臺中高等行政法院判決
100年度訴字第204號100年9月22日辯論終結原 告 林麗華訴訟代理人 楊祺雄 律師
蘇三榮 律師被 告 苗栗縣政府代 表 人 劉政鴻訴訟代理人 饒斯棋 律師上列當事人間因古蹟指定事件，原告不服行政院文化建設委員會中華民國100年4月25日文規字第1002009136號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣訴外人苗栗義民廟向被告提報該廟後方義塚為古蹟，經被告於民國（除西元及清曆外，下同）99年6月8日邀集苗栗縣有形文化資產審議委員及相關人員至現場勘查，由審議委員初步表示意見，嗣被告再於99年7月16日上午9時30分邀集上開審議委員等相關人員至現場勘查，並於同日下午2時召開99年度第3次審議委員會，會中7位出席委員決議通過指定「苗栗義民廟義塚」為縣定古蹟，惟被告會後發現出席委員填寫之審查表為歷史建築類非古蹟類，為求周延，復於99年11月22日召開99年度第5次審議委員會，會中7位出席委員同意通過將「苗栗義塚」指定為縣定古蹟，並以99年12月27日府文資字第0997512563號函送會議記錄予原告。嗣被告以99年12月29日府文資字第0997512717號公告（下稱原處分）指定「苗栗義塚」為縣定古蹟，並以100年1月4日府文資字第1007500102號函通知原告，另於100年3月31日以會授資籌二字第1003002185號函送行政院文化建設委員會備查在案。原告不服，主張系爭標的指定古蹟之程序顯不符合正當法律程序，且在實質意義上顯不具備指定古蹟之基準及指定古蹟將影響其所有土地之開發利用云云，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）被告苗栗縣政府將苗栗義民廟正後方義民街上之義塚（下稱「系爭義塚」）指定為古蹟之程序，未遵循「文化資產保存法」及「古蹟指定及廢止審查辦法」之規定：
⒈審議會於審議系爭義塚登錄「歷史建築」案中，將系爭義塚指定為「古蹟」，顯不符合正當法律程序：
⑴查被告依審議會之決議，將系爭義塚指定為縣定古蹟，
並予以公告。惟查，根據99年11月22日「99年度苗栗縣有形文化資產審議委員會第5次會議會議紀錄」之記載，其會議之審議事項第2點為：義民廟義塚登錄「歷史建築」案，惟審議會最後之決議卻為：「指定苗栗義塚為本縣『縣定古蹟』」。由此可知，該次會議之審議事項為：系爭義塚是否登錄為「歷史建築」，與系爭義塚是否指定為「古蹟」無涉，惟審議會竟作出指定系爭義塚為「古蹟」之決議。該古蹟指定程序顯有形式上可見之重大瑕疵。⑵次查，文化資產保存法將各類文化資產之保存方式區分
為「古蹟指定」及「歷史建築登錄」兩大類，「歷史建築登錄」傾向於獎勵性保存，其保存手段較為柔性；而「古蹟指定」則傾向於強制性保存，對於人民權利之侵害較為強烈，不僅對所有人、使用人或管理人之財產權產生嚴格之限制，對於古蹟之管理、維護、修復及再利用方式亦有嚴格的責任負擔。故對於古蹟之「指定」，應審慎為之，並賦予較嚴格之程序保障。⑶本案審議委員於現場勘查時，所填具者為「歷史建築類」審查表，並做出應登錄為「歷史建築」之審查意見。
並且，根據99年11月22日「99年度苗栗縣有形文化資產審議委員會第5次會議會議紀錄」之記載，其會議之審議事項第2點為：義民廟義塚登錄「歷史建築」案，惟於會議當中，竟遭要求補正更正為「古蹟類」審查表，此一事後補正或更改審查表之行為，任意將柔性的「歷史建築登錄」程序，變更為對人民權利侵害強烈「古蹟指定」程序，實不符合正當法律程序。
