臺中高等行政法院判決
100年度訴字第15號100年8月18日辯論終結原 告 杜水寶訴訟代理人 楊志航 律師被 告 南投縣仁愛鄉公所代 表 人 張子孝訴訟代理人 陳光導
陳玉枝何萬善上列當事人間因確認行政處分無效等事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依到場被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、事實概要：緣原告於民國（下同）99年12月1日向被告提出請求確認書及更正書，請求確認「杜月桂對於南投縣○○鄉○○段第323、352地號土地所准予之耕作權繼承登記（包含67年3月23日准由杜福來以67年埔登字第002131號耕作權設定登記）及所有權授與登記之行政處分均為無效；並確認無效後，逕依職權撤銷對於杜月桂准○○○鄉○○段第323、352地號土地之耕作權繼承登記（包含67年3月23日准由杜福來以67年埔登字第002131號耕作權設定登記）與所有權授與登記之行政處分。並轉請南投縣政府地政主管機關囑託登記機關辦理於67年3月23日（收件字號：67年埔登字第002131號）以杜福來（請求確認書誤載為杜學來）為耕作權人所為耕作權設定登記之塗銷登記、97年5月27日（收件字號：97年埔資字第066510號）以杜月桂為耕作權人所為耕作權繼承登記之塗銷、98年2月19日（收件字號：98年埔資字第022390號）杜月桂以耕作權期間屆滿所准予之所有權設定登記之塗銷。」經被告於99年12月13日以仁鄉土管字第0990022259號函覆略以「依據杜月桂於97年4月21日申辦武界段323、352地號原住民保留地耕作權移轉（繼承）登記案，經查符合原住民保留地開發管理辦法第15條規定准予移轉登記。．
．．按原住民保留地開發管理辦法第15條及第16條規定，已為耕作權或地上權登記者，原住民違法轉讓或出租，鄉公所應訴請法院塗銷登記；惟查本案杜月桂已取得土地所有權，事涉私權爭執，請台端逕向南投地方法院提起塗銷本案2筆土地所有權之訴訟，方符正常程序。」原告以被告上揭函覆內容對於其所請求「確認67年3月23日准由杜福來以67年埔登字第002131號設定系爭2筆土地之耕作權設定登記無效部分」漏未確認，復於99年12月23日向被告提出請求再確認書，經被告於99年12月27日以仁鄉土管字第0990023788號函復略以「有關系爭2筆土地之耕作權設定，係依據67年2月27日投府民山字第15941號函准予辦理。」原告不服，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠按確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之
訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之，行政訴訟法第6條第1項前段、第2項定有明文。本件被告所設之「原住民保留地審查委員會」於67年6月23日准予杜福來對系爭323地號土地如附圖所示之A部分與系爭352地號土地為耕作權設定登記；暨嗣分別於97年5月27日、98年2月19日准予杜月桂就系爭土地2筆之耕作權繼承登記及所有權授與登記之行政行為，均屬行政處分，得為確認訴訟之標的，原告業於99年12月1日向被告提出請求確認書及更正書，經被告於99年12月13日以仁鄉土管字第0990022259號函覆，由該函說明一所載內容觀之，顯為確認無效未被允許，惟被告漏未審酌於67年6月23日賦予杜福來對於系爭2筆土地所准予耕作權設定之行政處分是否無效，此屬未為確答，原告再於99年12月23日向被告請求確認，經被告於99年12月27日以仁鄉土管字第0990023788號函說明二所載觀之，亦屬確認無效未被允許之情形，且原告前呈「請求確認書」業於99年12月2日由被告收受在案，顯逾30日之期限，符合上開條文之要件。
㈡次按所謂具有「即受確認判決之法律上利益」，須因行政處
