臺中高等行政法院判決
100年度訴字第294號101年3月8日辯論終結原 告 晏惠珠訴訟代理人 蔡慶文 律師被 告 彰化縣政府代 表 人 卓伯源訴訟代理人 林洋盛
黃敏芬葉香汝上列當事人間因退休事件，原告不服教育部中華民國100年7月11日臺訴字第0000000000A號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「分別提起之數宗訴訟係基於同一或同種類之事實上或法律上之原因者，行政法院得命合併辯論。」行政訴訟法第127條第1項定有明文。本院100年度訴字第293、294號退休事件，均係基於同種類之事實上及法律上之原因而分別提起之數宗訴訟，因符合上開規定，爰命合併辯論並分別判決之，合先敘明。
二、事實概要：原告係彰化縣培英國民小學（以下簡稱培英國小）附設幼稚園教師，以任職滿25年，依學校教職員退休條例第3條第1項第2款規定，申請自民國（下同）100年8月1日退休，經培英國小以100年4月19日培國人字第1000001003號學校教職員退休事實表報請被告審定。經被告審查後，被告以100年4月29日府人給字第1000108866號函（下稱原處分）復培英國小，略以：原告於74年9月3日至78年7月31日擔任彰化縣育新國民小學（以下簡稱育新國小）附設自立幼稚園教師，因非依據臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點進用，不符學校教職員退休條例第18條第3項得併計為退休年資之規定，且與依幼稚教育法第12條及第13條等相關規定進用之公立幼稚園合格教師不合，不得採計為退休年資，經核算原告之任職年資，自78年8月1日起至100年7月31日止計22年，未滿25年，且原告未年滿60歲，不符自願退休條件等語，並檢還原送表件。原告不服，以育新國小附設幼稚園經被告以74年8月30日教國字第143116號函核准立案，即屬公立幼稚園，其任教該幼稚園之年資，符合幼稚教育法第12條及第13條規定進用之公立幼稚園合格教師年資，應採計為退休年資云云，提起訴願，惟遭決定駁回，遂提起本件訴訟。
三、本件原告主張：
（一）教育部訴願決定其認事用法，顯有違誤，茲析述理由如下：
⒈按70年11月6日公布之幼稚教育法第13條第1項規定：「公
立幼稚園園長、教師、職員之待遇、退休、撫卹、保險及福利等，比照公立國民小學教師、職員之規定辦理。」本件育新國小附設幼稚園係經被告以74年8月30日教國字第143116號函核准立案，其性質核屬公立幼稚園。準此，原告74年9月3日起至78年7月31日止擔任上開幼稚園教師之年資，依法自應併計於退休年資，殆無疑義。
⒉次按前臺灣省政府教育廳62年8月8日訂頒、66年12月20日
修正之臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點第11點規定：「各幼稚園（班）教師，由各該園（班）主任遴聘專任之女性合格教師擔任（該類幼稚園（班）教師之服務年資，比照正式幼稚園教師年資採計，但不合格教師，不得比照辦理）。」本件原告既於74年9月3日獲育新國小依前揭試行要點遴聘、進用為附設幼稚園合格教師，則原告74年9月3日起至78年7月31日止之年資，即應依前揭試行要點第11點之規定，採計為退休年資。此觀諸教育部訴願決定謂：「本部99年2月1日臺國（3）字第0000000000B號函釋，關於公立學校教職員年資採計，依學校教職員退休條例第2條及其施行細則第2條規定，係以編制內合格、有給、專任者為限，嗣立法委員認前臺灣省政府教育廳於66年12月20日修正臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點（前臺灣省政府教育廳於62年8月8日訂頒，以下簡稱試行要點）第11點規定，各幼稚園（班）合格教師之服務年資比照正式幼稚園教師年資採計，但不合格教師不得比照辦理，基於信賴保護原則，乃提案並三讀通過學校教職員退休條例第18條修正條文，自98年8月1日起，公立幼稚園具合格資格之編制內園長、教師依學校教職員退休條例規定辦理退休時，其曾任依試行要點規定進用之合格教師年資，得依該條例第18條第3項規定，併計為退休年資」等語，亦甚明確。是原告以合於任職滿25年（併計74年9月3日起至78年7月31日止之年資後）之要件，依學校教職員退休條例第3條第1項第2款規定，申請自100年8月1日退休，於法自屬有據。
⒊原處分之說明欄固謂：「……四、次查教育部99年2月1日
臺國（三）字第0000000000B號函所稱74年以後應已無試行要點適用之情事，係依據教育部前於74年1月25日召開之幼稚教育研討會議『取消自立幼稚園名稱』之決議辦理，又經查閱相關檔案資料，前揭會議紀錄於74年4月9日以臺（74）國字第13082號函副知各縣（市）政府在案，爰可確知自74學年度（74年8月1日）已無援引自立幼稚園法規進用教師之情事。」云云。惟查：
⑴教育部前於74年1月25日召開之幼稚教育研討會議，其
會議內容及重要決議均刊登於74年2月28日出版之教育部公報第122期，卻未見任何關於「取消自立幼稚園名稱」或廢止前揭試行要點之記載。退萬步言，縱被告上開關於教育部前於74年1月25日召開幼稚教育研討會議決議「取消自立幼稚園名稱」云云屬實，惟該次會議亦僅決議「取消自立幼稚園名稱」耳，與「臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點」之廢止，並無關聯。
⑵其次，縱教育部曾就前揭會議紀錄於74年4月9日以臺（
74）國字第13082號函副知各縣（市）政府，惟該會議紀錄內容是否明確提及廢止「臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點」，未據教育部或彰化縣政府舉證說明，是關於上開試行要點是否業經廢止乙節，要非無疑。況中央法規標準法第22條第2項、第3項明定：「命令之廢止，由原發布機關為之。依前二項程序廢止之法規，得僅公布或發布其名稱及施行日期，並自公布或發布之日起，算至第三日起失效。」準此，「臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點」之廢止，自須原發布機關踐行「公布」或「發布」之程序，且自公布或發布之日起算至第三日後，始行失效。則教育部就該會議紀錄以74年4月9日台（74）國字第13082號函副知各縣（市）政府之舉措，是否即屬踐行廢止上開試行要點之正當法律程序（公布或發布）。該試行要點是否業於74年間失效。
⒋再者，教育部訴願決定書理由欄二雖謂：「……前臺灣省
政府教育廳於74年訂頒臺灣省輔導幼稚教育正常發展要點，其第11點亦規定縣市政府對於幼稚園申請立案，應依幼稚教育法、其施行細則及幼稚園暫行設備標準等有關法令審核，對幼稚園新聘教師應依幼稚園園長、教師登記檢定及遴用辦法之規定審核其資格，是74年以後應無適用試行要點情形。」云云。惟前臺灣省政府教育廳74年訂頒之「臺灣省輔導幼稚教育正常發展要點」，與「臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點」是否已於74年間廢止或失效，並無必然之關聯，教育部以「臺灣省輔導幼稚教育正常發展要點」之規範內容，遽謂「74年以後應無適用試行要點情形」云云，疏嫌率斷。
⒌修正後學校教職員退休條例第18條第3項規定：「第1項第
3款園長及教師，其納編前依臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點規定進用之合格教師年資，得併計為退休年資。」揆其修法緣由，係立法委員認前臺灣省政府教育廳於66年12月20日修正臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點（前臺灣省政府教育廳於62年8月8日訂頒）第11點規定，各幼稚園（班）合格教師之服務年資比照正式幼稚園教師年資採計，……，基於信賴保護原則，乃提案並三讀通過學校教職員退休條例第18條修正條文，自98年8月1日起，公立幼稚園具合格資格之編制內園長、教師依學校教職員退休條例規定辦理退休時，其曾任依試行要點規定進用之合格教師年資，得依該條例第18條第3項規定，併計為退休年資，且立法院於修正通過學校教職員退休條例第18條條文時附帶決議，未來類似案件若不涉及信賴保護原則，不得比照辦理。據此以論，學校教職員退休條例第18條之修正，乃緣自上開試行要點之規定暨信賴保護原則。依司法院大法官釋字第525號解釋：「信賴保護原則攸關憲法上人民權利之保障，公權力行使涉及人民信賴利益而有保護之必要者，不限於授益行政處分之撤銷或廢止（行政程序法第119條、120及126條參照），即行政法規之廢止或變更亦有其適用。行政法規公布施行後，制定或發布法規之機關依法定程序予以修改或廢止時，應兼顧規範對象信賴利益之保護。」是行政法規依法定程序予以廢止後，尚須兼顧規範對象信賴利益之保護。況本件「臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點」並未於74年間依法定程序廢止，已如前述，則原告既係由育新國小附設幼稚園依前揭試行要點進用者，基於信賴保護原則，自仍有學校教職員退休條例第18條第3項規定之適用，得予併計74年9月3日至78年7月31日任教育新國小附設幼稚園之3年10個月28日期間為退休年資，乃屬當然。
（二）原告確係依據臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點規定進用之教師：
⒈按「各幼稚園（班）設園長（園主任）一人，由各該國民
小學校長兼任之。」「各幼稚園（班）教師，由各該兼園長（兼園主任）遴聘專任之女性合格教師擔任。」系爭試行要點第10條、第11條，分別定有明文。本件原告於72年4月28日即依幼稚園教師登記及檢定辦法之規定，登記為臺灣省幼稚園合格教師，並自74年9月3日起擔任育新國小附設自立幼稚園教師，此有該校校長即兼園長所核發之服務證明書足稽。又育新國小於75年1月17日以（75）福育國字第061號函，檢附原告之履歷表、畢業證書、教師登記證書、服務證明書等，報請被告核准該校附設自立幼稚園計畫，並於說明欄載明：「一、……。三、晏員自中華民國七十四年九月二日起聘用。……」等語。足徵原告自74年9月3日起即依系爭試行要點第10條、第11條之規定，擔任彰化縣育新國民小學附設自立幼稚園教師。
