臺中高等行政法院判決
100年度訴字第201號101年4月5日辯論終結原 告 經唐實業股份有限公司代 表 人 劉圳田訴訟代理人 陳鴻飛 律師（兼送達代收人）被 告 財政部臺灣省中區國稅局代 表 人 鄭義和訴訟代理人 蘇麗雀
江沛霓林文彥上列當事人間因退還稅款事件，原告不服財政部中華民國100年4月22日台財訴字第10000109810號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國82年12月16日設立，經營不動產投資興建及租售業，90年3月5日擅自歇業他遷不明，經經濟部以91年8月27日經商字第09102184830號函，廢止公司登記。嗣原告於97年12月16日具文向被告所屬臺中分局主張其業已清算完結，經臺灣臺中地方法院97年12月11日中院彥民誠97司379字第134388號函准予核備等，申請退還留抵營業稅額，被告所屬臺中分局審核結果，以原告無法提供完整帳證資料，否准所請。原告不服，提起訴願遞遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
1.先位聲明：⑴訴願決定及原處分均撤銷。
⑵被告應依原告申請，作成發還原告溢付稅額新台幣(下同
)18,047,703元整，及自起訴狀繕本送達之翌日起算至清償日止，按年息百分之5計算之利息之行政處分。
2.備位聲明：被告應給付原告18,047,703元，即自起訴狀繕本送達之翌日起算至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、原告訴稱略以：㈠先位聲明部分：
1.原告86至89年間均依照營業稅法第35條檢附相關帳證文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或付營業稅額，均經稽徵主管機關認可，而累積留抵稅額結存18,047,703元亦經被告承認，被告即負有將留抵稅額返還原告之義務：
⑴原告於97年解散並向臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院
）呈報清算人，嗣因無法完結清算程序，向臺灣臺中地院聲請展期清算完結，有臺中地院99年8月17日99年度司聲字第1212號民事裁定可稽，合先敘明。依加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第35條第1項之規定，營業稅係每兩個月為一期向主管稅捐機關申報，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報，本件原告營業均依加值型及非加值型營業稅法申報營業稅，並無未繳納營業稅之情形。88年因九二一地震後致使房地產大跌，原告經營能力大不如前，以致被債權人追討拍賣原告之資產，而無法繼續經營，惟原告仍依法解散並進行清算程序，亦依營業稅法第39條規定於97年12月16日申請主管機關查明後退還溢付稅額。然而被告經過2年時間始以原告無法完全提供86至89年度相關帳證為由，而作成駁回原告申請之行政處分。
⑵按營業稅法第33條之規定，是進項稅額扣抵銷項稅額，
亦於每期申報時必須檢具憑證一併申報。當進項稅額大於銷項稅額時即為溢付稅額，應退還營業人；惟實務上，稽徵機關並不將溢付稅額退還營業人，而係將溢付稅額留抵未來之稅額，通稱為留抵稅額；此參營業稅法施行細則第40條之規定：「本法第四章第一節規定計算稅額之營業人，依本法第38條第1項規定申報銷售額、應納或溢付營業稅額者其所有其他固定營業場所有註銷登記時，該固定營業場所溢付之營業稅，由總機構留抵應納營業稅。」亦有同法第39條第2項前段規定可資參酌。