臺中高等行政法院判決
100年度訴字第193號101年5月9日辯論終結原 告 黃春福訴訟代理人 呂勝賢 律師被 告 南投縣仁愛鄉公所代 表 人 李崇慶訴訟代理人 許秀珍
何昌國上列當事人間因原住民保留地事件，原告提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件被告代表人原為張子孝，於本院審理中變更為李崇慶，並聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、事實概要：原告起訴主張其與父黃萬清自民國（下同）50年起，即先後於坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號土地（原住民保留地）上墾耕種植果樹及茶樹，歷經土地清查時期，又列入79年間辦理「清理山地人民非法佔用山胞保留地審查清冊」編號40當中，於「佔用人」欄之「姓名」載明「黃春福」，另於「鄉公所審查意見」欄明載：開始使用日期記載「
58.2」、全筆面積記載「1.5000」，土審會審查結果明載「通過」，且縣政府核定也明載「准予使用照鄉公所意見辦理」。足以證明原告申請坐落南投縣○○鄉○○段265-3、265-4地號土地（分割前之地號為265地號，嗣經分割為265-1、265-2、265-3、265-4地號等4筆）面積「1.5公頃」設定耕作權登記，使用面積確為「1.5公頃」，在79年間清查時已確實經鄉公所為清查，並經原住民保留地土地權利審查委員會（下稱原民地土審會)審查通過，並報經南投縣政府核定無誤，函令鄉公所依核定情形辦理。上開經清查核定之面積
1.5公頃亦核與本件原告申請設定耕作權之土地面積相符。惟原告自91年7月起提出申請原住民保留地耕作權設定案迄今歷經9年餘，被告及相關承辦人員，一再藉故拖延，不願為原告執行耕作權登記案。原告於92年間向南投縣政府提出訴願，經南投縣政府以92年12月19日府行救字第09202346190號訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關於訴願決定書送達後四個月內，另為適法之處分。」被告於93年6月7日以仁鄉土農字第09300072 02號函否准所請，原告再提起訴願，經南投縣政府以93年12月14日府行救字第09302334780號訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關於訴願決定書送達後六個月內，另為適法之處分。」後經辦理分割，分割後眉溪段265-4地號，面積0.3625公頃，於99年7月30日設定耕作權予原告，另眉溪段265-3地號（面積11,056平方公尺，下稱系爭土地）則列入國有原住民保留地土地分配計劃內，被告於100年3月28日以（100）仁鄉土管字第1000005500號函公告依原住民保留地開發管理辦法第24條規定將系爭土地公告改配。原告認被告所為導致原告就系爭土地申請原住民保留地耕作權設定案無法執行，影響原告權益甚鉅，遂提起行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠被告100年3月21日仁鄉土管字第1000005097號函、100年3月
28日仁鄉土管字第1000005500號函，業經檢送系爭土地面積11056平方公尺公告改配公告文並予公告在案，如無人異議，即將辦理原告黃春福申請設定耕作權登記土地改配程序，公告期間為100年3月28日至100年4月27日止。未料，被告以100年5月16日仁鄉土管字第1000007543號函通知於公告期間內受理訴外人張秀芳及陳佩芳國有地申請案為由，又再違法擱置原告就上開系爭原住民保留地之耕作權設定申請案，未肯依法辦理原告耕作權設定登記，影響申請人權益甚鉅，因而原告有即受確認判決之法律上利益。