⒉次按「各國民小學附設自立幼稚園（班）（以下簡稱幼稚
園（班）），應於每學年度結束前由各該國民小學擬具設園（班）計畫，報經該管縣市政府核准後開辦。」「各國民小學擬具設園（班）計畫應報事項如左：一、……。四、擬聘教師名額。」系爭試行要點第3條、第4條亦定有明文。經查，育新國小於75年1月17日以（75）福育國字第061號函，檢附該校附設自立幼稚園計畫，報請被告核准，被告業以75年1月22日75彰府教國字第70465號函，准上開設立計畫予以備查，並於該函說明二略以：「有關幼稚園設置異動，招生、收費等均請依照『幼稚教育法』、『幼稚教育法施行細則』及『臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點』等有關法令辦理。」等語。可見被告亦已依系爭試行要點第3條、第4條規定，就原告之進用等事項准予備查。再上開「設立計畫」二、計畫內容、（一）依據第3點載示：「彰化縣國民小學附設幼稚園試行要點」訂定等語，暨揆諸上開計畫各點之內容均與系爭試行要點各條文相互呼應，益徵原告係依據系爭試行要點規定進用之教師無訛。
⒊再者，被告既將育新國小附設幼稚園之名稱、招收幼兒數
、班級數、教師名額及其開辦日期、暨核准之日期文號等事項，登載於75年8月8日出版（75）秋字第5期公報中，且關於上開公報所列之幼稚園設立依據，業經被告內部單位肯認係依照臺灣省教育廳62年8月8日教4字第04631號函訂頒「臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點」之規定辦理。又被告78年11月8日78彰府人一字第160833號核薪通知書，其注意事項二載明：「晏員採計曾任本縣私立心心幼稚園暨本縣育新國民小學附設自立幼稚園教師年資合計六年依規定提敘六級核支如右。」等語。顯見原告確係依試行要點進用，自應依學校教職員退休條例第18條第3項規定、教育部100年9月19日臺國（3）字第1000155147號函「從寬原則、事實認定」之意旨，併計74年9月3日至78年7月31日任教育新國小附設幼稚園之3年10個月28日期間為退休年資。
（三）按育新國小於75年1月17日以（75）福育國字第061號函，向被告陳報該校附設自立幼稚園計畫，於說明一欄明白載示：「依據臺灣省政府62年8月8日教四字第04631號函辦理。」等語，揆諸上開臺灣省政府教育廳62年8月8日教四字第04631號函主旨，載明「訂頒臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點」一種，可知育新國小係依據臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點附設自立幼稚園並據以進用教師無訛。再者，被告75年1月22日75彰府教國字第70465號函，就育新國小所送附設自立幼稚園計畫，准予備查，並於該函說明二欄明載︰「有關幼稚園設置異動，招生、收費等均請依照『幼稚教育法』、『幼稚教育法施行細則』及『臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點』等有關法令辦理。」等語，則自被告之上開准育新國小所送附設自立幼稚園計畫備查函內容觀之，亦足證明被告函令育新國小依據省政府訂頒之試行要點附設自立幼稚園並據以進用教師。
（四）教育部100年9月19日臺國（3）字第1000155147號函釋，既已肯認確實未發現系爭試行要點廢止公告之檔案資料，則各縣（市）政府繼續依循試行要點規定設立自立幼稚園及進用教師，亦不無可能，基於信賴保護原則之考量，就74年至78年間曾任國民小學附設自立幼稚園教師服務年資之採計，即採「從寬原則、事實認定」之原則辦理。是關於74年至78年間之教師進用，系爭試行要點與「臺灣省輔導幼稚教育正常發展實施要點」等相關教育法令間應屬併行適用關係，被告主張於74學年度起不再有「依試行要點進用之教師」之情事云云，顯有誤解。
（五）按教育部100年9月19日臺國（3）字第1000155147號函釋，已就74年至78年間曾任國民小學附設自立幼稚園教師服務年資之採計，採「從寬原則、事實認定」之原則辦理，此揆諸該函釋說明二之意旨：「（一）本『從寬原則、事實認定』之原則辦理。……惟當時政府財政困難，恐各縣（市）政府無法於一時之間完全依據幼稚教育法等規定辦理幼稚園，復因本部確實未發現試行要點廢止公告之檔案資料，各縣（市）政府繼續依循試行要點規定設立自立幼稚園及進用教師，亦不無可能，因此，考量信賴保護原則，倘經舉證符合退休條例第18條第3項規定，教師確係依試行要點第14條規定進用，則本『從寬原則、事實認定』之原則辦理。……。（二）有關證明文件認定問題，只要幼稚園園長、教師或直轄市、縣（市）政府提供足以證明當事人確係依據試行要點規定進用，則可認定。……。」等語即明。是如原告證明當初確依據試行要點第14條進用，即可將原告自74年9月3日至78年7月31日止擔任育新國小附設幼稚園教師之年資，併計於退休年資。
（六）另臺南市政府100年11月2日府人給字第1000815915號函，就案外人蔡艷花教師申請退休事件乙案，業依據上開教育部函釋意旨，本「從寬原則、事實認定」之原則，採計蔡艷花教師自74年9月2日至78年7月31日納編前任職於東原國小附設幼稚園之年資，併計為退休年資，此揆諸前開臺南市政府該函說明四：「蔡師74年9月至78年7月之任教年資，是否係依循原試行要點規定辦理？經函請本府教育局查復略以：『蔡師74年9月2日任免請示單及原臺南縣政府74年9月7日74府人一字第109471號令，應可採認蔡師確實為東原國民小學依據臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行規定，於74年9月2日認用之教師。』爰該段年資依學校教職員退休條例第18條第3項規定，得併計為退休年資……。」等語，亦足參照。
（七）本件育新國小附設幼稚園係經被告以74年8月30日教國字第143116號函核准立案，其性質核屬公立幼稚園。且被告於75年1月22日75彰府教國字第70465號函，即對於育新國小所送附設自立幼稚園計畫，准予備查，並於該函說明二略以：「有關幼稚園設置異動，招生、收費等均請依照『幼稚教育法』、『幼稚教育法施行細則』及『臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點』等有關法令辦理。」等語。又原告於72年4月28日依幼稚園教師登記及檢定辦法之規定，登記為臺灣省幼稚園合格教師，並自74年9月3日起擔任育新國小附設自立幼稚園教師，另揆諸被告78年11月8日78彰府人一字第160833號核薪通知書，其注意事項二載明：「晏員採計曾任本縣私立心心幼稚園暨本縣育新國民小學附設自立幼稚園教師年資合計六年依規定提敘六級核支如右。」等語。足徵原告確依據試行要點進用，故得予併計74年9月3日至78年7月31日任教育新國小附設幼稚園之3年10個月28日期間為退休年資，乃屬當然。
（八）按本件教師進用法源之爭議，非得僅以相關資料之文字或用語，逕謂其適用之法源依據，是被告主張以「申請立案」方式設立之「附設幼稚園」，其法源依據即為發展要點；以「核准開辦」方式設立之「附設自立幼稚園」，其法源依據即為系爭試行要點云云，殊嫌率斷。否則，觀諸育新國小所陳報該校附設自立幼稚園計畫，被告是否應即承認育新國小係依系爭試行要點進用教師？再者，退萬步言，縱簡化法源依據之論斷方法，而單以相關用語為斷，被告主張亦不足採，其理由分述如下：
⒈觀諸被告上開函文之內部單位函稿，亦加註「本案育新國
民小學附設自立幼稚園已經本府74年8月30日彰府教學字第143116號函准予籌設『開辦』。本計畫資料完備、證件齊全，擬准予備查。」等語。是縱依被告主張「核准開辦」方式設立之幼稚園，其依據即為系爭試行要點云云，則育新國民小學附設自立幼稚園自應認係依系爭試行要點設立無誤。
⒉被告於67年10月6日以67彰府教國字第91502號函，核准彰
化縣原斗國民小學附設自立幼稚班之試辦，其主旨略以：「貴校函報擬自67學年度第1學期起附設自立幼稚班一案，准予自本學期起試辦一年，是依照省教育廳62年8月8日教四字第04631號函訂頒『臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點』之規定辦理（見省府公報62年秋字第40期），……。」等語。，是彰化縣原斗國民小學附設自立幼稚班自係依系爭試行要點設立，然其名稱仍為「原斗國小附設幼稚園」，此有被告75年8月8日出版（75）秋字第5期公報編號第12號幼稚園之刊載足證。益徵以「附設幼稚園」之名稱，逕認係非依系爭試行要點設立，殊實率斷。
⒊觀諸立法院76年10月21日出版之第84期公報，縱臺灣省政
府教育廳已於74年訂頒發展要點，臺灣省政府於76年間之幼稚園現行狀況區分為「縣立公立專設幼稚園」、「國小附設幼稚園（公立）」、「國小附設幼稚園（自立）」，並無被告主張之「附設幼稚園」與「附設自立幼稚園」劃分情形存在。從而，被告逕以發展要點內容之用語區分原告服務之育新國小附設自立幼稚園究屬「附設幼稚園」或「附設自立幼稚園」乙事，顯然無據。
（九）再者，細繹彰化縣育新國民小學於75年1月17日以（75 ）福育國字第061號函，向被告陳報該校附設自立幼稚園計畫之內容，足徵其設立依據係試行要點，說明如下：
⒈教室使用方面：上開計畫第2點略以：「本校教室除辦公
室、圖書室、及各年級全日制教學外，尚有空餘教室間可供幼稚園教學之用。」等語，即係依試行要點第2條：「國民小學教室，除供辦公室、圖書室、體育器材室、保健室、專科教室者外，在能維持三年級以上全日上課之情形下，或地方人士自籌財源興建幼稚園（班）教室者，應報該管縣市政府核准後，得附設自立幼稚園（班）。」之規定辦理。
⒉環境與設備方面：上開計畫第3點略以：「校園環境清優
、設備安全，足供幼兒之活動。」等語，即係依試行要點第6條：「各幼稚園班幼兒之活動場所，應有良好環境及安全設備。」之規定辦理。
⒊招生對象方面：上開計畫第4點略以：「本園招收之幼兒