分是否生效不明確，致原告在公法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在。又行政處分有下列各款情形之一者，無效：．．．其他具有重大明顯之瑕疵者。行政處分之無效，行政機關得依職權確認之，行政處分之相對人或利害關係人有正當理由請求確認行政處分無效時，原處分機關應確認其為有效或無效，行政程序法第111條第7款及第113條定有明文。行政程序法第111條第7款規定係基於維護法律安定性、國家本身所具有之公益性及國家權威，學說及各國立法例皆認為行政處分是否無效，除法律定有明文之情形外，宜從嚴認定，故乃兼採「明顯瑕疵說」與「重大瑕疵說」作為認定標準之理論基礎。而行政處分是否具有重大明顯之瑕疵罹於無效，並非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即一般人一望即知其瑕疵為判斷標準。本件系爭武界段323、352地號土地均屬原住民保留地，屬國有財產，然若具有原住民身分，且有開墾事實，即得依「原住民保留地開發管理辦法」第7、8、9、15、17條規定向被告聲請耕作權設定、繼承登記與所有權等相關權利之授與行政處分，此時依同法第6條規定，應由設置於被告之「原住民保留地土地權利審查委員會」以多數決方式，為准否之授與行政處分。惟該授與給付之行政處分如有重大明顯瑕疵存在，或其授與之事實基礎，根本不符合實際占用開墾之實情者，則對於真正符合上開辦法要件之原住民（即原告），實已構成重大之侵害與瑕疵，原告依原住民保留地開發管理辦法第8條之規定，本即有申請耕作權設定登記之法律上之利益存在，當有法律上之利害關係存在，依前揭規定，被告應依職權將如訴之聲明之行政處分確認為無效，然被告未為允許確認無效，甚或未為確答，原告僅能提起本件行政訴訟以資救濟。而原住民保留地係原住民必須有實際耕作開墾等事實行為存在時（參照79年3月26日修正前之原住民保留地開發理辦法第8、9條規定），經查勘屬實後，國家依同辦法第7條規定主動協助原住民取得耕作權、地上權、承租權與所有權，而對已實際從事開墾之原住民言，該申請設定地上權或耕作權之行為，實為授益之行政處分，有無開墾事實，應實際查勘，始進而為准否申請之決定。若未實際查勘現場之耕作開墾實情，即率予准為授與登記，對原住民保留地從國有轉為私有之過程，即有重大之瑕疵存在，更屬違背原住民保留地設立之宗旨。因此，若僅依特定年份所作之相關地籍清冊有記載為使用人，而未再實際進行查勘，以明實際開墾情形，亦屬變相違反上開管理辦法之立法宗旨。
㈢原告對系爭323、352地號土地，早於58年9月30日總登記前，即有開墾之事實存在，分述如下：
1.就第323地號土地之地籍圖所示之A部分面積範圍（杜月桂於臺灣南投地方法院99年度訴字第308號之拆除地上物返還土地起訴狀所附之地籍圖影本乙份），由原告與養父杜學文開墾至今之經過：
⑴原告之養父杜學文，具原住民身分，於54年2月19日將原
告收養為養子，從57年起原告約9歲，因住於山地，常陪養父開墾耕作第323地號土地。當時養父即與杜福來約定該地使用範圍，就地籍圖所示之A部分係約定由杜學文開墾使用，A部分以外之其餘土地即歸由杜福來開墾、收益。嗣養父於63年10月25日死亡後，由原告繼承該A部分，繼續種植水稻田至80、81年間，因臺灣省農會開始實施稻田轉作，即轉種植較高經濟農作物，原告即改種蔬菜、水果（即甜柿）等，且有魚池養殖吳郭魚及草魚，現則養黃金蜆、溪哥魚，周圍還種植林木，從未中斷耕作至今，此可通知訊問馬柯水仙、陳新財、柯神女及杜碧連（其為原告養父之親妹妹）等人證明系爭土地杜學文與杜福來早有約定分別開墾之情形存在，且其等二人亦曾同住於一戶籍。杜學文過逝後，養母呂清鳳即改嫁石金治，原告隨即遷往與杜福來一起居住於界山巷86號，杜福來於70年9月4日過逝後，即由原告繼任為戶長。
⑵次從杜月桂向臺灣南投地方法院所提之拆除地上物返還土
地之民事起訴狀所附之地籍圖，係請求原告應返還系爭323地號土地僅止於A部分面積，且範圍畫的如此筆直，足證杜月桂早知悉該系爭323地號土地有約定由杜學文、杜福來分別開墾之情形，而杜月桂於49年2月15日嫁給何成行而遷出仁愛鄉界山巷86號，且於56年11月3日與何成行兩願離婚，嗣於57年2月13日遷往嘉義居住，其究竟如何從事開墾？況杜月桂究有無自耕之能力或曾否耕作過亦屬不明？被告曾於100年1月31日至現場查勘，亦知悉系爭土地之A部分為原告種植甜柿，則97年5月27日由杜月桂申請耕作權期間屆滿之所有權取得登記，何能獲准授與？⑶參照「原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業
