可知，徵收公告依法即應將徵收之土地或土地改良物及其應補償之金額一併公告，並非僅係徵收實務上，於辦理徵收公告時亦就徵收補償之處分於同件公告中併予公告，亦即徵收補償費之數額本即徵收公告應記載之事項，自不得將徵收公告另割裂為除徵收公告外，另有補償公告之處分，更不得認徵收公告依法記載徵收補償費數額即認非屬土地徵收條例第60條所指之公告。是最高行政法院認「徵收實務上，直轄市或縣（市）地政機關於辦理核准徵收處分之徵收公告時，亦就徵收補償之處分，於同件公告中併予公告，此之補償公告，則非土地徵收條例第60條所指之公告。」並進而認定「觀之該公告內容，似係針對被上訴人所主張短估、漏估部分之應否補償而為，性質上似為補償公告，而非徵收公告。」顯有誤認。
㈡按土地徵收條例第60條規定：「本條例施行前，已公告徵收
但尚未辦竣結案者，除本條例另有規定外，應依其公告徵收時所依據之法律規定，繼續辦理結案。」依其規定意旨，自須土地徵收於該條例施行前，已公告徵收者，始有該條之適用，而此之公告徵收，應係指已合法完成徵收公告而言；又所謂執行完畢，參照土地法第235條規定：「被徵收土地之所有權人，對於其土地之權利義務，於應受之補償發給完竣時終止，在補償費未發給完竣以前，有繼續使用該土地之權．．．。」自應指徵收補償費依法發放完竣而言。查本件系爭土地改良物之徵收，原係依土地法之規定，經內政部於88年1月16日以台內地字第8714247號函核准徵收，為土地徵收執行機關之被告雖曾於88年3月23日以府地權字第89757號函公告徵收，公告期間自88年3月24日起至88年4月23日止。惟因原告陳情系爭被徵收建築改良物有短估、漏估情形，要求複估，經需用地機關國工局委託蔡崇和建築師事務所重新辦理查估，並經被告審核後，另以89年4月14日府地權字第102197號公告，公告期間自89年4月15日起至89年5月15日止。
此一事實，為原告於起訴時所主張，亦為被告所不爭。又被告89年4月14日府地權字第102197號公告主旨為「交通○○○區○道新建工程局辦理第二高速公路後續計畫大甲彰濱段（沙鹿鎮）工程，奉准徵收用地地上物一案，公告週知」，而該公告之依據為：「台灣省政府88年1月19日88府地二字第2609號函轉內政部88年1月16日台（88）內地字第8714247號函辦理。土地徵收條例第18條、土地法第227條暨同法施行法第55條及都市計畫法第48條。本府88年1月30日88府地權字第30378號公告。」就其主旨之內容及作成公告之依據觀之，均無因前公告內容顯有錯誤，而為「更正」之表示，且該公告亦具備公告之完整形式；再參以被告所以為此一公告之原因，係因原告陳情系爭被徵收建築改良物有短估、漏估情形，要求複估，且於被告作成此一公告前，亦經國工局重新辦理查估，被告顯已就原告主張之查估補償事實，另為實質審查，始作成此公告。是被告主張其89年4月14日府地權字第102197號公告屬行政處分之「第二次裁決」，係撤銷原88年3月23日以府地權字第89757號公告，所另為之新公告，與事證相符，應可採取。從而，本件系爭土地改良物之徵收公告應認係於土地徵收條例89年2月4日施行後始完成，應無該條例第60條之適用。原告主張本件依土地徵收條例第60條之規定，有關地上物徵收之補償應適用土地法第24
1、247條之規定，即不可採。㈢按土地徵收發放補償費後，土地權利利害關係人陳情漏估地