以滿五足歲以上至六足歲以下為對象，以三十名設一班原則。」等語，即係依試行要點第4條第3款：「各國民小學擬具設園（班）計畫應報事項如左：……三、擬設幼稚園（班）之班級數及其招收幼兒數額。……」第5條：「各幼稚園（班）以招收各該國民小學原學區內年滿四足歲以上至六足歲以下之幼兒保育二年（五足歲以上六足歲以下共保育一年），其每班名額以四十人為限。」之規定辦理。
⒋課程依據方面：上開計畫第7點略以：「幼稚園授課課程
依照教育部訂頒：『幼稚園課程標準』辦理，並以全日制上課配合本校行事曆作息。」等語，即係依試行要點第7條：「各幼稚園（班）授課課程，應依照教育部頒『幼稚園課程標準』之規定辦理。」之規定辦理。
⒌園長職務方面：上開計畫第8點略以：「幼稚園置園長一
人，由校長兼任綜理園務，……。」等語，即係依試行要點第10條：「各幼稚園（班）設園長（園主任）一人，由各該國民小學校長兼任之。」之規定辦理。
⒍教師之遴聘方面：上開計畫第9點略以：「本幼稚園教師
由園長遴聘專任之女性合格教師擔任，……。」等語，即係依試行要點第11條：「各幼稚園（班）教師，由各該兼園長（兼園主任）遴選專任之女性合格教師擔任，……。
」之規定辦理。
⒎教材教具方面：上開計畫第10點略以：「可充作幼稚園設
備之教材教具如下：1、福祿培爾恩物。2、各式積木、衣飾櫃、沙坑（沙箱）。3、圖片、錄音帶、幼兒叢書。4、數的遊戲、設計貼畫教學等。」等語，即係依試行要點第4條第2款：「各國民小學擬具設園（班）計畫應報事項如左：……二、現有可充作幼稚園（班）設備之教材教具。
……」之規定辦理。
⒏收費標準方面：上開計畫第13點略以：「本園之收費依照
教育廳所訂頒：『臺灣省公私立小學及幼稚園收費應行注意事項』之規定辦理。」等語，即係依試行要點第9條：「各幼稚園（班）徵收費用，應依照本廳每學年度所訂頒『臺灣省公私立小學及幼稚園收費應行注意事項』所規定項目，……。」之規定辦理。
⒐經費收支方面：上開計畫第15點略以：「本幼稚園經費如
每學期有節餘時，除供擴充教學設備及修建費用外，移作下一學期合併使用。」等語，即係依試行要點第8條前段：「各幼稚園（班）之經費收支，一律採取自給自足之方式辦理（包括人事、設備等費用），每學期如有節餘，除充作擴充教學設備及修建費用外，絕對不得挪為其他用途。……。」之規定辦理。
（十）按被告陳稱「臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點」第14點規定：「各縣市政府於每學年度開始後兩個月內，將該管各國民小學附設自立幼稚園（班）之名稱、招收幼兒數、班級數、教師名額及其開辦日期、暨核准之日期文號等，分別列冊函報教育廳備查。」等語，故原告應提出前揭「每學年度」列冊函報教育廳備查之資料，且於原告證明「各該學年度」有列冊函報教育廳備查，始予採計「各該學年度」之年資云云，洵不足採，茲析述理由如下：
⒈細繹上開試行要點第14點關於將「開辦日期」、「核准之
日期文號」列冊函報教育廳備查之內容可知，所謂各縣市政府於「每學年度」開始後兩個月內列冊函報之規定，係指每學年度各縣市政府轄內各國民小學「新」附設自立幼稚園（班）者而言，並不包括該學年度前「原已依試行要點設立之幼稚園（班）」，此觀諸被告公報所列公私立幼稚園名冊備註欄所列各幼稚園之核准日期文號均僅記載最初之核准日期文號即明。
⒉上開試行要點於62年間即已實施，倘被告前述主張屬實，
則自62年間起迄74年間止，被告依試行要點第14點規定於「每學年度」將國民小學附設自立幼稚園列冊函報教育廳備查者，應有相當之資料可查。故本件應由被告舉證以明，自上開試行要點頒布以降，被告有將何學校附設自立幼稚園於「每學年度」均依規定列冊函報教育廳備查。
⒊育新國民小學之附設自立幼稚園（班）計劃，已經被告核
准等情，業如前述。而上揭試行要點第14點係規定被告將該管各國民小學附設自立幼稚園（班）相關資料列冊函報教育廳備查，苟被告機關未依試行要點第14點之規定，將前開資料列冊函報教育廳備查或備查之資料有所闕漏，或雖已備查但因年代久遠致相關資料佚失、闕漏，自不得將其不利益歸由原告承擔。
⒋教育部101年1月30日函覆彰化縣政府之臺國（3）字第101
0004242號函（主旨：所請協助調閱臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點第14點規定，備查 貴府函報溪州國小及育新國小附設幼稚園開辦情形之檔案資料乙案……。）所附臺灣省政府教育廳函稿（主旨：貴縣國小申請增列附設幼稚園乙案……。）其說明欄載示：「一、……。二、貴府靜修、溪州、……五所國小附設幼稚園乙節，俟簽奉核定後，由本廳撥補開辦費新台幣伍拾萬元整……。」被告74年7月24日74彰府教學字第130629號函：「主旨：檢送本縣國小申請辦理附設幼稚園增加名單乙份，請核備。說明：一、……。二、本縣國小申請附設幼稚園名單已於74年6月27日彰府教學字第一三五六二號計達，有靜修、溪州、……等五所國小，……。三、茲再增加漢寶、育新國民小學兩所。」等語，已足徵被告於74年至78年間確實有依試行要點第14點規定將該管各國民小學附設自立幼稚園（班）等資料列冊函報教育廳備查，且經臺灣省政府教育廳核定，並撥給開辦費等補助。
⒌其次，按教育部100年9月19日臺國（3）字第1000155147
號函釋，已就74年至78年間曾任國民小學附設自立幼稚園教師服務年資之採計，採「從寬原則、事實認定」之原則辦理，此揆諸該函釋說明二之意旨︰「（一）本「從寬原則、事實認定」之原則辦理。……，惟當時政府財政困難，恐各縣（市）政府無法於一時之間完全依據幼稚教育法等規定辦理幼稚園，復因本部確實未發現試行要點廢止公告之檔案資料，各縣（市）政府繼續依循試行要點規定設立自立幼稚園及進用教師，亦不無可能，因此，考量信賴保護原則，倘經舉證符合退休條例第18條第3項規定，教師確係依試行要點第14條規定進用，則本「從寬原則、事實認定」之原則辦理。……。（二）有關證明文件認定問題，只要幼稚園園長、教師或直轄市、縣（市）政府提供足以證明當事人確係依據試行要點規定進用，則可認定。……。」等語即明。觀諸前揭教育部前揭函釋意旨，既無法完全排除於74年至78年間尚有教師係依試行要點進用，為維信賴保護原則，即諭示各直轄市、縣（市）政府應本從寬原則、事實認定」之原則辦理。則被告主張，已與教育部「從寬」原則之本意相違背。
⒍再者，依育新國小於75年1月17日以（75）福育國字第061
號函，向被告陳報該校附設自立幼稚園計畫，於說明一欄明白載示：「依據臺灣省政府62.8.8.教四字第04631號函辦理。」等語，揆諸上開臺灣省政府教育廳62年8月8日教4字第04631號函主旨，載明「訂頒臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點」一種，可知育新國民小學係依據臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點附設自立幼稚園並據以進用教師無訛。且細繹前揭附設自立幼稚園計畫之內容，與試行要點相較，亦呈現用語、文義相同之情形，已於行政訴訟準備（三）狀詳加說明，亦足徵其設立依據係試行要點。又被告75年1月22日75彰府教國字第70465號函，就育新國小所送附設自立幼稚園計畫，准予備查，並於該函說明二欄明載︰「有關幼稚園設置異動，招生、收費等均請依照『幼稚教育法』、『幼稚教育法施行細則』及『臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點』等有關法令辦理。」等語，則自被告之上開准育新國小所送附設自立幼稚園計畫備查函內容觀之，亦足證明被告函令育新國小依據省政府訂頒之試行要點附設自立幼稚園並據以進用教師。
⒎試行要點第15條規定：「本要點如有未盡事宜，悉遵本部
訂頒之幼稚園設置辦法規定辦理。」復查教育部94年12月9日臺國（3）字第0940126417號書函規定，自立幼稚園所適用之法令，在幼稚教育法公布前，係依試行要點及幼稚園設置辦法規定辦理，至幼稚教育法公布後，則依試行要點及幼稚教育法規定辦理。另依教育部62年2月28日修正發布之幼稚園設置辦法第25條規定：「幼稚園教師資格規定如左：一、幼稚師範科畢業者。二、其他師範科畢業者。三、幼稚園教師登記及檢定合格者。前項教師以女性擔任為原則。」66年6月23日修正發布之幼稚園設置辦法第23條規定：「幼稚園教師及助理教師，均應聘請經幼稚園教師登記及檢定合格者擔任之。前項教師及助理教師，均以女性擔任為原則。……。」70年11月6日公布施行之幼稚教育法第12條第1項規定：「幼稚園園長、教師以由幼稚師資培育機構畢業者擔任為原則。但合於左列規定之一者，亦得擔任：一、專科以上學校有關系、科畢業者。二、高級中等以上學校畢業，曾修習規定之教育學科及學分者。三、本法施行前，已依規定取得幼稚園園長、教師資格者。」本件原告於72年4月28日即依幼稚園教師登記及檢定辦法之規定，登記為臺灣省幼稚園合格教師，並自74年9月3日起擔任育新國小附設自立幼稚園教師，此有該校校長即兼園長所核發之服務證明書足稽。又育新國小於75年1月17日以（75）福育國字第061號函，檢附原告之履歷表、畢業證書、教師登記證書、服務證明書等，報請被告核准該校附設自立幼稚園計畫，並於說明欄載明：「三、晏員自中華民國七十四年九月二日起聘用。…。」等語，足徵原告於育新國小附設自立幼稚園服務期間，係符合當時幼稚園設置辦法或幼稚教育法所規定之合格教師，且經育新國小報請被告核准。綜上所述，原告所提資料已足茲證明其係依試行要點進用，從而，被告自應將原告自74年9月3日至78年7月31日止擔任育新國小附設幼稚園教師之3年10個月28日年資，併計於退休年資。
（十一）綜上所述，原處分認事用法，均有所違誤。為此，原告依據行政訴訟法第5條第2項提起課予義務之訴，並聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應作成准予原告辦理退休之行政處分，該行政處分應
將原告74年9月3日至78年7月31日擔任彰化縣育新國民小學附設幼稚園教師之年資，併計於退休年資。
⒊訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：