⑷行政院文化建設委員會於類似案例之訴願決定亦認為：
「有關1位審議委員填具古蹟指定審查表，並勾選不列等乙節，經本會以96年1月22日文規字第0962101833號函請原處分機關說明不列等之意涵。原處分機關轉據該審議委員補充意見表稱：……一時不察『縣定』之欄位，而誤勾選為不列等，實應勾選『縣定』欄位，造成貴府與各界困擾，敬致歉意，並請惠予更正』到會。然該審議委員既勾選不列等，雖經事後表示為誤植，且其本意為勾選縣定古蹟，縱屬該審議委員審查之真意，究非屬行政程序法第114條規定，得於訴願程序終結前補正之事項……。」⒉「古蹟」與「歷史建築」之認定標準不同，不得任意於審
議會時變更審查項目，亦不得因便宜行事將「歷史建築」之現場勘查，視為「古蹟」之現場勘查，而作為處分之依據：
⑴由文建會所出版之「歷史建築保存維護再利用執行手冊
」第74頁「Q1.歷史建築和古蹟都是文化資產，為什麼用不同的標準來規定？」之說明可知，古蹟的指定標準：「依建築式樣是否具有時代意義；或是以數量稀少作為評定標準……它常是當代的建築精英，或者是地方的重要地標，更可說『紀念性』與『獨特性』是古蹟的重要特徵。」而歷史建築：「不像古蹟是經過嚴密篩選的少數，它常常是分布在我們生活的周遭，與自己的生活經驗貼近，可能是村子裡的土地公廟，或是巷口的雜貨店。因此對歷史建築的評定基準除了實體上的工藝成就與藝術價值外，也包含了地方環境的共同記憶與人文意義。換句話說，『生活性』與『一般性』也是歷史建築價值之所在。」故「古蹟」與「歷史建築」之認定標準大相逕庭，審議時應不得混為一談，任意變更。⑵再者，由於前揭「古蹟」與「歷史建築」之認定標準之
不同，審議委員於現場勘查時所填具之審查表，其應記載事項及審查意見亦區分為「古蹟類」及「歷史建築類」。本案審議委員於現場勘查時，所填具者為「歷史建築類」審查表，並做出應登錄為「歷史建築」之審查意見。顯見審議委員於現場勘查時，係審查系爭義塚是否符合「歷史建築」之登錄標準，而與古蹟指定之標準無涉。該勘驗之結果，僅得作為系爭義塚是否登錄「歷史建築」之依據，被告據以作為系爭義塚是否指定為「古蹟」之依據，為「根據與事件無關之考量所作成之決定」，構成行政處分裁量之恣意濫用。⑶是以，本案審議委員於現場勘查時，所填具者為「歷史
建築」類審查表，其應記載事項及審查意見與「古蹟」之認定無涉。故該現場勘查係根據「歷史建築登錄廢止審查及輔助辦法」第3條所為之勘查程序，並非「古蹟指定及廢止審查辦法」第3條所規定之現場勘查，故本案實際上未依據「古蹟指定及廢止審查辦法」第3條為現場勘查，其古蹟指定未踐行現場勘查之程序，顯不符合正當法律程序，應予撤銷。故原處分之指定過程中，實際上未依據「古蹟指定及廢止審查辦法」踐行現場勘查之程序，原訴願決定認定被告於本案已進行現場勘查，顯有事實及法律規定涵攝上之違誤，應予撤銷。
⒊被告對於為何不採當初之勘查意見，即「登錄為歷史建築」，並未表明其專業判斷之理由，係屬判斷恣意濫用：
⑴按專案小組至現場勘查所調查之事實及證據，係提供審