㈡又被告101年3月23日仁鄉土管字第1010004862號函所檢送之
原民地土審會100年1月份審查會議紀錄暨審查清冊並無本件系爭之南投縣○○鄉○○段○○○○○○號土地之審議紀錄。依被告100年3月23日（一00）仁鄉土管字第1000005323號公告載明：「依據：．．．三、依據本鄉土地權利審查會100年1月份會議決議事項及鄉民黃春福99年5月3日申請書辦理。」其上載之公告依據為100年1月份會議決議事項，惟如前述，100年1月份土審會並無本件系爭土地審議之相關會議紀錄。
原告申請函調：南投縣仁愛鄉原民地土審會之99年6月、7月、8月、9月之各月份之會議紀錄、審查清冊及其相關會議資料。經函調結果，原告申請案早於99年7月原民地土審會再次經審議通過，並於南投縣政府99年9月2日函復備查在案；另上開公告上載之依據並有原告於99年5月3日提出之申請書，則原告既又已於99年5月3日提出申請書，則被告遲拒絕辦理本件耕作權設定，影響申請人即原告權益甚鉅，亦有即受確認判決之法律上利益。合予敘明。
㈢系爭土地，訴外人張秀芳、張厚生等前雖於94年12月21日亦
提出申請書為申請，惟早經被告於98年7月9日仁鄉土管字第0980012085號函之說明、二已載明：「查眉溪段265-3地號土地前經本所依據行政院原住民族委員會98年2月26日原民地字第0980006021號函示，有關本案屬事實認定上之爭議，應以原住民保留地土地權利審查委員會審查，故案經提交本鄉98年度1.2.3月份土地權利審查委員會審查（於98年4月1日召開），該審查結果通過台端之申請案，並認定對造張厚生君等2人於原住民保留地開發管理辦法前未實際使用，故駁回張君等人之申請案．．．」足證本案原告之耕作權設定申請，業經原民地土審會審查通過無訛，並同時確認張秀芳、張厚生等2人於原住民保留地開發管理辦法前未實際使用，張秀芳、張厚生等2人根本不符原住民保留地開發管理辦法之規定，而無任何權利。被告實已明知98年4月1日召開之98年度1.2.3月份原民地土審會，既已審查通過原告就系爭土地之耕作權設定申請，且確認張秀芳、張厚生等2人於原住民保留地開發管理辦法前未實際使用，張厚生、張秀芳等2人根本無權為任何主張，被告卻一再違法擱置原告就系爭土地之耕作權設定申請案，乃無理由，被告自應依法確實迅速辦理原告就系爭土地之耕作權之設定。
㈣系爭土地耕作權設定登記申請案，早經南投縣政府以93年12
月14日府行救字第09302334780號函檢送「南投縣政府訴願決定書」，並於93年12月17日經送達當時陳情人即原告，上開訴願決定書主文載明：「原處分撤銷，由原處分機關於訴願決定書送達後六個月內，另為適法之處分。」但被告遷延近年，置若罔聞，經原告於94年12月8日以「陳情書」向南投縣政府政風室等單位陳情，經南投縣政府政風室以94年12月14日縣政查字第09400139840號發函仁愛鄉公所政風室請為查明，及南投縣政府原住民行政局以94年12月21日投府原產字第09400087280號發函南投縣仁愛鄉公所請速為處理，並經原告迭於94年12月8日、94年12月29日提出「陳情書」向被告陳情，被告延宕至95年1月4日始以仁鄉民字第0940021764號函，於說明載稱：「二、．．．惟本課已於94年4月間報准撤銷該公共造產造林事業（94年4月19日府民展字第09400769770號函），且並未規劃興辦其他公共造產事業。三、爰此，請本所土地農業課逕依縣府93年12月14日府行救字第09302334780號訴願決定書辦理。」為通知。93年12月14日府行救字第09302334780號訴願決定書理由二、載明：「．．．嗣本府於93年8月13日派員訪談原處分機關之承辦人並製作訪談紀錄，內容『一、問：系爭公共造產用地依據貴公所資料核准租用期間為9年(租期自82年1月1日起至91年12月31日止)，目前有無無租用關係存在？答：沒有。