（一）有關起訴書事實及理由一：「……原告於74年9月3日至78年7月31日擔任育新國小附設自立幼稚園教師，非屬依幼稚教育法第12條及13條規定進用之公立幼稚園教師，不得採計為退休年資，經核算原告之任職年資，自78年8月1日起至100年7月31日止計22年，未滿25年，且未滿60歲，不符自願退休條件等語，否准原告之申請，……」云云。原告於74年9月3日至78年7月31日任教育新國小附設幼稚園部分，非屬編制內教師，不符學校教職員退休條例第2條及其施行細則第2條第3項規定，且非依試行要點規定進用，不符同條例第18條第3項規定，亦非幼稚教育法第4條所稱公立幼稚園之教師，無教育部99年12月15日臺人（3）字第0990214028號書函說明三之（四）：「如符合幼稚教育法第12條及第13條等相關規定進用之公立幼稚園合格教師年資，係得採計為退休年資」解釋之適用。被告不予採計原告74年9月3日至78年7月31日任教育新國小附設幼稚園之年資，並以原告其餘任教育新國小附設幼稚園之年資未滿25年，且原告未年滿60歲，不符自願退休條件，否准其申請退休，經核並無不合應予維持，且經教育部100年7月11日臺訴字第0000000000A號訴願決定在案。
（二）有關起訴書事實及理由二、（一）：「……本件彰化縣育新國小附設幼稚園係經原處分機關彰化縣政府以74年8月30日教學字第143116號函核准立案，其性質核屬公立幼稚園，……」云云。被告依據教育部99年3月12日臺國（3）字第0990034355號書函釋規定，幼稚教育法第4條所稱公立幼稚園，指由直轄市、縣（市）政府設立或由師資培育機構及公立國民小學附設之幼稚園，其所需經費，依預算法及相關規定編列公務預算，其員額編制依規定報請主管機關核定後辦理，同法第13條所稱公立幼稚園教師，指公立幼稚園編制內、合格、專任、有給之幼稚園教師。另被告以前開函核備育新國小附設幼稚園計畫，備查內容僅幼稚園設置異動、招生、收費等項目依照幼稚教育法、幼稚教育法施行細則及試行要點等有關法令規定辦理，並未包含教師之進用。是該幼稚園教師之進用、員額編制，既未報經被告核定後辦理，依教育部99年3月12日臺國（3）字第0990034355號書函釋，非屬幼稚教育法第4條所稱公立幼稚園，尚難以該幼稚園經被告核准立案，執為應將78年8月1日正式納編前年資併計退休年資之論據，所訴核不足採。
（三）有關起訴書事實及理由二、（二）：「……臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點第11點規定：『各幼稚園（班）教師，由各該園（班）主任遴聘專任之女性合格教師擔任（該類幼稚園（班）教師之服務年資，比照正式幼稚園教師年資採計，但不合格教師，不得比照辦理）。』本件原告既於74年9月2日獲育新國小依前揭試行要點遴聘、進用為附設幼稚園合格教師，則原告74年9月3日起至78年7月31日止之年資，即應依前揭試行要點第11點之規定，採計為退休年資，……」云云。被告依據教育部99年2月1日臺國（3）字第0000000000B號函釋規定，關於公立學校教職員年資採計，依學校教職員退休條例第2條及其施行細則第2條規定，係以編制內合格、有給、專任者為限，嗣立法委員認前臺灣省政府教育廳於66年12月20日修正臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點（前臺灣省政府教育廳於62年8月8日訂頒）第11點規定，各幼稚園（班）合格教師之服務年資比照正式幼稚園教師年資採計，但不合格教師不得比照辦理，基於信賴保護原則，乃提案並三讀通過學校教職員退休條例第18條修正條文，自98年8月1日起，公立幼稚園具合格資格之編制內園長、教師依學校教職員退休條例規定辦理退休時，其曾任依試行要點規定進用之合格教師年資，得依該條例第18條第3項規定，併計為退休年資，至曾於非依試行要點規定設置之幼稚園擔任非編制內園長、教師之年資，因不符學校教職員退休條例第2條、第18條第3項及其施行細則第2條規定，且依立法院修正通過學校教職員退休條例第18條條文時之附帶決議，未來類似案件若不涉及信賴保護原則，不得比照辦理，故無法採計為退休年資。原告於72年取得合格教師資格，並於74年9月3日起至78年8月1日（納編前）任職於育新國民小學附設幼稚園教師。依前開相關規定，74年8月以後公立幼稚園進用具合格教師資格之園長、教師，因非依試行要點規定進用，不符退休條例第18條第3項併計為退休年資之規定。另幼稚教育法第13條所稱「公立幼稚園教師」，係指公立幼稚園編制內、合格、專任、有給之幼稚園教師。原告於78年8月1日納編前任職育新國民小學附設幼稚園教師，未符合前開相關規定之「但如符合幼稚教育法第12條及第13條等相關規定進用之公立幼稚園合格教師年資，係得採計為退休年資。」被告依前開規定，核定原告於74年9月3日至78年8月1日（納編前）任職育新國民小學附設幼稚園教師，因非依試行要點規定進用，不符學校教職員退休條例第18條第3項併計為退休年資之規定，並無違誤。
（四）有關起訴書事實及理由二、（三）之1：「……關於教育部前於74年1月25日召開幼稚教育研討會議決議『取消自立幼稚園名稱』云云屬實，惟該次會議亦僅決議『取消自立幼稚園名稱』耳，與『臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點』之廢止，並無關聯。」云云。被告依據教育部99年2月1日臺國（3）字第0000000000B號函規定，「所稱74年以後應已無試行要點適用之情事，係依據教育部前於74年1月25日召開之幼稚教育研討會議『取消自立幼稚園名稱』之決議辦理，又經查閱相關檔案資料，前揭會議紀錄於74年4月9日以臺（74）國字第13082號函副知各縣（市）政府在案，爰可確知自74學年度起（74年8月1日）已無援引自立幼稚園法規進用教師之情事」。
（五）有關起訴書事實及理由二、（三）之2：「……教育部曾就前揭會議紀錄於74年4月9日以臺（74）國字第13082號函副知各縣（市）政府，惟該會議紀錄內容是否明確提及廢止『臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點』，未據教育部或彰化縣政府舉證說明，是關於上開試行要點是否業經廢止乙節，……。」云云。同前項，被告係依據教育部99年2月1日臺國（3）字第0000000000B號函規定：「所稱74年以後應已無試行要點適用之情事，係依據教育部前於74年1月25日召開之幼稚教育研討會議『取消自立幼稚園名稱』之決議辦理。」原告於74年9月3日方任職育新國小附設幼稚園教師，不符學校教職員退休條例第18條第3項規定，且育新國小附設幼稚園74年8月30日亦非依據幼稚教育法設立之公立幼稚園。
（六）有關起訴書事實及理由二、（四）：「……前臺灣省政府教育廳74年訂頒之『臺灣省輔導幼稚教育正常發展要點』，與『臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點』是否已於74年間廢止或失效，並無必然之關聯，教育部以『臺灣省輔導幼稚教育正常發展要點』之規範內容，遽謂『74年以後應無適用試行要點之情形』云云，疏嫌率斷。
」云云。同前項，被告係依據教育部99年2月1日臺國（3）字第0000000000B號函規定，「所稱74年以後應已無試行要點適用之情事，係依據教育部前於74年1月25日召開之幼稚教育研討會議『取消自立幼稚園名稱』之決議辦理」。
（七）有關起訴書事實及理由二、（五）：「……是行政法規依法定程序予以廢止後，尚須兼顧規範對象信賴利益之保護。況本件『臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點』並未於74年間依法定程序廢止，已如前述，則原告既係由育新國小附設幼稚園依前揭試行要點進用者，基於信賴保護原則，自仍有學校教職員退休條例第18條第3項規定之適用，得予併計74年9月3日至78年7月31日任教育新國小附設幼稚園之3年10個月28日期間為退休年資，乃屬當然。」云云。依據教育部100年7月11日臺訴字第0000000000A號訴願決定書理由二：「……幼稚教育法70年11月6日公布前，國民小學附設幼稚園係依試行要點及幼稚園設置辦法相關規定辦理，幼稚教育法公布後，則依幼稚教育法相關規定及臺灣省相關計畫辦理，前臺灣省政府教育廳於74年訂頒臺灣省輔導幼稚教育正常發展要點，其第11點亦規定縣市政府對於幼稚園申請立案，應依幼稚教育法、其施行細則及幼稚園暫行設備標準等有關法令審核，對幼稚園新聘教師應依幼稚園園長、教師登記檢定及遴用辦法之規定審核其資格，是74年以後應無適用試行要點情形。
」援上，公立幼稚園具合格資格之編制內園長、教師，於62年試行要點訂頒後至74年，依試行要點規定進用之服務年資，以及其後於74年至78年正式納編前之服務年資，均得依學校教職員退休條例第18條第3項規定採計為退休年資，至74年以後始進用之合格園長、教師，因非依試行要點規定進用，其服務年資不得採計為退休年資。
（八）教育部業於74年3月8日以臺（74）國字第08449號函同意備查臺灣省政府教育廳所陳報之「臺灣省輔導幼稚教育正常發展實施要點」，有關納編前被告辦理幼稚教育之依據，事實上已取代「臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點」。
（九）有關納編前幼稚教師之進用，被告依據前項規定，業於74年7月25日以彰府字第16275號函訂定「彰化縣國民小學附設幼稚園暨私立幼稚園教師登記候用實施要點」，並檢送各國民中小學、幼稚園及發布新聞稿、刊登縣府公報等。該要點第一點規定：「一、依據：（一）教育部頒『幼稚園園長、教師登記檢定及遴用辦法』。（二）臺灣省輔導幼稚教育正常發展實施要點」。因此，被告自74年7月25日起，有關幼稚教師之進用係依據「彰化縣國民小學附設幼稚園暨私立幼稚園教師登記候用實施要點」規定進用，並非依「臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點」規定進用。
（十）有關前項「彰化縣國民小學附設幼稚園暨私立幼稚園教師登記候用實施要點」規定進用幼稚教師之事實，經查檔案資料確實有案可稽。包括被告74年9月2日彰府字第20295號函及74年9月5日彰府字第0849號函。
（十一）有關納編前國民小學辦理附設幼稚園之規定，臺灣省政府教育廳業於74年6月6日以74教4字第04857號函說明一規定：「本廳為發展公立學校辦理幼稚教育，同意部分國小之空餘教室與空間者得依規定附設幼稚園，並採自給自足方式辦理，所收費用納入會計預算，本廳得予經費補助」。因此，自74年6月6日起至納編前，本縣國民小學辦理附設幼稚園，係依據上述函文規定辦理，且幼稚園名稱並非「國民小學附設自立幼稚園」，而是「國民小學附設幼稚園」。