要點」規定：「依原住民保留地開發管理辦法第八條第一項規定，原住民會同本會向當地登記機關申請設定耕作權登記之申請案件，由鄉（鎮、市、區）公所核定：其作業程序除填具申請書外，免附位置圖，但申請非整筆土地時應檢附申請位置範圍圖，並由鄉（鎮、市、區）公所審查核定。」及行政院原住民族委員會之土地管理手冊亦載稱：「應備證件㈣耕作權設定契約書二份。」足認杜福來既於67年3月23日申請系爭土地耕作權之設定登記時，顯然未提出約定分別開墾之位置圖，已有重大瑕疵存在，且被告至現場查勘時又疏漏未查，是該准許耕作權設定之行政處分顯然有重大明顯之瑕疵，應屬無效，至於其後由杜月桂申請耕作權繼承登記與所有權授與登記之行政處分，亦均有未盡查勘之責，應均屬無效甚明。
2.就系爭352地號土地由原告與養母呂清鳳開墾至今之經過：⑴原告養父杜學文於63年10月25日死亡後，養母呂清鳳即改
嫁石金治，當時原告與杜福來同住於界山巷86號，杜福來當時想再收養原告為養子，是村官說原告已被收養手續繁雜而作罷。又杜福來於64年間將系爭352地號土地轉贈予養母呂清鳳開墾耕作，原告與養母一起種植玉米等作物，且由養母出資興建農舍，當時山地無電燈，僅能用油燈照明，農舍係屬木板搭鐵皮之房屋，約30坪左右，門牌號碼為南投縣仁愛鄉法治村界山巷97號，亦為養母之戶籍地。
嗣於72年10月裝設電錶，現仍由原告繳納電費，有收據可證，上情均可訊問馬柯水仙、陳新財、柯神女及杜碧連等4人。嗣於79年間原告嫁女兒亦係在界山巷97號住家前舉辦，有照片6張為憑。養母於86年6月9日死亡後，由原告繼承該土地且改種其他農作物，有苦茶、梅子、愛玉、楓樹及養雞，一直耕作至今從未間斷。
⑵被告於67年3月23日以67年埔資字第002131號設定耕作權
登記，顯然杜福來係提出與實情不符之文件，而被告至現場查勘時，對此明顯可知之事項竟未查明現況使用之情況，即准予杜福來耕作權設定登記之行政處分，應認有重大明顯之瑕疵存在，應屬無效。
3.綜上，杜福來於70年9月4日逝世後至杜月桂於97年5月27日辦理耕作權繼承登記及98年2月19日申請所有權授與登記，甚或至今，顯然均未曾使用系爭323地號土地之A部分與系爭352地號土地，何能准予登記之申請呢？杜月桂辦理繼承登記與所有權之登記，依原住民保留地開發管理辦法之一體性，亦均屬無效。
㈣系爭2筆土地均為原住民保留地，且原屬國有土地，依原住
民保留地開發管理辦法規定，原住民保留地取得權利之法定程序順序為：⑴耕作使用。⑵他項權利登記。⑶所有權移轉登記。原告之養父母均為原住民，且早於67年前即已開墾使用第323地號土地之A部分及第352地號土地，當然對於原住民保留地有使用開墾之權，且原住民取得耕作權、地上權，均屬國家所為之授與給付行政，應與民法第758條規定無關。況當時系爭土地所有權仍屬中華民國，尚未有他項權利之設定，參以原住民保留地開發管理辦法所稱之他項權利授與或所有權之授與，均係經被告之「原住民保留地土地權利審查委員會」以多數決決議准許後所授與之給付型行政處分，究與民法第758條規定有何關聯呢？對此被告容有誤解。又按山地人民依前條規定取得或使用之土地及權利暨基地、林地之土地改良物，除合法繼承或贈與得為繼承人及原受配戶內山地人民及旁系三親等血親及旁系二親等姻親外，不得讓與轉租或設定負擔，並不得在取得耕作權、地上權期間內預期轉讓所有權，63年10月9日修訂之臺灣省山地保留地管理辦法第8條第1項定有明文。系爭土地2筆之耕作權設定期間均自67年3月3日起至77年3月2日止，且參戶籍謄本記載「杜福來於70年9月4日死亡戶長由杜水寶繼任」，再參以前揭相關電表資料及當時照片等，顯示出杜福來、杜學文、呂清鳳及杜水寶確實曾於同一受配之戶籍內，實已將系爭352與323之A部分為贈與無誤。
㈤再查修訂前「臺灣省山地保留地管理辦法」（下稱修訂前管