沒有續租。』、『二、問：該筆公共造產用地經查原由林務局造林使用，早年林木適伐期間砍伐之後方移由貴公所輔育管理，惟貴公所因囿於經費拮据，無法管理輔育，致使該筆公共造產用地形同荒廢、雜木叢生，已失原計畫用途。則系爭土地之公共造產目的是否還存在？答：系爭土地之公共造產目的，現在已經不存在。』、『三、問：若公共造產目的存在，因貴公所囿於經費拮据，無法管理輔育，致使該筆公共造產用地形同荒廢、雜木叢生，已失原計畫用途。是否可循程序報請廢止公共造產用地？答：可以。』、『四、問：若公共造產目的已不存在，訴願人是否可以申請辦理耕作權登記？答：可以。在造林事業報准撤銷之後，就可以申請辦理耕作權登記。』、『五、問：對訴願人所稱：系爭土地係由其父自民國50年種植果樹，接續由其於72年種植茶樹迄今，有何意見？答：沒有意見。』、『六、問：本案是否有依前訴願決定書所示，循行政程序報請主管機關核釋處理意見並於受理登記申請時作為審查之依據？答：沒有。』、『七、問：本案是否有依原住民保留地開發管理辦法第23條第1項規定之程序辦理撥用？答：沒有。』、『八、問：尚有何意見補充？答：系爭土地本公所將在本（8）月27日召開公共造產委員會，建議撤銷造林事業，同意後報代表會通過後，報請縣府核備。』．．．」等語。則依訴願決定書所載之對被告承辦人訪談紀錄，被告乃明知系爭土地公共造產目的已不存在，且未續租而無租約存在，並表示將於93年8月27日召開公共造產委員會，建議撤銷造林事業，同意後報代表會通過。而依上開被告95年1月4日函所載，亦早於94年4月業經報准撤銷，何以迄今遲未肯接續辦理原告之耕作權設定？前開93年8月13日南投縣政府派員訪談紀錄亦載明：「五、問：
對訴願人所稱：系爭土地由其父自民國50年種植果樹，接續由其於72年種植茶樹迄今，有何意見？答：沒有意見。」而當時眉溪段265地號尚未做任何土地分割，申請範圍就是現在的系爭眉溪段265-3及265-4地號，申請面積為1.5公頃，原告92年3月31日所提陳情書，亦已經清楚說明種植的狀況，並未有任何的說法改變。
㈤再依上開被告於98年03月27日仁鄉土管字第0980005315號函
覆南投縣仁愛鄉民代表會之公函中，於說明二、中亦載明：「本案黃君陳情眉溪段265地號內1.5公頃土地分配（耕作權設定登記）案，本所將依據行政院原住民族委員會函示，有關土地認定之爭議，將提交本鄉3月份土地權利審查委員會議審議（訂於4月1日召開），嗣後在依據審查結果辦理，並副知 貴會。」等語、98年7月9日仁鄉土管字第0980012085號函之說明、二已載明：「查眉溪段265-3地號土地前經本所依據行政院原住民族委員會98年2月26日原民地字第0980006021號函示，有關本案屬事實認定上之爭議，應以原住民保留地土地權利審查委員會審查，故案經提交本鄉98年度1.
2.3月份土地權利審查委員會審查（於98年4月1日召開），該審查結果通過台端之申請案，並認定對造張厚生君等2人於原住民保留地開發管理辦法前未實際使用，故駁回張君等人之申請案．．．」等語。陳厚生（現為張厚生）、張秀芳等2人業經行政院原住民族委員會及被告公所上開函認為不符原住民保留地開發管理辦法第8條第1款規定，並經於98年4月1日召開之原民地土審會審查，確認張厚生、張秀芳等2人於原住民保留地開發管理辦法前未實際使用，故駁回渠等之申請案，就系爭土地，張厚生、張秀芳等2人既早經確認已無任何權利可主張，嗣後又再提出之本件國有地申請案更是根本於法無據，被告實無違法受理而延宕合法申請人即原告對系爭土地耕作權設定申請之依據。被告應確依上開98年03月27日仁鄉土管字第0980005315號函覆內容，確遵行政院原住民族委員會上開函，及98年4月1日之原民地土審會審查決議辦理本件原告耕作權設定，並無逕行停止辦理本件原告耕作權設定之權利。
㈥原告所申請耕作權設定，既經98年4月1日召開之98年度1.2.