議會判斷文化資產是否符合古蹟或歷史建築之指定或登錄基準之重要參考依據之一。雖然文化資產審議委員會組織準則第9條規定，專案小組至現場勘查後所研議之意見，僅提供審議委員會議參考，然而，觀諸文化資產審議程序須有「現場勘查」之制度設計，亦係基於現場勘查所獲致之審查判斷與結論，其可信性、正確性與實際性都較審議委員會議僅以書面審查來得高。除非審議委員可提出具體理由，足以動搖勘查專家學者之現勘審查判斷與結論，否則即應尊重現場勘查專家學者之審查意見。
⑵大法官釋字及文建會前案訴願決定皆肯認：「地方自治
事項又涉及不確定法律概念，上級監督機關為適法性監督之際，固應尊重該地方自治團體所為合法性之判斷，但如其判斷有恣意濫用及其他違法情事，上級監督機關尚非不得依法撤銷或變更（司法院大法官釋字第553號解釋參照）……，原處分機關……對於為何不採取多數勘查委員之勘查意見，亦即，不指定古蹟、不登錄歷史建築，並未表明其專業判斷之理由，係屬判斷恣意濫用。」⑶本案審議委員之現場勘查意見為「具文化資產價值，應
錄為歷史建築」，於審議會議中卻決議將系爭義塚指定為「古蹟」。遍查原處分內容及審議會議紀錄，對於為何不採取勘查委員之勘查意見，即「登錄為歷史建築」，並未表明其專業判斷之理由，係屬判斷恣意濫用。準此，依據行政訴訟法第4條第2項之規定，以及司法院大法官釋字第553號解釋之意旨，本案公告登錄之原處分，顯有恣意濫用裁量權之瑕疵，係屬違法，應予撤銷。
原訴願決定機關對於原處分濫用裁量權之違法，未置一
詞，亦未依職權命被告苗栗縣政府說明為何不採勘查委員之專業意見，顯有訴願不備理由之違法。
⒋古蹟指定或歷史建築登錄審查表之登載瑕疵，非屬依行政程序法第114條規定，得於訴願程序終結前補正之事項：
⑴查於99年11月22日99年度審議委員會第5次會議會議紀
錄記載：「本案已於99年7月16日現勘並討論，唯因委員填具之審查表為歷史建築類，非古蹟類，……請原參與審議委員詳實正確填寫相關審議表格…。」可知，本案現勘委員原先所填具者為「歷史建築類」審查表，卻於審查會議中遭要求更正為「古蹟類」審查表，故本案古蹟指定程序中，已出現審查表格填寫錯誤或誤植之情況。若本案現勘委員之本意為認定系爭義塚為古蹟，填寫「歷史建築類」審查表僅為「誤植」，惟「古蹟」與「歷史建築」之認定標準大相逕庭，審議時不得混為一談，任意變更，已如前所詳述。故該古蹟指定或歷史建築登錄審查表之登載瑕疵，應非屬依行政程序法第114條規定得於訴願程序終結前補正之事項。
⑵縱本案現勘委員於現場勘查時認定應登錄為「歷史建築
」，後於審查時決議變更為「古蹟」，亦應敘明變更之理由，提出具體事證及相當之理由足以推翻先前之現勘主張，否則仍須受到禁反言原則之拘束。惟遍查該會議紀錄，未有隻字片語敘明為何將系爭義塚由「歷史建築」變更為「古蹟」，顯有處分不備理由之違法，應予撤銷。原訴願決定機關未依職權表示其法律見解，闡明古蹟指定或歷史建築登錄審查表之登載瑕疵，是否屬於行政程序法第114條規定得於訴願程序終結前補正之事項，顯有訴願決定不備理由之違法。
⒌本案7名審議委員於事後補填寫「古蹟指定審查表」時，
共有3位審議委員未填寫「審查結果」，本案古蹟指定程序顯有瑕疵：縱本案7名審議委員於事後補填寫「古蹟指定審查表」，仍有3位審議委員（即陳三郎、古鎮清及林曉薇）對於古蹟指定審查表中最重要之「審查結果」，即是否指定為「縣定古蹟」一欄漏未勾選，且於訴願決定終結前仍未補正。亦即，本案僅有4位審議委員明確表示將苗栗義塚勾選為縣定古蹟，未達苗栗縣有形文化資產審議委員會設置要點第6點所定之：「出席委員三分之二以上同意行之」之規定。本案古蹟指定程序，不符合被告苗栗縣政府自行訂立之行政規則，於程序上顯有瑕疵，應予撤銷。