上物之處理，依內政部94年2月25日台內地字第9400604692號函釋：．．．直轄市或縣(市)政府遇有土地權利利害關係人陳情土地改良物漏估，應會同需用土地人、陳情人及土地權利利害關係人等實地查估，查估後，如僅應補償數量與公告數量不符，直轄市或縣（市）政府即予以更正後發放補償費，如有公告徵收土地改良物清冊漏載之土地改良物．．．其性質屬該土地之出產物者，由直轄市或縣（市）政府將實際查估結果報經本部備查後，辦理公告徵收及發放補償費，如非屬該土地之出產物者，由需用土地人協議價構，或補辦徵收後由直轄市或縣（市）政府辦理公告徵收及發放補償費．．．。顯見土地權利利害關係人異議後，經直轄市或縣（市）政府重新查估，如屬數量不符，逕予更正即可，惟如屬清冊內漏載者，則均應重新辦理公告徵收。查本件被告於88年3月23日第一次公告徵收地上物時，由於徵收公告當時「機器設備」及「停工損失」非屬法定補償項目，故並未列入公告補償項目內，嗣原告認建築改良物補償費偏低而提出異議，被告查估後有關「停工損失」為819,749元，故於89年4月14日重新辦理公告，因查估結果屬漏估之情形，並非單純之數量不符，基於首揭說明，自須重新辦理公告徵收，因此被告於89年4月14日重新辦理公告徵收，於法有據。
㈣又按土地法第5編第3章有關徵收補償規定中，並無所謂補償
營業損失之項目，故營業損失並非法律所定補償範圍，倘行政機關為順利執行徵收而取得，自行斟酌財力狀況及實際情形，於法律所定之補償以外，以行政命令加給營業損失之補償者，核屬行政上補償之性質。查系爭土地改良物之徵收，原係土地法之規定，經內政部於88年1月16日以台(88)內地字第8714247號函核准徵收，又經被告於88年3月23日以88府地權字第89759號公告徵收，公告期間自88年3月24日起至88年4月23日止；復原告之土地建築改良物因徵收停工之營業損失補償，於88年3月23日徵收公告當時因非屬法律明定徵收補償項目，並無法律明文規定其補償之標準，未列入公告補償項目，被告乃依其訂頒之拆除建築改良物補償辦法第13條規定查估辦理補償，經複估後核定其停業損失金額為1,011,920元，與原核定停工營業損失為819,749元，應補差額192,171元，詎料，原告於93年2月23日具領完竣後，仍對營業損失補償未將加油站之加○○○區0000000道計入營業面積不服，提起訴願，業經內政部於94年5月5日以台內訴字第0000000000訴願決定以「被告未依內政部89年2月10日台內地字第8968329號函訂定之建築改良物徵收營業損失補償基準規定辦理，而逕依並未列加油站之查估補償標準之行為時，臺中縣辦理公共工程拆除建築改良物補償辦法予以查估，被告處理程序自有未合」等語為由，撤銷原處分，並由被告另為適法之處分，被告乃按訴願機關之指示，改依當時已公布之土地徵收條例第33條及內政部訂頒之「建築改良物徵收營業損失補償基準」第3點規定，向沙鹿稽徵所調取原告85年至90年之營利事業所得稅損益資料，經計算原告停止營業最近三年之營業淨利加利息收入減利息支出之平均數為負數，遠小於已辦理補償之金額819,749元，乃以95年9月29日府地權字第9502682941號函知原告：「本案營業損失，不再另予補償」，自無違誤。其上說明，系爭營業損失之補償，並非法律所定之補償項目，而係政策性之給付，是89年2月2日土地徵收條例公布施行後，縱被告於89年4月14日再次為徵收公告，有關營業損失之補償，亦無前揭土地徵收條例第60條規定之適用。
㈤再按「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」行政程
序法第4條定有明文，此即依法行政原則，為行政機關一切行政行為必須遵守之原則。又凡其他法律有關徵收程序、徵收補償標準與土地徵收條例牴觸者，優先適用土地徵收條例之規定，此為前揭土地徵收條例第1條第3項明定。舉重明輕，位階在法律之下之行政命令，倘與土地徵收條例牴觸，自無適用之理。查本件原告所爭議之建築改良物停工營業損失補償，被告依照內政部94年5月5日訴願決定撤銷意旨，經向沙鹿稽徵所調取原告85年至90年之營利事業所得稅損益資料，計算原告停止營業最近3年之營業淨利加利息收入減利息支出之平均數為負數，遂以原處分函知原告：「本案營業損失，不再另予補償。」