則被告以：「台端申請依加值型及非加值型營業稅法第39條規定退還經唐實業股份有限公司營業稅累積留底稅額乙案，因無法提供該公司86－89年度憑證，且所提示帳簿未臻齊全，致無法查明溢付稅額之正確性，所請恕難照准」等語，惟86至89年間原告均依照營業稅法第35條檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額（鈞院100年9月1日準備程序庭訊要求原告提出帳證到被告核對，100年9月8日原告訴訟代理人親自攜帶帳證至被告，被告亦有簽收帳簿憑證收據；且99年原告向被告申請補發88年、89年度原告申報之會計師查核報告書，被告於同年2月25日、3月18日補發予原告，上開年度所載明帳冊數量與帳冊憑證已交付被告所屬黎明稽徵所，且均與100年9月8日被告所簽收帳簿憑證相同。）早均經稽徵主管機關認可，而累積可扣抵稅額，是被告因原告申請補發而可以交付當年的紙本查核報告書，其謂無憑證可查明，不過遁辭，顯難採信。且被告於100年3月亦承認原告截至92年10月底止累積留抵稅額為新台幣53,205,614元，並認為90年、91年經臺中地院拍賣存貨及固定資產730,440,000元，補徵營業稅34,782,857元、抵徵營利事業所得稅29,967及地方欠稅345,087元後，累積留抵稅額結存18,047,703元，上揭金額既為原告之留抵稅額，且原告已經解散刻在清算階段，依營業稅法第39條規定，被告即負有將留抵稅額返還原告之義務。
2.原告88、89年度營業稅已於該年至遲於91年度業經勾稽查核無誤，該等年度之營業稅早已確定，被告無從要求重新查核認定營業稅，應無待申請即主動退稅：
⑴本件被告所爭執係認為88、89年度之營業稅須重新查核
，惟原告業於88、89年依規定申報，並且均檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額與統一發票明細表，此由被告99年12月29日以中區國稅中市二字第0990058813號通知原告領回帳冊函即可證原告非但有提供88、89年度之帳冊，且有日記帳、分類帳，88年度更有存貨帳，且該等帳冊內容，亦均與當年度會計師簽證內容相同，被告亦查核後才通知原告領回。而證人劉竹筠亦於100年11月3日鈞院準備程序時證述略以：「營業稅申報有分銷項及進項二部分．．．進項的部分因為可以留抵退稅，所以審查比較嚴格，一定要檢附扣抵聯，有的發票只有一聯就要影印，要按照日期順序編號裝訂成冊，一般進貨、一般費用、固定資產都要送到稽徵機關審查，營業稅法19條規定有5種情形進項稅額不能扣抵銷項稅額，因此我們一定要審查。．．．當時原告蓋現在的亞緻飯店大樓，比較受矚目，因此我們審核比較謹慎．．．。」、「靖晟營造等3家公司在88、89年我們審查當時是正常營業，因為當時蓋這棟大樓就是這三家營造公司在蓋．．．而且營造公司我們也有去查核其進貨，營造公司稅籍廢止應該是因為他後來財務發生狀況。」、「．．．公司資料袋是永久保存的資料，我們都有移交給國稅局。」更可證明營業稅已於88、89年至遲於91年度就勾稽查核無誤。況依營業稅法第42條之1第1項規定：「主管稽徵機關收到營業稅申報書後，應於第35條規定申報期限屆滿之次日起6個月內，核定其銷售額、應納或溢付營業稅額。」從而88、89年度之營業稅早已經確定，被告無權亦無從要求重新查核認定營業稅。
⑵又按營業稅法第39條第1項第1至3款規定意旨，主管稽徵
機關應查明營業人申報溢付稅額有無適用零稅率之貨物或勞務、所取得之資產是否屬於固定資產性質、有無合併、轉讓、解散或廢止申請註銷登記之事實等而後退還，並非將以前已經確定之營業稅再重新查核，是被告所稱應重新查核靖晟營造股份有限公司（下稱靖晟公司）、勛晟股份有限公司（下稱勛晟公司）及靖詮工程顧問有限公司（下稱靖詮公司）等3家公司營業稅等語，不足為憑。再者，於公司因合併、轉讓、解散或廢止而向主管稽徵機關申請營業註銷登記之情況，依鈞院上揭準備期日證人劉竹筠證述：「．．．一定要其檢附營業稅申報書我們才會收件，我們收件後會審查其申報是否正確，是否需要繳稅，或其留抵稅額與我們的核定檔申報檔是否正確，如果沒有錯誤稽徵機關要主動退稅，不需要營業人向我們申請。」則主管稽徵機關查核無誤，無待申請即應主動退稅。