理辦法）第16條規定「山地保留地耕作權之登記聲請，經鄉公所審查屬實後，耕作權設定登記層報民政廳核定後轉送該管地政事務所依法辦理。」、第18條規定：「山地人民申請登記耕作權之農地，以合於左列各款之一者為限，⒈自力開墾者。」細繹上開條文意旨，原住民申請耕作權設定登記之要件即應有實際自力開墾耕作之事實存在，且依原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業要點第2條規定，如非申請整筆土地時，應檢附實際開墾之位置範圍圖。系爭323地號之A部分與352地號土地既係由杜學文、呂清鳳開墾耕作，渠等逝世後，均由原告繼續從事耕作，依民法第944條規定原告對系爭土地應屬長期繼續適法之占有。而杜福來及其繼承人杜月桂既均未自力占有耕作前揭土地，顯不符合原住民保留地開發管理辦法第18條之規定，其竟依序提出「耕作權登記申請書」、「耕作權繼承登記申請書」、「耕作權期間屆滿所有權登記申請書」，而被告答辯狀所提「原住民保留地設定耕作權期滿取得所有權移轉登記審查清冊」中竟記載「323地號土地：高麗菜、檳榔；352地號土地：休耕」，亦與實際使用情況不相符合，因為323地號土地之A部分尚有甜柿、短期蔬菜、魚池（約有7、80坪左右）養黃金蜆、溪哥魚及吳郭魚等，與352地號土地尚有苦茶、梅子、愛玉、楓樹、還有一個雞舍在養雞中，顯屬查勘不實，而致審查不實，是杜福來申請之耕作權設定登記及杜月桂申請之耕作權繼承登記與耕作權屆滿之所有權授與登記，均有重大之瑕疵存在，均屬無效。況關於漁牧是否為「耕作」之範圍，原住民保留地開發管理辦法並無規定，山坡地保育利用條例亦未規定將「漁牧」排除於「耕作」之外，解釋上應回歸土地法之規定。而土地法第106條規定：「以自任耕作為目的，約定支付地租，使用他人之農地者，為耕地租用。『前項所稱耕作，包括漁牧』。」自可認漁牧亦屬耕作之範疇甚明。㈥原告提出行政訴訟程序以資救濟，實係因現系爭土地之名義
登記人杜月桂向臺灣南投地方法院提出返還土地之訴訟，案號為99年度訴字第308號現繫屬中，並經原告聲請依民事訴訟法第182條之規定，於本案訴訟確定前先行裁定停止民事訴訟程序在案。且因被告未至系爭土地現場查勘，致原告無法知悉系爭土地有登記相關權利之情，否則，原告即可於其等提出申請之際，即向被告主張相關之權益，被告稱原告有「怠於提起異議，似有違常理」等語，實因被告未實際查勘所致，非原告怠於主張權益。另請求被告應提出其於84年間之所委託普查之有關系爭2筆土地之「南投縣仁愛鄉原住民保留地土地資源利用調查表」，以利查明當時委由逢甲大學所做之查勘說明記載，以為對核。
㈦聲請調查證據：
1.請鈞院傳訊馬柯水仙、陳新財、柯神女及杜碧連等4人。
2.依被告於100年2月9日以仁鄉土管字第1000001312號函所附資料，系爭2筆土地係杜月桂於97年4月21日申請對杜福來耕作權繼承登記准許之行政處分，然從其所附之戶籍謄本顯示其養父為杜福來係遲至95年4月27日才由南投縣仁愛鄉戶政事務所補填註記，且95年5月2日才取得山地原住民身分，是否95年5月2日前根本無耕作之事實，即屬有疑。觀其所提「人工戶籍謄本」卻無收養之記載或收養之確實日期，其是否辦妥收養法定程序，亦有疑義。請鈞院向南投縣仁愛鄉戶政事務所調閱相關資料。
㈧按地方制度法第2條第3款規定「委辦事項：指地方自治團體
依法律、上級法規或規章規定，在上級政府指揮監督下，執行上級政府交付辦理之非屬該團體事務，而負其行政執行責任之事項。」第29條規定「直轄市政府、縣（市）政府、鄉（鎮、市）公所為辦理上級機關委辦事項，得依其法定職權或基於法律、中央法規之授權，訂定委辦規則。」原住民保留地開發管理辦法第8條規定：「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同行政院原住民族委員會向當地登記機關申請設定耕作權登記：一、本辦法施行前由原住民開墾完竣並『自行耕作之土地』．．．」可知原告主張有自力耕作之事實者，應向原住民族委員會申請設定耕作權，再由原住民族委員會委請地政機關登記耕作權。參酌前揭「兩階段說」之法理，原住民族委員會「准予設定耕作權與否」之爭執，係屬公法關係，而已准予設定耕作權後，如何「委託地政機關登記為耕作權人」之爭執，則係私法關係。而原住民委員會於公布之「原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業要點」第2條規定：「依原住民保留地開發管理辦法第八條第一項規定，原住民會同本會向當地登記機關申請設定耕作權登記之申請案件，由鄉(鎮、市、區）公所審查核定。」，已將申請耕作權之事項，授權鄉（鎮、市、區）公所辦理，其授權合乎地方制度法前揭規定，則鄉(鎮、市、區）公所審查耕作權申請事件所為之處分，自屬公法事件之行政處分。