查原處分於95年9月29日作成時，土地徵收條例已公布施行，該條例第33條已明文規定建築改良物原供合法營業之用，因徵收而致營業停止或營業規模縮小之損失，應給予補償；且補償基準，由中央主管機關定之，內政部亦據法律授權訂頒「建築改良物徵收營業損失補償基準」。斯時，就系爭營業損失之補償，既有法律明定其補償依據，並由主管機關內政部訂頒補償基準，則基於依法行政原則，被告前就此所訂頒之單行法規「臺中縣政府辦理公共工程建築改良物拆遷補償辦法或自治條例」，於95年9月29日原處分作成時自無再予適用之餘地。從而，被告遵照內政部前述訴願決定撤銷意旨，適用土地徵收條例第33條及內政部89年12月30日台內地字第8971251號函訂定之「營業損失補償基準」第3點「合法營業用建物全部拆除致停止營業時，其損失補償以該事業最近三年向稅捐稽徵機關申報之營利事業所得稅結算申報書上營業淨利加利息收入減利息支出之平均數計算補償之。」規定，經向沙鹿稽徵所調取相關資料，分別計算出原告86年、87年、88年營業淨利加利息收入減利息支出之平均數額為負16 2,649元，遠小於已辦理補償之金額1,011,920元，基於不利益變更禁止原則，以原處分核定本案營業損失部分不再另予補償，於法自屬有據。
㈥檢附另案臨海加油站有限公司遭最高行政法院以100年度判
字第1708號判決上訴駁回之判決書乙份，以供鈞院參酌。另依原告97年2月22日之陳報狀，可知原告請求之訴訟標的金額為2,160,480元，併此敘明等語，資為抗辯,並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、兩造之爭點：系爭地上物之營業損失補償究應適用土地法或土地徵收條例之規定？又關於系爭被徵收建築改良物（主體加油站）之停業損失，其補償價額應如何計算，方屬適法？
六、經查：㈠按「（第1項）為實施土地徵收，促進土地利用，增進公共
利益，保障私人財產，特制定本條例。（第2項）土地徵收，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定。（第3項）其他法律有關徵收程序、徵收補償標準與本條例牴觸者，優先適用本條例。」、「本條例施行前，已公告徵收但尚未辦竣結案者，除本條例另有規定外，應依其公告徵收時所依據之法律規定，繼續辦理結案。」為土地徵收條例第1條、第60條定有明文。土地徵收包括核准與執行兩部分，各由中央與地方主管機關任之。土地法及土地徵收條例各有關於徵收之核准與執行之規定，於土地徵收條例公布施行後，應依該條例之規定，該條例未規定者，始適用土地法之規定。如此適用法律之規定，就尚未核准徵收之案件，固無問題，就已經核准徵收而尚未執行完畢之案件，究應適用核准徵收時適用之土地法繼續辦理，或應改依土地徵收條例繼續辦理，即生困擾。為免發生法律適用之困擾，土地徵收條例第60條乃規定：「本條例施行前，已公告徵收但尚未辦竣結案者，除本條例另有規定外，應依其公告徵收時所依據之法律規定，繼續辦理結案。」資為法律適用之依據。又土地徵收，係國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂，規定此項徵收及其程序之法律必須符合必要性原則，並應於相當期間內給予合理之補償（司法院釋字第425號解釋意旨參照）。是上揭土地徵收條例第60條所指之「法律規定」，基於法律保留原則，自係指經立法院通過，總統公布之法律所規定者而言。
㈡次按土地法第5編第3章（第236條至第247條）有關徵收補償
之規定中，並無所謂補償營業損失之項目，故營業損失並非土地法所定補償範圍；倘行政機關為順利執行徵收而取得用地，自行斟酌財力狀況及實際情形，於法律所定之補償以外，以行政命令加給營業損失之補償者，核屬行政上補償之性質。又為使因徵收而致營業損失之補償法制化，89年2月2日公布施行之土地徵收條例第33條明文規定：「（第1項）建築改良物原供合法營業之用，因徵收而致營業停止或營業規模縮小之損失，應給予補償。（第2項）前項補償基準，由中央主管機關定之。」內政部基於上揭法律授權遂於89年12月30日訂頒「建築改良物徵收營業損失補償基準」，資為執行補償之依據。