3.原告退稅請求權尚未罹於時效：⑴原告經決議解散，於97年6月23日報請臺中地院核准清算
人劉圳田，並於98年1月23日經臺中市政府准予申請註銷登記，被告謂原告請求退稅之時效已經5年而消滅，然依營業稅法第39條第1項第3款條文意旨可知，如查明合併、轉讓、解散、廢止之情形，尚必須申請註銷登記此要件具備，始得申請退還溢付留底稅款；即便有廢止登記之情形，未於15日內辦理申請註銷登記，亦無任何行政上之處分，並不生影響原告申請退還溢付稅額之權利。
準此，既然未「申請註銷登記」當然尚不得請求退還溢付稅額，故請求權時效也尚未開始進行，被告僅以經濟部廢止登記為由認為廢止登記時起，時效即開始進行，卻對於條文規定「申請註銷登記」等文字視而不見，顯然無據。故本件原告以廢止並申請註銷登記，其時效應自98年1月23日起算。
⑵況被告於95年11月22日承認原告尚有留抵稅額53,205,61
4元，並經其扣抵原告大樓被拍賣的營業稅；97年11月26日被告以中區國稅中市三字第0970010722號函（下稱被告97年11月26日函）簽發一紙營業稅退稅支票新台幣348,087元交付原告，此為被告承認原告之營業稅退稅請求權存在並退還營業稅之事實，易言之，被告對於原告營業稅請求權因承認而未罹於時效。
㈡備位聲明部分：
1.按溢付稅額其本質上為納稅義務人之財產，只因法律規定於特定情形下，始得請求行政機關返還，此類似於民法上附條件之債權，亦即行政機關於法律規定之一定條件成就時，負有給付義務，今被告拒絕返還溢付稅款，首應審就為該一定條件是否成就，倘若條件成就，被告機關即負有返還義務。然被告以時效消滅認為被告請求權罹於時效，亦即自原告請求退還溢付營業稅，被告即已經否准，因此，原告依行政訴訟法追加不當得利請求權並聲明。
2.被告所謂罹於時效，係指原告依法有權請求退還稅款，但因已逾時效而拒絕給付，若果如此，原告公法上退還稅款之請求權因罹於時效而不得請求，亦自罹於時效之時起，被告為無法律上原因受利益，致原告受損害，原告此時得請求公法上不當得利，即相當於應退稅款之金錢。準此，因營業稅法之請求權與公法上不當得利請求權不能並存，故以先備位聲明請求判決，如鈞院認為營業稅法第39條請求權時效已經消滅，則請依備位聲明而為判決。
四、被告答辯略以：㈠原告就申請退還營業稅係對其有利之事項，無法提供完整帳證文件佐證及合理說明，被告否准所請，即無不合：
按營業稅法第39條第1項第3款規定之立法意旨，因營業人遇有解散、廢止等情事，無法繼續從事營業行為，其不再產生應納之營業稅，原已溢付之營業稅則無從抵繳應納營業稅，故由主管稽徵機關查明營業人留抵稅額正確數額後，應准退還予營業人。又營業人於解散登記後申請退還留抵稅額時，稽徵機關依營業稅法第39條規定，須查明營業人留抵之溢付稅額數額始得退還，且囿於課稅資料存於營業人管領力所及範圍，營業人有其應盡之協力義務，是主管稽徵機關為查明營業人留抵稅額之正確數額，自得依稅捐稽徵法第30條規定，請原告提供相關帳冊資料。本件原告之累積留抵稅額大部分產生於88及89年度，主要進貨廠商靖晟營造股份有限公司、勛晟股份有限公司及靖詮工程顧問有限公司等，依營業稅年度資料查詢進項來源明細表，前揭公司之稅籍狀態均為廢止或撤銷登記，前二者營業地址均設於臺中市○區○○路○○號8樓，並同時於90年1月1日擅自歇業他遷不明等異常情形。
又依原告89年底資產負債表及95年11月22日說明存貨及固定資產截至89年底帳載餘額明細，其89年底房屋在建工程帳載金額合計1,625,048,445元，惟上揭半成品屋經臺中地院民事執行處90年8月29日第1次公開拍賣最低價額為1,190,343,200元，有該院100年3月1日中院彥民執90執寅字第7558號函檢附第1次公開拍賣通知資料可證，兩者金額差異甚大，顯不合理。凡此異常均攸關原告留抵稅額事實認定，從而被告以原告申請退還營業稅係對其有利之事項，應負舉證責任，惟其僅概括說明系爭留抵稅額為其營業所需產生，並無法提供完整帳簿憑證及收支貨款之資金文件佐證及就上揭不合理情事，提供有利反證及合理說明，以實其說，被告乃否准其退還溢付營業稅之申請，自無不合。