（十二）有關前項納編前國民小學辦理附設幼稚園之規定，係依據臺灣省政府教育廳業於74年6月6日以74教4字第04857號函規定辦理，經查檔案資料確實有案可稽，包括被告74年6月12日彰府字第116371號函、育新國小74年7月20日以（74）福育國字第686號函（檢送本校附設幼稚園意願調查表乙份）及被告74年7月24日彰府教學字第130629號函（函報教育廳本縣國小申請辦理附設幼稚園增加名單，其中包括育新國小）等，其幼稚園名稱皆非「國民小學附設自立幼稚園」，而是「國民小學附設幼稚園」。
（十三）續前項說明，教育廳於74年8月5日以74教4字第6383號函同意本縣國小增設附設幼稚園，其說明二規定：「貴屬靜修、育新、埔心、長安、永靖五所擬附設幼稚園乙節，本廳同意每校補助新台幣伍拾萬元整，各校得先行招生。至於東興、漢寶、育新國小三校，請查明是否確有空餘教室後，再報本廳核定。」教育廳於74年8月28日以74教4字第70867號函核定「貴屬東興、育新、漢寶三所國小附設幼稚園請補助乙節，因本年度補助學校已額滿，已予登記，俟下年度再予研議」（被告於74年9月3日以彰府教學字第143116號函轉知）。因此，育新國小等校是增設幼稚園，並非「自立幼稚園」。
（十四）有關被告75年1月22日以75彰府教國字第70465號函備查育新國小所送附設自立幼稚園計畫疑義部分，其說明二、「有關幼稚園設置異動、招生、收費等均請依照『幼稚教育法』、『幼稚教育法施行細則』及『臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點』等有關法令辦理。經查檔案資料顯示，書寫「臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點」應屬被告及育新國小之誤植，說明如下：
⒈臺灣省政府教育廳於74年訂頒之臺灣省輔導幼稚教育正
常發展實施要點第11點規定略以：「縣市政府對於幼稚園申請立案應依幼稚教育法、幼稚教育法施行細則及幼稚園暫行設備標準等有關法令審核。」並非依臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點，其誤植之內容係本府與育新國小之法律關係，與原告依試行要點進用之信賴保護應無相關。
⒉補充答辯第4、5、6點可茲證明該校係附設幼稚園，其
書寫「臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點」應屬本府及育新國小之誤植，且僅是備查有關幼稚園設置異動、招生、收費等，並非包括教師之進用。
⒊倘沿用試行要點開辦及進用，應依教育部100年9月19日
臺國（三）字第1000155147號函規定，提出函報教育廳備查文件證明（依試行要點第14條規定，於每學年度開始後2個月內，將該管各國民小學附設幼稚園之名稱、招收幼兒數、班級數、教師名額及其開辦日期、暨核准之日期文號等，分別列冊函報教育廳備查）。
（十五）本案是否採計為退休年資之最大爭點，在於原告確係沿用「臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點」規定進用。若依試行要點進用者，該幼稚園必然是「國小附設自立幼稚園」；反之，倘該幼稚園是「國小附設幼稚園」，則已非依試行要點進用。被告業於74年7月25日以彰府字第16275號函訂定「彰化縣國民小學附設幼稚園暨私立幼稚園教師登記候用實施要點」，可知自74年7月25日起，有關國民小學附設幼稚園教師之進用，應依該規定辦理。若原告依試行要點第14條規定，提出函報教育廳備查之證明文件，則應可個案認定確係沿用試行要點，被告自當依教育部100年9月19日臺國（3）字第1000155147號函規定，本「從寬原則、事實認定」之原則辦理。
（十六）被告主張74年8月1日以後，無試行要點進用教師之情事，其理由如下：
⒈理由一：
⑴教育部於中華民國99年12月29日以臺人（3）字第00
00000000C號令發布規定「學校教職員退休條例」第18條第3項有關得併計之退休年資相關規定略以：「依學校教職員退休條例第十八條第三項得併計之退休年資，係指適用於幼稚教育法施行後，經各級主管教育行政機關納編之公立幼稚園合格園長及教師，其納編前於民國六十二年十二月至七十四年七月間依臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點規定進用之合格教師年資」。
⑵惟晏惠珠教師係於74年8月1日以後任職，爰不予依前
項規定併計為退休年資（74年8月1日至78年8月1日之年資）。
⑶上開教育部令與教育部100年9月19日臺國（3）字第
1000155147號函之法位階效力，兩者之關係值得探究。
⒉理由二：
⑴幼稚教育法第4條規定：「幼稚園由直轄市、縣（市
）政府設立或由師資培養機構及公立國民小學附設者為公立，其餘為私立」。此條內容說明了幼稚園之性質，僅存在「公立」與「私立」之分，並無所謂的「自立幼稚園」。
⑵依據臺灣省政府教育廳70年12月15日70教4字第08844
號函各縣市政府，函請暫停核准新設「國民小學附設自立幼稚園（班），俟教育部制定「幼稚教育法施行細則」後，再由本廳研辦。」其說明一：「查本省「國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點」部分條文，在幼稚教育法中並無詳細規定，致缺乏依據，應於幼稚教育法施行細則制定後，再予通盤檢討。」而被告亦於70年12月29日以彰府教國字第129256號函知本縣各國民小學暫停辦理新設「國民小學附設自立幼稚園（班）」。
⑶依中央法規標準法第11條規定：「法律不得牴觸憲法
，命令不得牴觸憲法或法律，下級機關訂定之命令不得牴觸上級機關之命令。」爰此，「國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點」部分條文，乃與幼稚教育法之內容相牴觸，因此，依照法位階理論，「國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點」自應為無效。
⒊理由三：
⑴依據教育部74年4月9日臺（74）國字第13082號函暨
臺灣省政府教育廳74年5月10日74教4字第37134號函「教育部七十四年度召開幼稚教育研討會決議事項暨部長指示事項分辦一覽表」及其說明四訂頒之「臺灣省輔導幼稚教育正常發展實施要點」之執行併入本案一同辦理，先予敘明。
⑵被告74年6月25日彰府教學字第13548號函：「檢送本
縣執行幼稚教育研討會決議事項暨部長指示事項情形第一次季報表」。
⑶綜上論結，被告主張：「自立幼稚園」名稱既已取消
，則「國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點」自然不再予以適用；且被告亦於74學年度起，針對教師之進用方式，乃係以辦理幼稚園候用教師登記之方式，列冊以備各公私立幼稚園遴用。（易言之，關於教師之進用，於74學年度起，將不再有「依試行要點進用之教師」之情事）⒋理由四：
⑴依據幼稚教育法第11條第3項規定：「公立國民小學
附設之幼稚園，其教師由該主管教育行政機關遴選合格人員派任。」第11條第4項規定：「私立幼稚園，其教師由園長遴選合格人員聘任，並報經所在地主管教育行政機關核備。」以及同法第13條第1項規定：
「公立幼稚園園長、教師、職員之待遇、退休、撫卹、保險及福利等，比照公立國民小學教師、職員之規定辦理。」第13條第2項規定：「私立幼稚園園長、教師、職員之待遇、退休、撫卹及福利等，由各私立幼稚園參照有關法令訂定章則，籌措專款辦理，並報請所在地主管教育行政機關備查。」⑵復查育新國小75年1月17日（75）福育國字第061號函
：「檢陳本校附設自立幼稚園計畫書乙份」，關於其「彰化縣福興鄉育新國民小學附設自立幼稚園計畫」
二、計畫內容之（九）略以：「本幼稚園教師由園長遴聘專任之女性合格教師擔任，每班以二人為原則」；且（十一）略以：「至於退休、撫卹經費俟籌措可靠專款後，訂定章則專案報請彰化縣政府核備。」。
⑶由上述兩點可知：育新國小附設幼稚園之學校性質，
並非幼稚教育法所稱之「公立國民小學附設之幼稚園」，亦非依「國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點」所稱之國民小學附設自立幼稚園（班）。
⑷被告於74年8月21日彰府教學字第139747號函：「本
縣東興、育新兩國小申請辦理附設幼稚園，經調查確有空餘教室，請准予辦理。」是以，由此函可知，育新國小附設幼稚園之設園依據，乃是臺灣省政府教育廳為普及幼稚教育，進一步實現教育機會均等理想，同意部分國小之有空餘教室與空間者得依規定附設幼稚園並採自給自足方式辦理，所收費用納入會計預算，教育廳得予經費補助。因此，該園並非依「國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點」開辦。且依被告74年9月3日教學字第143116號函知東興、育新、漢寶等國小：「貴校擬辦理附設幼稚園請補助乙案，經函轉奉教育廳核示：「因本年度補助學校已滿額，已予登記，俟下年度再予研議。」
（十七）綜上所述，原告主張無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本院按，學校教職員退休條例第2條規定：「本條例所稱學校教職員，係指各級公立學校現職專任教職員，依照規定資格任用，經呈報主管教育行政機關有案者。」第3條第1項規定：「教職員有下列情形之一者，得申請退休：一、任職五年以上，年滿六十歲。二、任職滿二十五年。」第18條規定：「（第1項）下列人員之退休，除其具有公務人員身分者，仍依公務人員退休法規定辦理外，準用本條例之規定：……三、幼稚教育法施行後，經各級主管教育行政機關納編之公立幼稚園合格園長及教師。……（第3項）第一項第三款園長及教師，其納編前依臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點規定進用之合格教師年資，得併計為退休年資。（第4項）前項規定，自中華民國九十八年八月一日施行。」另學校教職員退休條例施行細則第2條規定：「本條例第二條所稱各級公立學校，係指國、省（市）、縣（市）立學校而言。同條所稱教職員，係指依教育人員任用條例規定資格聘派任，並經審定合格之校長、教師、助教；及在教育人員任用條例施行前進用不需辦理公務人員或技術人員改任換敘，其職稱列入所服務學校或其附屬機構之編制，經主管教育行政機關核准有案之職員。前項所稱教職員，以編制內有給專任者為限。」又幼稚教育法第4條規定：「幼稚園由直轄市、縣（市）政府設立或由師資培育機構及公立國民小學附設者為公立；其餘為私立。」同法第12條第1項規定：「幼稚園教師應具下列資格之一：一、依師資培育法及其相關法規之規定，領有幼稚園教師證書者。二、中華民國八十三年二月七日師資培育法公布施行前，依當時法規規定取得幼稚園教師證書，尚在有效期間者。」同法第13條第1項規定：「公立幼稚園園長、教師、職員之待遇、退休、撫卹、保險及福利等，比照公立國民小學教師、職員之規定辦理。