㈢查本件系爭土地改良物之徵收，原係依土地法之規定，經內
政部於88年1月16日台內地字第8714247號函核准徵收土地及一併徵收地上物。土地部分，被告以88年1月30日府地權字第30378號公告徵收。地上物部分，被告另以88年3月23日府地權字第89757號公告徵收，公告期間自88年3月24日起至88年4月23日止；又原告之土地建築改良物因徵收停工之營業損失補償，於88年3月23日徵收公告當時非屬法律明定徵收補償項目，並無法律明文規定其補償之標準，非公告補償之項目，被告乃依其原訂頒之臺中縣政府公共工程建築改良物拆遷補償辦法第13條及第37條規定查估辦理補償，經複估後核定其停業損失金額為1,011,920元，與原核定停業損失為819,749元，應補差額192,171元，原告於93年2月23日具領完竣後，仍對營業損失補償未將加油站之加○○○區0000000道計入營業面積不服，提起訴願，業經內政部於94年5月5日以台內訴字第0000000000訴願決定以：「訴願人所有被徵收之建築改良物（主體加油站）之停業損失，原處分機關自應依上開更正徵收公告（即89年4月14日公告）當時適用之徵收補償相關法令規定辦理，即依本部89年2月10日台內地字第8968329號函示規定，得由需地機關參照以往營業損失補償金發給標準，與業者協議補償之；協議不成，則俟營業損失補償基準函頒實施後，再依規定辦理。惟依卷內資料，並無任何協議補償之相關資料，則本案若未經協議或協議不成時，自應依本部89年12月30日台內地字第8971251號函訂定之建築改良物徵收營業損失補償基準規定辦理。」等語為由，撤銷被告93年2月18日府地權字第0930039925號函之處分，並由被告另為適法之處分。而本件兩造間就營業損失補償是否已有協議，被告以營業損失經複估後，核定給予補償1,011,920元，並由原告於93年3月23日領取，認已具協議性質，惟此部分為原告所否認，主張並未經協議，且原告就該營業損失補償金額不服，提出異議，況被告亦無提出任何協議補償之相關資料，自難謂兩造間已有協議補償之存在。被告乃按訴願機關之指示，以原告對營業損失之補償有異議，改依當時已公布之土地徵收條例第33條及內政部訂頒之「建築改良物徵收營業損失補償基準」第3點規定，向沙鹿稽徵所調取原告85年至90年之營利事業所得稅損益資料，經計算原告停止營業最近三年（86-88年）之營業淨利加利息收入減利息支出之平均數為負數（應為正162,649元），遠小於已辦理補償之金額1,011,920元，乃以95年9月29日府地權字第09502682941號函知原告：「本案營業損失，不再另予補償」，自無不合。基上說明，系爭營業損失之補償，被告於88年3月23日公告徵收時，並非法律所定之補償項目，而係政策性之給付，是89年2月2日土地徵收條例公佈施行後，縱被告88年3月23日徵收公告未經撤銷或變更，被告於89年4月14日再次為公告，有關營業損失之補償，亦無前揭土地徵收條例第60條規定之適用（最高行政法院100年度判字第1708號判決參照）。
㈣再按「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」行政程