㈡原告系爭退稅請求權於96年9月10日已罹時效而消滅，其申請
退還溢付營業稅於法不合，被告予以否准並無違誤；且原告本件申請退還營業稅溢付稅額與抵繳地方稅退稅支票345,087元部分，分屬兩事，並無致時效中斷之情事，縱原告主張請求權時效中斷成立，然其仍無法提示完整之帳證文件以實其說，則其退稅請求仍無由成立：
1.按營業人合併、轉讓、解散或廢止時，依營業稅法第30條規定，應於事實發生之日起15日內提具申請書，向主管稽徵機關申請註銷營業登記。營業人如未依前開規定申請註銷登記，依行政程序法第131條有關公法上請求權5年之消滅時效，自請求權原因發生之日起算之規定，該營業人應自營業稅法第30條所定辦理註銷登記之時限屆滿日起5年內申請退稅。本件原告開始營業後自行停業6個月以上，經經濟部依公司法第10條第2款規定於91年5月7日以經（091）商字第09101706530號函命令解散，惟原告未依公司法規定於期限內申請解散登記，經濟部乃於91年8月27日以經商字第09102184830號函逕予廢止原告之公司登記在案。是原告應依營業稅法第30條規定，於前述廢止事實發生之日起15日內（即91年9月10日前）提具申請書，向臺中市政府地方稅務局（原臺中市稅捐稽徵處，92年1月1日起營業稅由國稅局自徵）申請註銷營業登記，因原告未於該期限內辦理註銷登記，其申請退還營業稅法第39條第1項第3款規定之溢付營業稅，應自營業稅法第30條所定辦理註銷登記之時限屆滿日（即91年9月10日）起5年內提出申請（即96年9月9日前），惟其遲至97年12月16日始提出申請，依行政程序法第131條規定，該退稅請求權於96年9月10日已罹時效而當然消滅，其申請退還溢付營業稅額18,047,703元，於法不合，原處分及訴願決定自無違誤。
2.再者，原告於97年9月24日向第三人臺中市政府地方稅務局申請其所滯欠之地方稅345,087元，由該局向被告就其所留抵之稅額辦理抵欠，經該局對該筆欠繳稅捐以97年10月9日中市稅管字第0970053842號函向被告辦理抵繳，被告雖以97年11月26日函送退稅支票345,087元交付該局，然其他剩餘部分，原告仍未據以向被告請求退還，自仍有行政程序法第131條公法請求權逾5年時效期間不行使而消滅規定之適用，即系爭退稅請求權於96年9月10日已罹時效而當然消滅。是原告本次申請退還營業稅溢付稅額與抵繳地方稅退稅支票345,087元，分屬兩事，尚無時效中斷之問題，原告對此即有誤解。退萬步言，縱本件原告主張請求權時效中斷成立，然其仍無法提示完整之帳簿憑證及收支貨款資金證明文件以實其說，則原告系爭退稅請求仍無由成立，併予敘明。
五、本件兩造之爭點為：原告依營業稅法第39條之規定，向被告申請退還留抵營業稅額，有無罹於時效而請求權消滅之情形？又原告依該規定請求，是否應檢附完整帳證資料供被告查明屬實，方得認有系爭留抵稅額？
六、按「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額。．．．進項稅額，指營業人購買貨物或勞務時，依規定支付之營業稅額。」、「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第33條所列之憑證者。」、「營業人依第28條申請營業登記之事項有變更，或營業人合併、轉讓、解散或廢止時，均應於事實發生之日起15日內填具申請書，向主管稽徵機關申請變更或註銷營業登記。」、「營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者，應具有載明其名稱、地址及統一編號之左列憑證：一、購買貨物或勞務時，所取得載有營業稅額之統一發票。二、有第3條第3項第1款規定視為銷售貨物，或同條第4項準用該條款規定視為銷售勞務者，所自行開立載有營業稅額之統一發票。