㈨另依被告100年2月9日以仁鄉土管字第1000001312號函所附
資料，於100年5月23日準備書狀及100年5月25日準備書狀㈡更正訴之聲明等情，並聲明求為判決確認被告於67年2月2日以仁鄉建字第471號（起訴書原載67年6月23日，100年3月29日準備程序庭更正為67年3月23日，同年5月23日以書狀更正為67年2月3日，同年6月28日準備程序庭更正為67年2月2日）賦予杜福來對於南投縣○○鄉○○段第323地號土地如地籍圖所示之A部分、第352地號土地所准予之耕作權設定登記；暨分別於97年4月29日以仁鄉土農字第0970006596號函、97年11月21日以仁鄉土農字第0970020360號函（起訴狀載97年5月27日、98年2月19日，100年5月23日更正為98年1月7日仁鄉土農字第0970021426號函，同年5月25日更正為97年11月21日仁鄉土農字第0970020360號）賦予杜月桂就上揭兩筆土地之耕作權繼承登記及所有權授與登記之行政處分均為無效；並轉請南投縣政府地政主管機關囑託登記機關辦理於67年3月23日（收件字號：67年埔登字第002131號）以杜福來為耕作權人所為耕作權設定登記之塗銷、97年5月27日（收件字號：97年埔資字第066510號）以杜月桂為耕作權人所為耕作權繼承登記之塗銷、98年2月19日（收件字號：98年埔資字第022390號）杜月桂以耕作權期間屆滿所准予之所有權設定登記之塗銷。
四、被告則以：㈠依據55至60年間奉上級機關調查編制而成之保管山地保留地
暫行管理地籍清冊，系爭2筆土地登載使用人為杜福來，山地保留地土地調查歸戶清冊載明使用人亦為杜福來，且備註「已設定」，並經耕作權設定登記，此有南投縣政府67年2月27日投府民山字第15941號函及被告67年3月3日建字第2129號函可憑。97年5月27日由杜月桂辦理耕作權繼承登記，此有核准通過杜月桂耕作權繼承申請函送埔里地政事務所公文、申請書件等相關附件及異動索引查詢資料各一份可憑，後於98年2月l9日由杜月桂依原住民保留地開發管理辦法第17條及原住民保留地所有權移轉登記作業要點第2點、第6點第5款第2目規定，取得系爭2筆土地所有權，符合本件程序之有效法律行為。被告於l00年1月31日實地會勘，俾了解土地使用情形，其中323地號內A部分之土地之現況為原告所種植之甜柿範圍，B部分土地之現況為杜品潔（杜月桂之女）所種植之檳榔範圍。352地號現況為二間平房（荒廢中），原屋主為石金治，現無人使用，雞寮為原告使用，此有會勘照片、承辦人手繪略圖（實際仍以地政事務所測量為定），據會勘當日杜品潔陳述「該兩地號係外公（杜福來）口頭答應借予石金治使用，今要回該兩地，但杜水寶不肯歸還，且石金治之兒女也知情借用之事，故石金治之兒女沒有任何異議，而杜水寶卻反告我們。」原告則陳述「323地號之甜柿已耕種很多年了，352地號之雞寮是我蓋的。」此有會勘紀錄影本可參。是本件自67年3月23日由杜福來申辦完成耕作權設定登記，97年5月27日由杜月桂申辦完成耕作權繼承登記，後於98年2月19日由杜月桂取得土地所有權，迄今已逾30年之久，其間歷經地籍測量及土地總登記、耕作權設定、耕作權繼承登記並取得土地所有權，原告均未提起異議，遲至99年才提出請求確認書，且杜學文、杜福來分別於63年10月25日、70年9月4日死亡，原告怠於提起異議，有違常理。又被告對於原告之請求確認書及請求再確認書，已於99年12月13日仁鄉土管字第0990022259號函及99年12月27日仁鄉土管字第0990023788號函復原告，並無未確答之情形。
㈡原告稱「證人馬柯水仙等人可證明323地號土地杜學文與杜