序法第4條定有明文，此即依法行政原則，為行政機關一切行政行為必須遵守之原則。又凡其他法律有關徵收程序、徵收補償標準與土地徵收條例牴觸者，優先適用土地徵收條例之規定，此為前揭土地徵收條例第1條第3項明定。舉重明輕，位階在法律之下之行政命令，倘與土地徵收條例牴觸，自無適用之理。查本件原告所爭議之建築改良物停工營業損失補償，被告依照內政部94年5月5日訴願決定撤銷意旨，經向沙鹿稽徵所調取原告85年至90年之營利事業所得稅損益資料，計算原告停止營業最近三年之營業淨利加利息收入減利息支出之平均數為負數，遂以原處分函通知原告：「本案營業損失，不再另予補償。」查原處分於95年9月29日作成時，土地徵收條例已公布施行，該條例第33條已明文規定建築改良物原供合法營業之用，因徵收而致營業停止或營業規模縮小之損失，應給予補償；且補償基準，由中央主管機關定之，內政部亦據法律授權訂頒「建築改良物徵收營業損失補償基準」。斯時，就系爭營業損失之補償，既有法律明定其補償依據，並由主管機關內政部訂頒補償基準，則基於依法行政原則，被告前就此所訂頒之單行法規「臺中縣政府辦理公共工程建築改良物拆除建築改良物補償辦法或自治條例」，於95年9月29日原處分作成時自無再予適用之餘地。從而，被告遵照內政部前述訴願決定撤銷意旨，適用土地徵收條例第33條及內政部89年12月30日台內地字第8971251號函訂定之「營業損失補償基準」第3點「合法營業用建物全部拆除致停止營業時，其損失補償以該事業最近三年向稅捐稽徵機關申報之營利事業所得稅結算申報書上營業淨利加利息收入減利息支出之平均數計算補償之。」規定，經向沙鹿稽徵所調取相關資料，分別計算出原告86年、87年、88年營業淨利加利息收入減利息支出之平均數額為162,649元（訴願卷第100-109頁），遠小於已辦理補償之金額1,011,920元，基於不利益變更禁止原則，以原處分核定本案營業損失部分不再另予補償，於法自屬有據。
㈤又前揭「營業損失補償基準」第8點固規定：「營業性質特
殊者，直轄市或縣（市）政府得依當地之情形核實查估，辦理補償。其在查估之認定上有困難或爭議時，得委託具有公信力之專業機構查估，並由直轄市或縣（市）政府審核認定之，委託查估之費用由需用土地人負擔。」惟營業損失之補償應客觀合理公平，參諸營業損失之認定與其營業使用之面積間並無必然關係，而與該事業之營業淨利有直接之關係。故內政部於土地徵收條例施行後，依法律授權所訂頒之「營業損失補償基準」第3點，即不以營業面積多少核算營業損失，而以較客觀合理且具直接關連之營業淨利計算營業損失，自較能貼近實際。至部分營業性質特殊如小額、零散之營業人，依法不須申報或採查定稅額者，無法依第3點計算其營業損失，則依第8點規定核實查估其營業損失。原告為登記有案之公司（84年12月26日設立），其合法營業用建物全部拆除致停止營業時，其損失補償已得依營業損失補償基準第3點規定計算出應補償之數額補償之，而原告加油站之設立雖是許可行業，但並非依法令規定無從計算出補償數額之營業性質特殊者，即無依上開補償基準第6點或第8點規定予以補償之餘地，被告作成原處分時，按當時已訂頒營業損失補償基準之規定計算出原告86年、87年、88年營業淨利加利息收入減利息支出之平均數額為162,649元，小於已辦理補償之金額1,011,920元，而不再予補償，並無違誤。原告主張被告依營業損失補償基準第3點之規定計算補償數額，而未依營業損失補償基準第6點或第8點之規定予以補償，有違法令規定云云，自不足採。
㈥綜上所述，原告上開主張，均不足採。從而，被告所為之原
處分，核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。兩造其餘主張及舉證，於本件判決之結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第218條，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 100 年 12 月 15 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 茂 修
法 官 劉 錫 賢法 官 林 秋 華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 100 年 12 月 22 日
書記官 李 孟 純