三、其他經財政部核定載有營業稅額之憑證。」、「（第1項）營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每2月為一期，於次期開始15日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。（第2項）營業人銷售貨物或勞務，依第7條規定適用零稅率者，得申請以每月為一期，於次月15日前依前項規定向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。但同一年度內不得變更。（第3項）前2項營業人，使用統一發票者，並應檢附統一發票明細表。」、「（第1項）營業人申報之左列溢付稅額，應由主管稽徵機關查明後退還之：一、因銷售第7條規定適用零稅率貨物或勞務而溢付之營業稅。二、因取得固定資產而溢付之營業稅。三、因合併、轉讓、解散或廢止申請註銷登記者，其溢付之營業稅。（第2項）前項以外之溢付稅額，應由營業人留抵應納營業稅。但情形特殊者，得報經財政部核准退還之。」為加值型及非加值型營業稅法(下稱營業稅法)第15條第1、3項、第19條第1項第1款、第30條第1項、第33條、第35條及第39條所明定。
七、次按「（第1項）公法上之請求權，除法律有特別規定外，因5年間不行使而消滅。（第2項）公法上請求權，因時效完成而當然消滅。」為行政程序法第131條所明定。又按營業人合併、轉讓、解散或廢止時，依營業稅法第30條規定，應於事實發生之日起15日內提具申請書，向主管稽徵機關申請註銷營業登記。本件原告開始營業後，因自行停業6個月以上，由經濟部依公司法第10條第2款規定於91年5月7日以經
（091）商字第09101706530號函命令解散，惟原告未依公司法規定於期限內申請解散登記，經濟部乃於91年8月27日以經商字第09102184830號函逕予廢止原告之公司登記在案(原處分卷98頁)。是原告應依營業稅法第30條規定，於上開廢止事實發生之日起15日內（即91年9月10日前）提具申請書，向臺中市政府地方稅務局（原臺中市稅捐稽徵處，92年1月1日起營業稅改由國稅局自徵）申請註銷營業登記，因原告未於該期限內辦理註銷登記，其申請退還營業稅法第39條第1項第3款規定之溢付營業稅，應自營業稅法第30條所定辦理註銷登記之時限屆滿日即91年9月10日起至96年9月9日前之5年內提出申請，原告雖遲至於98年1月22日向台中市政府申請辦理營利事業歇業登記，經該府98年1月23日府經商字第0980601408號函准予自98年1月22日起歇業並註銷營利事業登記證(同卷80頁)，此並不影響其依營業稅法第30條規定之應向主管機關辦理註銷營業登記之時限。而原告於95年11月22日即向被告申請其因房屋資產經法院拍賣，將其應繳納之營業稅自累積留抵稅額扣抵(同卷81頁)，亦為被告所不爭執(本院卷31頁反面被告答辯狀及157頁準備程序筆錄)，是此時原告對被告已行使營業稅法第39條第1項第3款規定之公法上請求權，又公法上時效之規定應類推適用民法之相關規定，依民法第129條第1項第1款之規定，消滅時效因請求而中斷，本件應自原告於95年11月22日向被告請求時，時效因中斷而重新起算，而被告對於原告該次請求退還稅款時，應作准否之行政處分，原告如有不服，再提起行政救濟，並非原告得對被告逕行提起公法上之給付訴訟，其性質與民事上之私法請求權不同，自無類推適用民法第130條之規定：「時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷。」之餘地，且被告於99年8月17日以中區國稅中市三字第0990021122號函稱原告95年12月31日及96年12月31日留抵稅額均為18,422,757元(原處分卷74頁)，另依留抵稅額線上查詢維護作業表，原告於92年10月留抵稅額為53,205,614元，95年11月間因拍賣應繳納營業稅，減少稅額為34,782,857元，留抵稅額為18,422,757元，95年12月再以營利事業所得稅扣除11,400元、18,567元及345,087元，留抵稅額為18,047,703元(同卷79頁)，是被告對於原告於留抵稅額均一直作業中，如逢有原告應繳納之稅捐，則均由其留抵之稅額中扣除，均有承認原告系爭留抵稅額之意。是本件原告於97年12月16日再依營業稅法第39條第1項第3款之規定，向被告申請退還之溢付營業稅，並無罹於時效而請求權消滅之問題，被告以原告系爭退稅請求權，於96年9月10日已罹時效而消滅，並非可採。