福來早有約定分別開墾之情形存在」云云，惟按民法第758條規定「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之。」其生效要件應以書面為要式行為，依同法第73條規定「法律行為，不依法定方式者，無效。」是非僅以約定方式為之。另原告稱「杜月桂請求原告返還323地號土地A部分面積，該範圍畫的如此筆直，足證杜月桂知悉該地早已約定分別開墾情形」云云，經查，被告會勘結果323地號內A部分為杜水寶種植甜柿，B部分由杜品潔種植檳榔，杜月桂請求原告返還323地號土地僅止於A部分面積，乃屬當然。又原告稱「杜月桂於49年間嫁給何成行而遷出仁愛鄉界山巷86號，且於56年11月3日與何成行離婚，嗣於57年2月13日遷往嘉義居住，其究如何從事開墾」云云，查系爭2筆土地由杜福來於67年3月23日申辦完成耕作權設定登記，杜福來於70年9月4日死亡，97年5月27日由杜月桂申辦完成耕作權繼承登記，足可推論70年9月以前原使用人杜福來至少已使用系爭2筆土地逾30年之久，而杜福來絕對具有自耕能力及曾耕作過系爭2筆土地，嗣由其女繼承耕作權完成不動產物權登記，並依法取得土地所有權，均屬適法。
㈢原告稱「申請非整筆土地應檢附位置圖，由鄉（鎮、市、區
）公所審查核定。且行政院原住民族委員會之土地管理手冊亦載稱應備證件耕作權設定契約書二份，足認杜福來於67年3月23日申請323地號土地耕作權設定登記時，顯未提出約定分別開墾之位置，已有重大瑕疵存在」云云，經查，杜福來、杜學文曾同住於一戶籍，不足以推論該二人有約定分別開墾之事實。323地號土地被告前承辦人依山地保留地開發管理辦法○○○鄉○○段山地保留地暫行管理地籍清冊及山地保留地土地調查歸戶清冊資料初步審查，並提報上級機關核定，後依據臺灣省民政廳67年2月23日民四字第4923號函及南投縣政府函，依法辦理「全筆」土地之登記設定，並無須檢附位置範圍圖，應屬有效登記。又據被告100年1月31日會勘紀錄可推論，杜水寶搭蓋雞寮、今二間荒廢平房為原屋主石金治使用，亦屬常理，而352地號大部分土地面積現況為荒廢中，為無人使用狀態。原告雖稱杜福來64年間即將352地號土地轉贈其養母耕作，惟原告並未提出證據證明有贈與行為，依民法第758條、第73條規定，其贈與行為應屬無效。另呈84年南投縣仁愛鄉原住民保留地土地資源利用調查表，被告84年現況調查系爭2筆土地之使用人是何秉傑，其於98年3月6日更名為杜品潔，亦有戶籍謄本可證。又原住民保留地設定耕作權，依原住民保留地開發管理辦法第8條規定，除由原住民開墾完竣並自行耕作之土地外，尚有由政府配與該原住民依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地並供農作、養殖使用之土地，本案雖無自行使用，但有借用之情形，被告係依上開辦法第8條第2款規定配與當事人。綜上，本件67年3月23日由杜福來辦理耕作權設定登記、97年5月27日杜月桂辦理耕作權繼承登記、98年2月19日杜月桂取得土地所有權登記等，除有法定原因經行政機關依職權撤銷或經法院判決確定辦理塗銷登記原因外，依土地法第43條規定，經登記機關依法所為之登記，具有絕對效力，該登記依原住民保留地開發管理辦法之一體性，均屬有效。
㈣本件耕作權設定之行政處分係被告陳報南投縣政府備查之函
文，即被告67年2月2日仁鄉建字第471號函「主旨：山胞杜福來申報武界段山地保留地設定登記乙案，茲依示核蓋印鑑核對印及當事人身分證校對印章後請鑒核。說明：依鈞府67年1月11日投府民山字第221號函辦理。」所有權移轉之行政處分係被告97年4月29日仁鄉土農字第0970006596號函。另67年3月3日仁鄉建字第2129號函為「主旨：台端申辦山地保留地設定登記乙案所送申請書業經省民政廳核蓋印信還請逕向埔里地政事務所依法辦理並繳納地政規費，請查照。說明：依南投縣政府67年2月27日投府民山字第15941號函辦理。至台端自願拋棄武界段141、447、448三筆山地保留地由本所收回管理。」○○○鄉○○段323、352地號土地所有權移轉之行政處分，依原住民保留地所有權移轉登記作業要點第6點第6項規定，鄉公所僅作初審，複審、核定是縣政府之權責，故本件核定機關應為南投縣政府，不是被告，本件訴訟客體有適格問題存在等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、兩造之爭點：⑴原告是否有即受確認判決之法律上利益。⑵原告請求確認被告系爭函文無效，是否有理。⑶原告請求被告轉請南投縣政府地政主管機關囑託登記機關辦理於67年3月23日（收件字號：67年埔登字第002131號）以杜福來為耕作權人所為耕作權設定登記之塗銷、97年5月27日（收件字號：97年埔資字第066510號）以杜月桂為耕作權人所為耕作權繼承登記之塗銷、98年2月19日（收件字號：98年埔資字第022390號）杜月桂以耕作權期間屆滿所准予之所有權設定登記之塗銷等，是否有理。