」
六、上揭事實概要欄所載之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有原處分書、被告75年8月8日出版（75）秋字第5期公報節本、67年10月6日67彰府教國字第91502號函、68年7月19日68彰府教國字第80729號函、70年12月28日彰府教國字第129256號函、73年5月18日73彰府教學字第97393號函、74年6月14日74彰府字第116371號函、74年6月27日74彰府字第13562號函、74年7月24日74彰府教學字第130629號函、74年7月25日74彰府字第16275號函、74年8月21日74彰府字第139747號函、74年9月3日74彰府字第20295號函、74年9月3日彰府教學字第143116號函、74年9月6日74彰府字第0849號函、75年1月22日彰府教國字第70465號函、77年4月23日77彰府教學字第11132號函、78年9月6日彰府人1字第28559號令、87年12月4日87彰府教學字第224970號函、97年9月18日府教特字第0970194933號函、97年9月19日府教特字第0970195718號函、臺灣省政府教育廳62年12月20日教4字第85717號函修正「臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點」部分條文、70年12月15日70教4字第08844號函、74年5月10日74教4字第37134號函、74年6月6日74教4字第04857號函、74年8月5日74教4字第63832號函、74年8月28日74教4字第70867號函、76年3月17日76教4字第02260號函、彰化縣國民小學附設幼稚園暨私立幼稚園教師登記候用實施要點、教育部公報第122期、臺灣省政府公報62年冬字第70 期、67彰府教國字第91502號函影本、教育部99年2月1日臺國
（3）字第0000000000B號函、教育部99年12月15日臺人（3）字第0990214028號函、教育部99年12月29日臺人（3）字第00000 00000D號函、教育部99年12月29日臺人（3）字第000000000 0C號令、教育部100年4月26日臺人（3）字第1000061337號書函、100年9月19日臺國（3）字第1000155147號函、育新國小74年7月20日（74）福育國字第686號函、75年1月17日（75）福育國字第061號函、培英國小100年4月19日培國人字第1000001003號學校教職員退休事實表、臺南市政府100年11月2日府人給字第1000815915號函、高雄市政府教育局78年9月6日高市教育人字第28810號函、彰化縣公私立幼稚園名冊、彰化縣育新國民小學服務證明書、彰化縣國小附設幼稚園班級數分配表、臺灣省彰化縣政府核薪通知書、74年至78年間曾任國民小學附設自立幼稚園教師服務年資採記標準表、74年6月26日彰化縣國民小學辦理附設幼稚園名單、彰化縣76學年度第2學期育新國小附設幼稚園教職員現職錄、彰化縣77學年度第2學期育新國小附設幼稚園教職員現職錄、原告育新國小附設幼稚園擔任教師證明書、原告教師證書影本、原告公務人員履歷表、原告進修修習教育科目結業證書、彰化縣育新國民小學附設幼稚園聘書影本、育新國小附設自立幼稚園實施計畫等件附卷可稽，為可確認之事實。
七、依照前揭學校教職員退休條例第3條第1項規定，教職員任職5年以上，年滿60歲，或任職滿25年者，得申請退休。另依同條例第18條第1項第3款及第3項規定，幼稚教育法施行後，經各級主管教育行政機關納編之公立幼稚園合格園長及教師，準用上開條例之規定；又其納編前依臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點規定進用之合格教師年資，得併計為退休年資。再者，前臺灣省政府教育廳62年8月8日訂頒之臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點第11點規定：「各幼稚園（班）教師，由各該園（班）主任遴聘專任之女性合格教師擔任（該類幼稚園（班）教師之服務年資，比照正式幼稚園教師年資採計，但不合格教師，不得比照辦理）。」是揆諸上開兩造之陳述意旨，本件之爭點為：原告於74年9月3日至78年7月31日間擔任彰化縣育新國小附設幼稚園教師，是否為依前揭臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點第11點所遴聘且專任之合格教師？能否併計該期間之退休年資？是否符合學校教職員退休條例第3條第1項之退休規定？茲分述如下：
（一）按現行幼稚教育法係總統以70年11月6日（70）臺總（一）義字第7258號令公布施行，其內容明定公、私立幼稚園之申請設立及教師資格、派任等。幼稚教育法雖於70年11月6日公布施行，惟於78年間始依「臺灣省各縣市政府辦理國民小學附設幼稚園教師納編作業注意事項」甄選教師納入編制，各縣市國民小學附設幼稚園納編員額於78年6月12日方核定，並經前省政府教育廳78年9月12日78教4字第65767號函示：「本省國民小學附設幼稚園納編自七十八學年度起實施，其教師核薪日期應可追溯至七十八年八月一日起生效。敘薪標準及年資採計疑義請依本廳七十八年八月八日七八教四字第六一九三七號函規定辦理。」足見，臺灣省各縣市政府辦理國民小學附設幼稚園所甄選之教師，係於78年8月1日起納編。本件原告所爭執之74年9月3日至78年7月31日年資，係屬上開納編前之年資。另在幼稚教育法施行之前，有關幼稚園之設置，則係依據教育部於32年12月20日訂頒之幼稚園設置辦法（72年5月24日廢止），及前臺灣省政府教育廳於62年8月8日訂頒之臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點（是否廢止兩造尚有爭議，參見本院卷第89頁至第90頁）辦理。關於自立幼稚園教師之遴聘，上開試行要點第11點規定：「各幼稚園（班）教師，由各該園（班）主任遴聘專任之女性合格教師擔任（該類幼稚園（班）教師之服務年資，比照正式幼稚園教師年資採計，但不合格教師，不得比照辦理）。」第14點規定：「各縣市政府於每學年度開始後兩個月內，將該管各國民小學附設自立幼稚園（班）之名稱、招收幼兒數、班級數、『教師名額』及其開辦日期、暨核准之日期文號等，分別列冊函報教育廳備查。」另為輔導幼稚教育正常發展及配合幼稚教育法之施行，前臺灣省政府教育廳亦於74年訂頒臺灣省輔導幼稚教育正常發展要點（參見本院卷第262頁），經報請教育部以74年3月8日以臺
（74）國字第08449號函同意備查在案。該正常發展要點第4點明定：「國民小學得利用部分空餘教室，及活動空間，經報准縣市政府核准後，依規定申請立案，附設幼稚園。」第10點規定：「縣市政府得訂定幼稚園教師甄選要點，辦理甄選，錄取者列冊候用。……」第11點規定：「縣市政府對於幼稚園申請立案應依『幼稚教育法』、『幼稚教育法施行細則』及『幼稚園暫行設備標準』等有關法令審核，對於各幼稚園新聘教師教師應依『幼稚園園長、教師登記檢定及遴用辦法』審核其資格，有合格教師可資聘用而不聘用者，不准立案。」據此，被告以74年7月25日彰府字第16275號函訂定「彰化縣國民小學附設幼稚園暨私立幼稚園教師登記候用實施要點」以提高教師素質，並檢送各國民中小學、幼稚園及發布新聞稿、刊登縣府公報等，有上開函稿及「彰化縣國民小學附設幼稚園暨私立幼稚園教師登記候用實施要點」全文在卷足憑（參見本院卷第278頁至第279頁），應為縣內各學校所知悉並遵守。
該要點第1點規定：「一、依據：（一）教育部頒『幼稚園園長、教師登記檢定及遴用辦法』。（二）臺灣省輔導幼稚教育正常發展實施要點。」第6點規定：「六、候用：（一）經登記候用人員，由本府列冊分送各國民小學附設幼稚園及私立幼稚園擇優遴用之，並報本府核備。……
（三）經遴用之人員，如有幼稚教育法第二十一條所列各項情事者，取消其資格，並不得再申請登記候用。」第7點規定：「七、附則：（一）本府辦理幼稚園教師登記候用，除法令另有規定外，悉依本實施要點辦理之，未經登錄候用人員，各幼稚園不得遴用。……」準此以觀，可見被告自74年7月25日起，有關幼稚園教師之進用均係依據彰化縣國民小學附設幼稚園暨私立幼稚園教師登記候用實施要點、臺灣省輔導幼稚教育正常發展實施要點及幼稚園園長、教師登記檢定及遴用辦法（參見本院卷第277頁）等規定辦理，並非依臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點為之。蓋，前者有關國民小學附設幼稚園之教師，須先經被告辦理甄選，甄選合格經錄取者則列冊候用，再由各幼稚園從中擇優遴用之，並報被告核備，若經遴用之人員，如有幼稚教育法第21條所列各項情事者，則應取消其資格，不得再申請登記候用；至於後者，則無須經甄選程序，逕由各該園（班）主任遴聘專任之女性合格教師擔任，且不以合格教師為限。