八、再按營業人依營業稅法第35條第1項之規定，以每2月為一期，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額，如有應納營業稅額者，應先繳納；如有溢付營業稅額，則留抵次期之應納營業稅額或主管稽徵機關查明後還予營業人。而營業稅法第39條第1項第3款規定之立法意旨，因營業人遇有解散、廢止等情事，無法繼續從事營業行為，其不再產生應納之營業稅，原已溢付之營業稅則無從抵繳應納營業稅，故由主管稽徵機關查明營業人留抵稅額正確數額後，應准退還予營業人。惟該規定之所謂主管稽徵機關查明之義務，應指營業人有無留抵稅額之事實及正確數額後，方應准予退還。又關於營業人所從事營業活動之進銷項交易事實，係存在於營業人所管領支配之範圍，營業人雖已依營業稅法第35條第1項之規定，以每2月為一期，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額，主管稽徵機關所核定營業人之銷售額及留抵營業稅額，僅對於營業人之進銷項憑證予以審核，雖經核定，並非謂主管稽徵機關對於進銷項交易之事實行為及此留抵營業稅額，於事後發現有交易異常或營業人未依規定取得交易憑證之情形，不得再行查核，又如核定後，已逾稅捐稽徵法第21條第2項所規定之核課期間，主管稽徵機關亦不得以另有發現應徵之稅捐，再應依法補徵或並予處罰。惟營業人依營業稅法第39條第1項第3款之規定請求退還留抵稅額時，此與營業人銷售貨物或勞務，所應稽徵查核之營業稅額，係屬不同之範疇，而為另一不同之請求權，此時主管稽徵機關有查明之義務，並非僅查明所留抵稅之數額，即可發還，自得就交易行為本身有相關情形之異常，要求營業人再檢具帳簿憑證而查明之。
九、經查，本件依上開留抵稅額線上查詢維護作業表，原告於92年10月間之留抵稅額為53,205,614元，此後即不再增加留抵稅額，爾後被告係以95年11月間因法院拍賣原告之不動產，應繳納營業稅額34,782,857元，扣除後之留抵稅額為18,422,757元，95年12月再以原告應繳納之營利事業所得稅扣除11,400元、18,567元及345,087元，予以扣除後之留抵稅額為18,047,703元。查原告於92年10月間留抵稅額既為53,205,614元，係基於進項稅額大於銷項稅額扣減後所產生，惟被告以原告之累積留抵稅額大都產生於88及89年度，主要進貨廠商靖晟公司、勛晟公司及靖詮公司等，稅籍狀態均為廢止或撤銷登記，又前二者之營業地址均設於臺中市○區○○路○○號8樓，並同時於90年1月1日有擅自歇業他遷不明等情形(同卷71-72,67-69頁營業稅年度資料查詢及營業稅稅籍資料查詢作業表)，又依原告所提出之日記帳，其進項稅額之交易所支付之款項，大部分係以股東往來項目記載，並非以其自有資金支付廠商，是關於原告系爭留抵稅額，其進項稅額產生之交易之對象及資金之流程，顯有異常之情形，而此等情形係涉及原告該等進項稅額得否合法扣抵銷項稅，及是否合法作為留抵稅額之事實認定，又按「(第1項)各項會計憑證，除應永久保存或有關未結會計事項者外，應於年度決算程序辦理終了後，至少保存五年。(第2項)各項會計帳簿及財務報表，應於年度決算程序辦理終了後，至少保存十年。但有關未結會計事項者，不在此限。」為商業會計法第38條所規定。本件原告上開88年及89年所涉系爭交易，屬尚未完工之在建工程部分交易，為未結會計事項，自無僅須保存會計憑證5年或會計帳簿等10年之問題，是原告提出本件申請時，自有提出相關會計帳簿供被告查核之協力義務。