3月份原民地土審會審查通過，該審查結果迄今為合法而有效。嗣於99年8月19日召開之99年7月份土地權利審查委員會再度審查通過准予耕作權設定，嗣辦理分割為同段265-3及265-4地號，其中265-4地號業經依原告之申請完成耕作權登記，系爭土地（面積11056平方公尺），亦經2度原民地土審會審查通過，為此，被告應依該審查結果辦理原告就系爭土地之耕作權設定登記。
㈦綜上，原告就坐落系○○○鄉○○段○○○○○○號原住民保留
地11,056平方公尺之耕作權設定登記請求為有理由，被告一再拒絕辦理，延宕近10年，並無任何法律依據等情。並聲明求為判決確認原告就坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○○號原住民保留地，面積11,056平方公尺之耕作權存在，被告應就上開原住民保留地辦理原告之耕作權登載並提送地政機關為耕作權登記。
四、被告則以：㈠原告於91年7月31日依據南投縣政府80年8月29日（80）投府
民山字第100014號核定之「清理山地人民非法佔用山胞保留地審查清冊」，向被告申請眉溪段265地號原住民保留地內部分面積之耕作權設定，經書面初審及現場會勘，查得原告申請系爭土地全部為鄉營之公共造產用地，被告即於92年4月10日以仁鄉土農字第0920005595號函駁回原告之申請。後經原告向南投縣政府提起訴願，南投縣政府訴願審議委員會以92年12月19日府行字第09202346190號函送訴願決定書：
「原處分撤銷，另為適法之處分」。原告復於93年4月14日向被告申請前開原住民保留地之耕作權設定，被告依南投縣仁愛鄉原民地土審會93年5月份土地權利審查委員會議決議，於93年6月7日仁鄉土農字第0930007202號函知系爭土地在未撤銷為非公共造產用地前應予駁回為由，駁回原告之申請。原告依此項處分再提訴願，南投縣政府訴願審議委員會於93年12月14日以府行救字第09302334780號函作成撤銷原處分另為適法之處分。系爭土地嗣於94年5月23日經撤銷為非公共造產事業用地，並於移交被告所屬之土地農業課管理。原告於94年12月8日向南投縣政府政風室就本案提出陳情，被告以95年2月9日仁鄉土農案第0000000000號函通知原告，就上開申請標的送埔里地政事務所辦理標示分割。系爭土地於97年2月自眉溪段265地號內分出（面積1.5公頃）。後經被告實地勘查原告實際耕作之面積未達1.5公頃，遂要求原告就其使用部分辦理分割（分割後為眉溪段265-4，面積0.3625公頃）並於99年7月30日設定予原告，系爭土地則列入國有原住民保留地土地分配計劃內。另被告以98年2月16日仁鄉土農字第0980002590號函報南投縣政府辦理「南投縣○○鄉○○段265、26 5-1、265-2及265-3地號國有原住民保留地土地分配計劃」，南投縣政府原住民行政局98年2月23日投府原產字第09800 012570號函示被告依原住民保留地開發管理辦法及行政院原住民族委員會91年7月12日台（91）原民地字第910725號函授權事項辦理，並將上述計畫於各村公告1個月，並受理申請分配及填造分配清冊等程序，目前系爭土地尚未完成分配手續。
㈡於79年3月26日發布實施之原住民保留地開發管理辦法第8條
規定：原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記：1、本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。2、由政府配與該原住民依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土地。依此規定，本件應視眉溪段265-3地號原住民保留地是否為原住民於原住民保留地開發管理辦法施行前即已開墾完竣並自行耕作為要件，若是，原住民才可依此辦法向主管機關申請耕作權之設定，此為現行申請原住民保留地耕作權設定登記之法定程序。原告於91年7月31日依此辦法第8條申請未分割前眉溪段265地號內1.5公頃土地之耕作權設定，然因所申請土地範圍全部為鄉營公共造產造林事業用地，後又因原告所申請之土地與訴外人張厚生陳情主張曾耕作使用之土地部分有所重疊，因而依上開辦法被告在未為釐清80年核定之1.5公頃土地確實使用範圍前，暫時駁回原告之申請。