（二）次按，學校教職員退休條例第2條及其施行細則第2條規定，所稱學校教職員係以編制內合格、有給、專任者為限；另幼稚教育法第4條所稱公立幼稚園，係指由直轄市、縣（市）政府設立或由師資培育機構及公立國民小學附設之幼稚園，亦即其所需經費，應依預算法及相關規定編列公務預算，其員額編制則應依規定報請主管機關核定後辦理；又依同法第13條第1項規定，公立幼稚園園長、教師、職員之待遇、退休、撫卹、保險及福利等，比照公立國民小學教師、職員之規定辦理。因此，所稱公立幼稚園教師，則係指公立幼稚園編制內、合格、專任、有給之幼稚園教師。教育部99年2月1日臺國（三）字第0000000000B號函示：關於公立學校教職員年資採計，依學校教職員退休條例第2條及其施行細則第2條規定，係以編制內合格、有給、專任者為限等語；同部99年3月12日臺國（三）字第0990034355號函示：幼稚教育法第4條所稱公立幼稚園，指由直轄市、縣（市）政府設立或由師資培育機構及公立國民小學附設之幼稚園，其所需經費，依預算法及相關規定編列公務預算，其員額編制依規定報請主管機關核定後辦理，同法第13條所稱公立幼稚園教師，指公立幼稚園編制內、合格、專任、有給之幼稚園教師等語；及同部99年12月15日臺人（三）字第0990214028號函示：公立學校教師曾於74年至78年正式納編前任教國民小學附設自立幼稚園之服務年資，如符合幼稚教育法第12條及第13條等相關規定進用之公立幼稚園合格教師年資，得採計為退休年資等語，均核與上開規定無違，自得援用。本件原告係彰化縣培英國小附設幼稚園教師，以任職滿25年，依學校教職員退休條例第3條第1項第2款規定，申請自100年8月1日退休。經查，本件依培英國小100年4月19日培國人字第1000001003號學校教職員退休事實表所載，原告自74年9月3日至83年7月31日擔任育新國小附設幼稚園教師，83年8月1日至100年7月31日擔任培英國小附設自立幼稚園教師。其中，原告於系爭期間即74年9月3日至78年7月31日任教育新國小附設幼稚園部分，依育新國小75年1月17日（75）福育國字第061號函所檢附「附設自立幼稚園計畫書」第11點記載，有關年終工作獎金依當時經費收支情況酌予發給；如遇公教人員待遇調整時，依園務經費酌予調整；至於退休、撫卹經費俟籌措可靠專款後，訂定章則專案報請彰化縣政府核備等語（參見本院卷第317頁）。顯見，育新國小附設幼稚園所需經費，並非依預算法及相關規定編列公務預算辦理，尚難認係幼稚教育法第4條所稱公立幼稚園。從而，其所聘用之教師亦非公立幼稚園編制內、合格、專任、有給之幼稚園教師。雖本件被告曾以75年1月22日彰府教國字第70465號函核備育新國小所送附設自立幼稚園計畫，該函說明2記載：「有關幼稚園設置異動、招生、收費等均請依照『幼稚教育法』、『幼稚教育法施行細則』及『臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點』等有關法令辦理。」等語（參見本院卷第309頁至第310頁）。另上開育新國小所送附設自立幼稚園計畫第9點記載：「本幼稚園教師由園長遴聘專任之女性合格教師擔任，每班以二人為原則」等語（參見本院卷第309頁至第310頁），似符合前揭臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點第11點之規定。但查，上開育新國小附設幼稚園係依臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點所開辦之「自立幼稚園」為被告所否認，被告並表明75年1月22日彰府教國字第70465號函有誤植情形，且依彰化縣政府以74年8月30日教國字第143116號函核准該幼稚園設立時其名稱為「育新國小附設幼稚園」，亦有彰化縣政府公報（75）秋字第5期在卷可稽（參見本院卷第161頁），亦明顯與同期刊登其他標明「自立幼稚園」學校不同，是系爭育新國小附設幼稚園是否為依臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點所開辦之「自立幼稚園」，尚有疑問。縱認系爭育新國小附設幼稚園為自立幼稚園，然依上開說明，被告自74年7月25日起，有關幼稚園教師之進用部分，被告另有彰化縣國民小學附設幼稚園暨私立幼稚園教師登記候用實施要點、臺灣省輔導幼稚教育正常發展實施要點及幼稚園園長、教師登記檢定及遴用辦法等規定可資適用，並不因該幼稚園係依臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點規定設立而受影響。上開育新國小所送附設自立幼稚園計畫第9點記載：「本幼稚園教師由園長遴聘專任之女性合格教師擔任，每班以二人為原則」等語，雖與前揭臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點第11點規定用語相同，然有關幼稚園教師遴聘部分，被告既另訂有彰化縣國民小學附設幼稚園暨私立幼稚園教師登記候用實施要點可供候用，且依該要點第7點亦明定，未經登錄候用人員，各幼稚園不得遴用。顯見，上開育新國小所送附設自立幼稚園計畫第9點所稱「遴聘專任之女性合格教師擔任」，當係指遴聘經被告登錄候用之人員為限，否則即屬違反非法聘用，此與依臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點遴用之教師無須經甄選程序，且不以合格教師為限，明顯不同。準此，有關系爭育新國小附設幼稚園教師之進用程序，依當時之法規而言，應係依據彰化縣國民小學附設幼稚園暨私立幼稚園教師登記候用實施要點辦理，而非以被告75年1月22日彰府教國字第70465號函文及育新國小所送附設自立幼稚園計畫之記載為斷。本件原告所爭執之74年9月3日至78年7月31日間擔任育新國小附設幼稚園教師之年資，係在上開被告依據彰化縣國民小學附設幼稚園暨私立幼稚園教師登記候用實施要點等規定進用教師期間，自與學校教職員退休條例第18條第3項所規定「其納編前依臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點規定進用之合格教師年資，得併計為退休年資」之要件不合，自難採計。再者，依上開「育新國小附設幼稚園實施計畫」實施要點記載，該幼稚園之經費收支並非由政府部門依相關規定編列公務預算經報請主管機關核定後辦理，依照首開說明，即與幼稚教育法第4條所稱公立幼稚園不合，是其遴聘之教師即非公立幼稚園編制內、合格、專任、有給之幼稚園教師，亦不符學校教職員退休條例第2條及其施行細則第2條第3項「各級公立學校現職專任教職員，依照規定資格任用，經呈報主管教育行政機關有案者」「以編制內有給專任者為限」等規定。因此，原告於系爭期間之年資，亦非幼稚教育法第4條所稱公立幼稚園之教師，並無前揭教育部99年12月15日臺人（3）字第0990214028號書函說明三之（四）「如符合幼稚教育法第12條及第13條等相關規定進用之公立幼稚園合格教師年資，係得採計為退休年資」解釋之適用，亦屬明確。
（三）雖原告主張「彰化縣育新國民小學於75年1月17日以（75）福育國字第061號函，向被告陳報該校附設自立幼稚園計畫之內容，足徵其設立依據係試行要點……⒈教室使用方面：上開計畫第2點略以：『本校教室除辦公室、圖書室、及各年級全日制教學外，尚有空餘教室間可供幼稚園教學之用。』等語，即係依試行要點第2條：『國民小學教室，除供辦公室、圖書室、體育器材室、保健室、專科教室者外，在能維持三年級以上全日上課之情形下，或地方人士自籌財源興建幼稚園（班）教室者，應報該管縣市政府核准後，得附設自立幼稚園（班）。』之規定辦理。⒉環境與設備方面：上開計畫第3點略以：『校園環境清優、設備安全，足供幼兒之活動。』等語，即係依試行要點第6條：『各幼稚園班幼兒之活動場所，應有良好環境及安全設備。』之規定辦理。⒊招生對象方面：上開計畫第4點略以：『本園招收之幼兒以滿五足歲以上至六足歲以下為對象，以三十名設一班原則。』等語，即係依試行要點第4條第3款：『各國民小學擬具設園（班）計畫應報事項如左：……三、擬設幼稚園（班）之班級數及其招收幼兒數額。……』第5條：『各幼稚園（班）以招收各該國民小學原學區內年滿四足歲以上至六足歲以下之幼兒保育二年（五足歲以上六足歲以下共保育一年），其每班名額以四十人為限。』之規定辦理。⒋課程依據方面：上開計畫第7點略以：『幼稚園授課課程依照教育部訂頒：『幼稚園課程標準』辦理，並以全日制上課配合本校行事曆作息。』等語，即係依試行要點第7條：『各幼稚園（班）授課課程，應依照教育部頒『幼稚園課程標準』之規定辦理。』之規定辦理。⒌園長職務方面：上開計畫第8點略以：『幼稚園置園長一人，由校長兼任綜理園務，……。』等語，即係依試行要點第10條：『各幼稚園（班）設園長（園主任）一人，由各該國民小學校長兼任之。』之規定辦理。……⒎教材教具方面：上開計畫第10點略以：
『可充作幼稚園設備之教材教具如下：1、福祿培爾恩物。2、各式積木、衣飾櫃、沙坑（沙箱）。3、圖片、錄音帶、幼兒叢書。4、數的遊戲、設計貼畫教學等。』等語，即係依試行要點第4條第2款：『各國民小學擬具設園（班）計畫應報事項如左：……二、現有可充作幼稚園（班）設備之教材教具。……』之規定辦理。⒏收費標準方面：上開計畫第13點略以：『本園之收費依照教育廳所訂頒：『臺灣省公私立小學及幼稚園收費應行注意事項』之規定辦理。』等語，即係依試行要點第9條：『各幼稚園（班）徵收費用，應依照本廳每學年度所訂頒『臺灣省公私立小學及幼稚園收費應行注意事項』所規定項目，……。
』之規定辦理。⒐經費收支方面：上開計畫第15點略以：
『本幼稚園經費如每學期有節餘時，除供擴充教學設備及修建費用外，移作下一學期合併使用。』等語，即係依試行要點第8條前段：『各幼稚園（班）之經費收支，一律採取自給自足之方式辦理（包括人事、設備等費用），每學期如有節餘，除充作擴充教學設備及修建費用外，絕對不得挪為其他用途。……。』之規定辦理。」云云。但查，原告所舉育新國小附設幼稚園實施計畫有關教室使用、環境與設備、招生對象、課程依據、園長職務、教材教具、收費標準及經費收支等，皆屬一般性之事項，不管是在臺灣省輔導幼稚教育正常發展實施要點或是臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點施行期間，皆有此報備規定，尚難據此遽認該幼稚園是依何規定設置。況且，本件原告所爭執之74年9月3日至78年7月31日期間，被告均係依據彰化縣國民小學附設幼稚園暨私立幼稚園教師登記候用實施要點規定進用幼稚園教師，已如前述，本與學校教職員退休條例第18條第3項所規定「其納編前依臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點規定進用之合格教師年資，得併計為退休年資」之要件不合，是育新國小附設幼稚園究竟有無依上開試行要點設置，即不在所論。因此，原告上節主張，並非可採。