六、經查：㈠按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立
之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於三十日內不為確答者，始得提起之。確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。應提起撤銷訴訟、課予義務訴訟，誤為提起確認行政處分無效之訴訟，其未經訴願程序者，高等行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受訴狀之時，視為提起訴願。」行政訴訟法第6條定有明文。
㈡本件原告主張其在系爭323地號土地如附圖所示之A部分與系
爭352地號土地耕作，而被告卻核准將該土地設定耕作權予杜福來，嗣將該耕作權辦理繼承登記移轉予杜月桂，再將系爭土地所有權移轉登記予杜月桂，而損害原告之權利，原告提起本件確認訴訟，有即受確認判決之法律上利益。又原告分別於99年12月1日、99年12月23日向被告提出請求確認書及請求再確認書，請求確認被告就系爭土地准予杜福來為耕作權設定登記，及准予杜月桂辦理耕作權繼承登記，並辦理系爭土地所有權移轉登記之行政處分無效，經被告以99年12月13日仁鄉土管字第0990022259號函及99年12月27日仁鄉土管字第0990023788號函覆確認無效未被允許，是原告已依行政訴訟法第6條第2項之規定向被告請求確認，先予敘明。㈢關於原告請求確認被告97年4月29日仁鄉土農字第0970006596號函無效部分：
⒈查被告97年4月29日仁鄉土農字第0970006596號意旨略以「
主旨：檢送本鄉鄉民杜月桂君申辦武界段352、330、329、323地號等4筆原住民保留地耕作權暨地上權移轉（繼承）登記案，經核符合原住民保留地開發管理辦法第15條規定准予移轉，申請書已蓋妥本所印信，敬請依規定辦理登記手續。請查照。說明：依據杜月桂君97年4月21日申請書暨行政院原住民族委員會91年7月12日原民地字第9150725號函授權由鄉公所核定辦理。」該函係核准杜月桂辦理原住民保留地耕作權繼承登記，並囑由南投縣埔里地政事務所辦理登記手續，自係被告就公法上具體事件所為之決定，對外直接發生法律效果之單方行政行為，該函核屬行政處分。
⒉按「行政處分有下列各款情形之一者，無效：一、不能由書
面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」行政程序法第111條定有明文。所謂無效之行政處分，係指行政行為具有行政處分之形式，但其內容具有明顯、嚴重瑕疵而自始、當然、確定不生效力。基於維護法律安定性、國家本身所具有之公益性及國家權威，學說及各國立法例皆認為行政處分是否無效，除法律定有明文之情形外，宜從嚴認定，故乃兼採「明顯瑕疵說」與「重大瑕疵說」作為認定標準之理論基礎。是以，依上開行政程序法第111條之規定，行政處分無效之原因，除該條第1款至第6款之例示規定外，尚有該條第7款「其他具有重大明顯之瑕疵者」之概括規定，用以補充前6款所未及涵蓋之無效情形。而行政處分是否具有重大明顯之瑕疵罹於無效，並非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準。換言之，該瑕疵須「在某程度上猶如刻在額頭上般」明顯之瑕疵，如行政處分之瑕疵倘未達到重大、明顯之程度，一般人對其違法性的存在與否猶存懷疑，則基於維持法安定性之必要，則不令該處分無效，其在被正式廢棄前，依然有效，僅係得撤銷而已（最高行政法院97年度判字第1號判決意旨參照）。
⒊經查，被告上開函業據表明主旨、事實、理由及法令依據，
已具一般行政處分之要件，並非有行政程序法第111條第1至6款規定行政處分無效之情形。又由其外觀形式，亦無同條第7款所規定其他有重大明顯之瑕疵，該函並不符合行政程序法第111條各款所定之無效要件，該函並非無效之行政處分。至於原告主張被告審查不實，不得核准將武界段352、323（A部分）地號土地辦理耕作權繼承登記，縱有其事，亦非該處分無效，而係原處分有無違法之問題，屬原告得提起撤銷訴訟之範疇。從而原告提起本件確認該函無效，即屬無理由，應予駁回。