㈢核眉溪段265地號原住民保留地於南投縣政府94年5月23日府
民展字第09400986990號函解除上開土地公共造產事業用地之屬性後，又因訴外人羅東山之申請，而於96年3月27日分割成265、265-1及265-2等3筆地號，後又因原告之申請，於97年2月18日再自265-2地號內分割出265-3地號（面積1.5公頃），隨後原告即以265-3地號為標的向被告申請耕作權設定登記。為協助原告依系爭辦法取得其應有的權利，被告函請埔里地政事務所現場測量原告親自指界其於70年間所種植茶樹之範圍，測得其所種茶葉在系爭265-3地號內僅有0.3625公頃，並於99年4月6日完成標示分割，且於將增編之系爭265-4地號於同年7月30日依法設定登記耕作權予原告。至於分割後剩餘之系爭265-3地號土地面積1.1056公頃，經被告親至現場會勘，現況多為雜木、雜草、並少數之板栗及松茂梨等。故僅依土地現況，被告實難認定原告於原住民保留地開發管理辦法施行前就上開標的已有開墾完竣並自行使用之事實，又訴外人張厚生自80年間因盜伐林木供自己不法之使用種植香菇等，而遭土地權利人之執行機關（即被告）以違反森林法提出告訴，故可知80年之前，系爭土地內是鄉營之公共造產林木；當時對張厚生提起違反森林法之告訴人既非原告，故推而可知原告主張系爭土地於原住民保留地開發管理辦法施行前即已開墾完竣並自行使用之說辭實有可議之處。故依據上開辦法第8條之規定，被告無法認同原告訴之聲明中主張眉溪段265-3地號原住民保留地，面積11,056平方公尺耕作權之存在。
㈣綜上所述，本件原告請求確認眉溪段265-3地號原住民保留
地面積11,056平方公尺之耕作權存在乙案，顯無理由，仍應依被告所擬之國有土地分配計畫為之等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、兩造之爭點在於原告提起本件確認耕作權存在之訴有無權利保護必要？原告提起結付訴訟有無理由？經查：
㈠依行政訴訟法第6條第1項、第3項規定：「確認行政處分無
效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」、「確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，於原告得提起撤銷訴訟者，不得提起之」。而所謂公法上法律關係，實際上係指行政法上之法律關係。法律關係指法律上權利義務之關聯，一般而言，其必須出於一具體而且已經發生之事實。又行政法上法律關係之成立有直接基於法規規定者，亦有因行政處分、行政契約或事實行為而發生者，但法規、行政行為及事實行為均非法律關係本身，故皆不得以其存否為確認訴訟之標的（參吳庚著行政法之理論與實用第8版第637頁）。另確認訴訟所稱之法律關係，應為一具有獨立、完整的部分，至於行政處分作成之過程中有關構成要件之某一部分存否等之爭執，為求訴訟經濟，應待行政處分作成之後始得以該處分為對象而提出爭訟。換言之，遇有爭議時，應以憲法上人民訴訟權之完整而且快速有效實現之角度以及訴訟經濟加以衡量。若行政法上之法律關係因行政處分而發生，則當事人應直接針對該行政處分提起撤銷訴訟或課予義務訴訟，如此可收明確、直接之效果；反之，若原告提起確認訴訟，則即使勝訴，當事人所實質主張之部分亦僅生精神上之既判力效果並無執行之效力。是於得提起撤銷訴訟或課予義務訴訟為直接救濟時，當事人卻提確認訴訟，為求訴訟經濟，亦難認所提確認訴訟有訴之利益，而有權利保護必要。
㈡另按79年3月26日發布施行之山胞保留地開發管理辦法第8條