（四）另原告主張「教育部101年1月30日函覆彰化縣政府之臺國
（3）字第1010004242號函（主旨：所請協助調閱臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點第14點規定，備查貴府函報溪州國小及育新國小附設幼稚園開辦情形之檔案資料乙案……。）所附臺灣省政府教育廳函稿（主旨：貴縣國小申請增列附設幼稚園乙案……。）其說明欄載示：『一、……。二、貴府靜修、溪州、……五所國小附設幼稚園乙節，俟簽奉核定後，由本廳撥補開辦費新臺幣伍拾萬元整……。』被告74年7月24日747彰府教學字第130629號函：『主旨：檢送本縣國小申請辦理附設幼稚園增加名單乙份，請核備。說明：一、……。二、本縣國小申請附設幼稚園名單已於74年6月27日彰府教學字第一三五六二號計達，有靜修、溪州、……等五所國小，……。三、茲再增加漢寶、育新國民小學兩所。』等語，已足徵被告於74年至78年間確實有依試行要點第14點規定將該管各國民小學附設自立幼稚園（班）等資料列冊函報教育廳備查，且經臺灣省政府教育廳核定，並撥給開辦費等補助。」云云。但查，有關納編前國民小學辦理附設幼稚園之規定，臺灣省政府教育廳曾於74年6月6日以74教4字第04857號函說明：「本廳為發展公立學校辦理幼稚教育，同意部分國小之空餘教室與空間者得依規定附設幼稚園，並採自給自足方式辦理，所收費用納入會計預算，本廳得予經費補助。」（參見本院卷第284頁）。隨後被告即以74 年6月12日彰府字第116371號函（參見本院卷第285頁）通知各校開辦附設幼稚園之意願，其中本件育新國小曾以74年7月20日福育國字第686號函表明其有剩餘教室可供利用等語（參見本院卷第287頁至第290頁），經被告彙整各校意願後，另以74年7月24日彰府教學字第130629號函（參見本院卷第291頁）、74年7月24日彰府教學字第139747號函（參見本院卷第295頁），報請臺灣省政府教育廳有關被告縣內國小申請辦理附設幼稚園增加東興及育新2國小，並查明確實有空餘教室可供利用。因此，從74年6月6日起至78年8月1日納編前，被告縣內國民小學辦理附設幼稚園，均係依據上述臺灣省政府教育廳函文規定辦理。依據上開函文內容，皆指明各國小若有空餘教室或空間者，始得採自給自足方式開辦附設幼稚園，教育廳並得予經費補助，此與前揭臺灣省輔導幼稚教育正常發展要點第4點所定「國民小學得利用部分空餘教室，及活動空間，經報准縣市政府核准後，依規定申請立案，附設幼稚園」之意旨相符，顯見原告上開所援引臺灣省政府教育廳74年8月5日教四字第63832號函稿（主旨：貴縣國小申請增列附設幼稚園乙案……）及被告74年7月24日747彰府教學字第130629號函旨內容（參見本院卷第374頁至第379頁），不但不能證明被告於74年至78年期間係依臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點規定開辦系爭溪州國小附設幼稚園，反更能證實當時被告係依臺灣省輔導幼稚教育正常發展實施要點開辦系爭育新國小附設幼稚園，並依彰化縣國民小學附設幼稚園暨私立幼稚園教師登記候用實施要點，以自給自足方式遴用原告擔任該幼稚園教師。是原告上開主張，容有誤解，委非可採。
（五）復查，前開臺灣省政府教育廳雖給予各該國小附設幼稚園補助經費，惟此純屬補助性質之費用，並不影響各該附設幼稚園之經營係採自給自足之模式，故與所需經費皆係依預算法及相關規定編列公務預算，且員額編制係依規定報請主管機關核定後之公立幼稚園有別。又被告雖以74年8月30日教國字第143116號函（參見本院卷第19頁）核准育新國小附設幼稚園設立，然依上開彰化縣內各國小附設幼稚園（包含育新國小附設幼稚園在內），皆係依照臺灣省政府教育廳74年6月6日74教4字第04857號函辦理之過程觀之，系爭育新國小附設幼稚園係利用學校空餘教室辦理，而非強制辦理，且係採自給自足方式經營，依照上開說明，即與幼稚教育法第4條所稱公立幼稚園不合，是其遴聘之教師即非公立幼稚園編制內、合格、專任、有給之幼稚園教師。又依當時適用之幼稚園園長、教師登記檢定及遴用辦法及臺灣省輔導幼稚教育正常發展實施要點規定，具備幼稚園教師登記資格，僅係得候用遴聘為幼稚園教師之積極條件之一，並非謂領有幼稚園教師證書即屬上開公立幼稚園編制內、合格、專任、有給之幼稚園教師。原告提出臺灣省教育廳72年4月28日核發之臺灣省幼稚園教師證書（參見本院卷第325頁），主張伊自74年9月3日起擔任育新國小附設幼稚園教師即屬上開編制內之合格教師云云，並非可採。再原告提出育新國小75年1月17日核發之服務證明書（參見本院卷第109頁），僅記載為「幼稚教師」，並未論及有無臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點之適用，自不足以認定原告係依該試行要點所進用之教師。是原告援引該服務證明書主張「原告自74年9月3日起即依系爭試行要點第10條、第11條之規定，擔任彰化縣育新國民小學附設自立幼稚園教師。」云云，亦有誤解，容非可採。至於原告所提之78年11月8日由被告核發之核薪通知書之注意事項第2項說明記載：「晏員採計曾任本縣私立心心幼稚園暨本縣育新國小附設自立幼稚園教師年資合計六年依規定提敘六級」（參見本院卷第86頁），則屬教職員是否曾任職務相當、性質相近、服務成績優良年資提敘薪級之認定記載，容與退休年資之採計係屬二事，尚難據以採認系爭期間之退休年資，故難為有利原告事實之認定。
（六）再教育部100年9月19日臺國（3）字第1000155147號函固釋稱：「……對於教師於74年至78年間曾任國民小學附設自立幼稚園教師服務年資之採計，依下列事項辦理：（一）本『從寬原則、事實認定』之原則辦理。……惟當時政府財政困難，恐各縣（市）政府無法於一時之間完全依據幼稚教育法等規定辦理幼稚園，復因本部確實未發現試行要點廢止公告之檔案資料，各縣（市）政府繼續依循試行要點規定設立自立幼稚園及進用教，亦不無可能，因此，考量信賴保護原則，倘經舉證符合退休條例第18條第3項規定，教師確係依試行要點第14條規定進用，則本『從寬原則、事實認定』之原則辦理。……（二）有關證明文件認定問題，只要幼稚園園長、教師或直轄市、縣（市）政府提供足以證明當事人確係依據試行要點規定進用，則可認定。……。」（參見本院卷第77頁至第79頁）。然該函釋已明確揭示，有關74年至78年間曾任國民小學附設自立幼稚園教師服務年資之採計，原則上仍應依事實認定之，但可從寬採計。經查，本件依上開證據調查結果，原告所爭執之74年9月3日至78年7月31日間擔任育新國小附設幼稚園教師之年資，係在上開被告依據彰化縣國民小學附設幼稚園暨私立幼稚園教師登記候用實施要點等規定進用教師期間，並無學校教職員退休條例第18條第3項有關「其納編前依臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點規定進用之合格教師年資，得併計為退休年資」規定之適用；另系爭育新國小附設幼稚園之經費收支係採取自給自足方式辦理，並非由政府部門依相關規定編列公務預算經報請主管機關核定後辦理，顯非幼稚教育法第4條所稱公立幼稚園，其遴聘之教師亦非公立幼稚園編制內、合格、專任、有給之幼稚園教師，自不符學校教職員退休條例第
2 條及其施行細則第2條第3項所規定「各級公立學校現職專任教職員，依照規定資格任用，經呈報主管教育行政機關有案者」「以編制內有給專任者為限」之要件，俱如前述。因此，本件被告依此事實調查結果，以原處分認定原告於74年9月3日至78年7月31日間擔任育新國小附設幼稚園教師，不得採計為退休年資，並核算原告之任職年資，自78年8月1日起至100年7月31日止計22年，未滿25年，且未年滿60歲，不符自願退休條件，乃否准其退休之申請，其認事用法尚無不合，難謂有違反上開教育部函釋之情事。
（七）至於原告訴稱「臺南市政府100年11月2日府人給字第1000815915號函，就案外人蔡艷花教師申請退休事件乙案，業依據上開教育部函釋意旨，本『從寬原則、事實認定』之原則，採計蔡艷花教師自74年9月2日至78年7月31日納編前任職於東原國小附設幼稚園之年資，併計為退休年資，此揆諸前開臺南市政府該函說明四：『蔡師74年9月至78年7月之任教年資，是否係依循原試行要點規定辦理？經函請本府教育局查復略以：『蔡師74年9月2日任免請示單及原臺南縣政府74年9月7日74府人一字第109471號令，應可採認蔡師確實為東原國民小學依據臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行規定，於74年9月2日認用之教師。
』爰該段年資依學校教職員退休條例第18條第3項規定，得併計為退休年資……。』等語，亦足參照。」云云。然查，上開蔡艷花教師自74年9月2日至78年7月31日納編前任職於東原國小附設幼稚園之年資，是否併計為退休年資一節，業經臺南市政府依據事實調查結果予以採計，有該函文在卷足憑（參見本院卷第80頁至第82頁），其情形與本件經調查結果並無學校教職員退休條例第18條第3項規定之適用不同，自難據以比附援引。
八、綜上所述，原處分經核並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告以上開主張，認有違法，請求均予撤銷，尚難認為有理由，應予駁回。另原處分既無違誤，已如前述，則原告以撤銷該處分為前提，訴請被告應作成准予原告辦理退休之行政處分，且該行政處分應將原告74年9月3日起至78年7月31日擔任彰化縣育新國民小學附設幼稚園教師之年資併計於退休年資等，亦屬無據，應併予駁回。
九、兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 15 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 茂 修
法 官 莊 金 昌法 官 劉 錫 賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 101 年 3 月 15 日
書記官 杜 秀 君