㈣關於原告請求確認被告67年2月2日仁鄉建字第471號函及97年11月21日仁鄉土農字第0970020360號函無效部分：
⒈查被告67年2月2日仁鄉建字第471號函意旨略以「主旨：山
胞杜福來申辦武界段山地保留地設定登記乙案，茲依示核蓋印鑑核對印及當事人身分證校對印章後請鑒核。說明：依鈞府67年1月11日投府民山字第221號函辦理。」（本院卷第242頁）該函係被告依南投縣政府67年1月11日投府民山字第221號函（本院卷第241頁）之指示辦理核蓋印鑑及當事人身分證校對印章後，再報請南投縣政府核辦。該函僅係被告與南投縣政府間機關內部之公文往來，對外並未直接發生法律效果，該函並非行政處分。
⒉另被告97年11月21日仁鄉土農字第0970020360號函意旨略以
「主旨：檢陳本鄉鄉民許羅秋菊君等申請辦理大同段284號等23筆原住民保留地地上權期間屆滿所有權移轉登記申請書件、移轉清冊暨相關附件，請鑑核。說明：本案業於97年8月6日本鄉土地權利審查委員會7月份審查會審議完竣。」（本院卷第269-271頁）該函乃係被告依原住民保留地所有權移轉登記作業要點第6點之規定，由被告依據申請登記案，對應查填事項調查，並將調查結果記載於申請及審查清冊內，經土地權利審查委員會審查無訛後，編造土地所有權移轉清冊連同審查會紀錄、審查結果清冊、他項權利證明書及土地所有權狀，陳報南投縣政府核定之函文。因被告非原住民保留地所有權移轉登記之核定機關，其為被告轉呈相關文件報請南投縣政府核定之函文，該函亦係被告與南投縣政府間機關內部之公文往來，對外並未直接發生法律效果，該函並非行政處分。
⒊本件原告請求確認被告67年2月2日仁鄉建字第471號函及97
年11月21日仁鄉土農字第0970020360號函無效，因該2函均非行政處分，核與行政訴訟法第6條第1項提起確認行政處分無效之訴訟，其前提要件須對行政處分始得為之，原告就此部分提起確認行政處分無效之訴訟，於法不合。況由該2函形式上觀察，依前開說明，該2函亦不符合行政程序法第111條各款所定之無效要件，該2函並非無效之行政處分。從而原告提起本件確認該函無效，亦屬無理由，應予駁回。
㈤綜上所述，本件原告請求確認上開3函無效，均無當然無效
之外觀及形式，或有普通社會一般人一望即知其有重大明顯瑕疵之情形，原告主張該處分有無效之事由而請求確認無效，為無理由，應予駁回，其併請求被告應轉請南投縣政府地政主管機關囑託登記機關辦理於67年3月23日（收件字號：67年埔登字第002131號）以杜福來為耕作權人所為耕作權設定登記之塗銷、97年5月27日（收件字號：97年埔資字第066510號）以杜月桂為耕作權人所為耕作權繼承登記之塗銷、98年2月19日（收件字號：98年埔資字第022390號）杜月桂以耕作權期間屆滿所准予之所有權設定登記之塗銷，即無請求之權利，亦屬無理由，應併予駁回。
㈥本件因事證已臻明確，原告聲請本院通知訊問證人馬柯水仙
、陳新財、柯神女及杜碧連等4人，及請求本院向南投縣仁愛鄉戶政事務所調閱相關資料，以查明杜月桂何時被杜福來收養，杜月桂有無耕作之事實。而原告請求被告提出於84年間委託普查之有關系爭2筆土地之「南投縣仁愛鄉原住民保留地土地資源利用調查表」，以利查明當時委由逢甲大學所做之查勘說明記載，以為核對，被告已提出該調查表（本院卷第154-157頁）。且原告聲請上開調查證據之事項，與本件請求確認上開3函行政處分無效無關，自無再加以調查之必要。又兩造其餘之主張及舉證，於本件判決之結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第218條，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 100 年 8 月 25 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 茂 修
法 官 劉 錫 賢法 官 林 秋 華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 100 年 8 月 31 日
書記官 李 孟 純