第1項規定：「山胞於左列山胞保留地，得會同省（市）政府民政廳（局）向當地登記機關申請設定耕作權登記。⒈本辦法施行前由山胞開墾完竣並自行耕作之土地。⒉由政府配與依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區之田、旱地目土地。」嗣於84年3月22日，該辦法名稱修正為「原住民保留地開發管理辦法」，又該辦法第8條原有2項規定，復於87年3月18日將第2項刪除，嗣於90年12月12日該辦法第8條再修正為「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同行政院原住民委員會向當地登記機關申請設定耕作權登記：⒈本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。⒉由政府配與該原住民依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土地。」則依該辦法第8條第1款規定，只須於該辦法79年3月26日發布施行前，已由原住民開墾完竣並自行耕作之土地，即有申請設定耕作權登記之權利。本件原告申請就系爭土地設定耕作權登記，惟迄未獲被告核准，並經被告以100年3月28日（100）仁鄉土管字第1000005500號公告將系爭土地收回改配，此為兩造所不爭執，並有該公告附卷可稽（原告認經公告後無人異議時，被告將會將系爭土地改配予原告，此公告對原告有利，被告對此亦未爭執，惟公告期間有張厚生等人異議，被告迄未對原告之申請為准駁處分）。則原告既主張其對系爭土地有申請設定耕作權鄉登記之權利，而向被告申請設定耕作權登記，被告未作出核駁處分時，其應依訴願法第2條規定提起訴願，如被告為否准處分或仍不作成准否處分時，可提起撤銷訴訟或請求被告應作成就系爭土地准予設定耕作權登記行政處分之課予義務訴訟，始為正辯。本件被告既未對原告作成准否設定耕作權之處分，即兩造間就此之法律關聯尚未成立，原告訴請確認其對系爭土地有耕作權存在，尚有未合。況確認原告有耕作權存在並無執行之效力，為求訴訟經濟，原告應提起撤銷訴訟或課予義務訴訟，始能達其要求設定耕作權登記之目的，經本院行使闡明權，原告仍堅持提起本件確認訴訟，自難認其所提確認訴訟有權利保護之必要，而應予駁回。
㈢又按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上
之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。」為行政訴訟法第8條第1項前段所明定。準此，提起公法上一般給付訴訟，須因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，自以人民在公法上有該給付之請求權存在為其前提要件。（最高行政法院98年度判字第334號判決參照）。另課予義務訴訟與給付訴訟皆為實現公法上給付請求權而設。然一般給付訴訟旨在補充課予義務訴訟之不足，即僅具「備位」性質，若課予義務訴訟得以提供人民權利救濟時，即無提起一般給付訴訟之餘地。因此欲提起一般給付訴訟，須以該訴訟得直接行使給付請求權者為限，如按其所依據實體法上之規定，尚須先經行政機關核定其給付請求權者，則於提起一般給付訴訟之前，應先提起課予義務訴訟，請求行政機關作成該特定之行政處分。本件原告之申請設定耕作權登記需先經被告核准，已如前述，原告於未經被告核定其請求權，即逕行訴請被告應就系爭土地辦理原告之耕作權登載並提送地政機關為耕作權登記之一般給付訴訟，自無理由，亦應予駁回。
㈣綜上所述，本件原告之請求，為無理由，應予駁回。兩造其
餘訴辯事由，與判決結果無影響，爰不逐一審論，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 16 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 沈 應 南
法 官 許 武 峰法 官 王 德 麟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 101 年 5 月 16 日
書記官 凌 雲 霄