十、至88年及89年間系爭留抵稅額時之營業稅主管稽徵機關係臺中市政府地方稅務局(前名為臺中市稅捐稽徵處)，當時該機關股長即證人劉竹筠於100年11月3日到院雖證稱：「營業稅申報有分銷項及進項二部分．．．進項的部分因為可以留抵退稅，所以審查比較嚴格，一定要檢附扣抵聯，有的發票只有一聯就要影印，要按照日期順序編號裝訂成冊，一般進貨、一般費用、固定資產都要送到稽徵機關審查，營業稅法19條規定有5種情形進項稅額不能扣抵銷項稅額，因此我們一定要審查。．．．當時原告蓋現在的亞緻飯店大樓，比較受矚目，因此我們審核比較謹慎．．．。」、「靖晟營造等3家公司在88、89年我們審查當時是正常營業，因為當時蓋這棟大樓就是這三家營造公司在蓋．．．而且營造公司我們也有去查核其進貨，營造公司稅籍廢止應該是因為他後來財務發生狀況。」、「．．．公司資料袋是永久保存的資料，我們都有移交給國稅局。」等語(本院卷71-72頁準備程序筆錄)，惟此僅能證明當時臺中市稅捐稽徵處，對於原告之進項發票予以較嚴格之審查，及靖晟營造等3家公司於88、89間有正常營業等情事，而關於原告所興建之現今之亞緻飯店大樓，原告有無向該3家公司購買貨物或勞務及實際支付工程款等事項，因原告僅向被告提示日記帳、分類帳及存貨帳，而未依被告之要求，提出品名、物流及金流(資金流程)等帳簿憑證，尚無法證明原告於當時所申報之進項憑證，確有實際交易。被告既無法查核原告產生系爭留抵稅額之事實，是否合於得為進項稅額之規定，自不得依原告之申請，逕予退還原告之系爭留抵稅款。另被告以原告於92年10月留抵稅額為53,205,614元，95年11月間因拍賣應繳納營業稅，減少稅額為34,782,857元，留抵稅額為18,422,757元，95年12月再以營利事業所得稅扣除11,400元、18,567元及345,087元，留抵稅額為18,047,703元，被告未予查明系爭留抵稅款，而將原告上開應繳納之營業稅及營利事業所得稅款，自系爭留抵稅額扣除，此屬被告該等扣除行為，是否有未盡查明義務之問題，此尚不影響本件被告對於原告之申請，應負之查明義務，不得為本件原告有利之論據。
、綜上所陳，原告於97年12月16日具文向被告所屬臺中分局主張其業已清算完結，申請退還留抵營業稅額，被告所屬臺中分局審核結果，以原告無法提供完整帳證資料，否准所請，核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告先位聲明求為撤銷原處分及訴願決定，及被告應依原告申請，作成發還原告溢付稅額18,047,703元，及自起訴狀繕本送達之翌日起算至清償日止，按年息百分之5計算之利息之行政處分即為無理由，應予駁回。另原告備位聲明部分，係以本院如認本件原告基於營業稅法第39條之規定，對被告請求退還稅款請求權，已罹於時效而消滅，則本於公法上不當得利請求權，請求被告給付上開金額及法定遲延利息，因原告無法提出確切之帳簿及憑證，被告尚無法查明原告有應留抵之稅額，不得依營業稅法第39條之規定予以退還，有如前述，對於被告而言，並無公法上不當利得可言，原告該部分請求，亦為無理由，應予駁回。又本件兩造其餘陳述及主張，與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併予敘明。
、據上論結，本件原告之訴先位聲明及備位聲明均為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 11 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 沈 應 南
法 官 王 德 麟法 官 許 武 峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 101 年 4 月 11 日
書記官 許 騰 云