（二）系爭義塚不符合「古蹟指定及廢止審查辦法」第2條之古蹟要件：
⒈司法院大法官釋字第553號解釋理由書闡明：「上級監督
機關為適法性監督之際，固應尊重地方自治團體所為合法性之判斷，但如其判斷有恣意濫用及其他違法情事，上級監督機關尚非不得依法撤銷或變更。對此類事件之審查密度，揆諸學理有下列各點可資參酌：（一）事件之性質影響審查之密度，單純不確定法律概念之解釋與同時涉及科技、環保、醫藥、能力或學識測驗者，對原判斷之尊重即有差異。又其判斷若涉及人民基本權之限制，自應採較高之審查密度。（二）原判斷之決策過程，係由該機關首長單獨為之，抑由專業及獨立行使職權之成員合議機構作成，均應予以考量。（三）有無應遵守之法律程序？決策過程是否踐行？（四）法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無錯誤？（五）對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。（六）是否尚有其他重要事項漏未斟酌」（參見司法院大法官釋字第553號解釋文暨理由書）。
⒉原處分之作成不符正當法律程序，已如前述。又原處分涉
及人民財產權之重大限制，依前揭大法官解釋之意旨，上級監督機關自應採較高之審查密度，而原處分於事實認定及法律規定之涵攝上，有重大之錯誤。
⒊系爭義塚不具歷史、文化、藝術價值，亦與重要歷史事件
或人物之關係無涉：客家義勇軍參與林爽文事件平亂，此重要史實固不容抹煞，惟為紀念此一亮節義舉，乾隆51年間已於苗栗市○○里○○街建有褒忠亭，及苗栗仕紳於乾隆60年間所建之義民祀，緬懷祭拜客家義勇軍之忠魂。而義民祀並於58年改建為現有之苗栗義民廟。是以，追懷客家義勇軍義行及平亂之史證，實為現有之苗栗義民廟，非後人為祭祀之便而建之系爭義塚，原處分指定理由實有歷史考證之違誤，造成指定古蹟客體之錯誤。
⒋圓丘型墓塚為現代之產物，未表現地方營造技術流派特色
，不具稀少性或不易再現，亦無建築史上之意義： ⑴原處分指定理由謂「圓丘型墓塚」有紀念形式意義，惟
對「圓丘型墓塚」有何紀念形式意義？並未提出任何說明。並且依前開「古蹟指定及廢止審查辦法」第2條之規定，古蹟之指定標準須具備表現地方營造技術流派特色、具稀少性或不易再現性，或有建築史上之意義，原處分指定理由對此未置一詞，顯有處分不備理由之違法。
⑵查「圓丘型墓塚」實為民間常見之墓塚造型，如以「圓
丘形墓」為關鍵字於網上搜尋，共可得到約230萬餘筆資料，可見以「圓丘型」作為造型之墓塚可謂比比皆是，遍布大部分華人所在之區域，幾乎可謂華人足跡所到之處皆可尋得「圓丘型」之墓塚。
⑶實就系爭義塚現況而言，其外圍為紅磚砌成之外牆，部
分牆面以水泥粉飾，墓塚周圍以水泥覆蓋墓丘，整體以觀，充滿近代感而未表現地方營造技術流派特色，不具稀少性或不易再現，亦無建築史上之意義，實不符合「古蹟指定及廢止審查辦法」第2條之要件，原處分指定理由顯有違誤。
⒌系爭義塚為42年所建，非清乾隆時期之墓塚，原處分指定理由係基於錯誤的事實作成決定，構成裁量之瑕疵：
⑴本案現勘意見略以：「苗栗市義民廟的義塚見證乾隆末
年林爽文事變，客家義勇軍輔助官方犧牲奉獻的遺跡，與新竹義民廟同一時期之古墓，具歷史文化價值……。
」惟系爭義塚之墓碑記載：「癸巳年季夏月」可知，系爭義塚為42年修築，而新竹義民廟早於乾隆52年即建立，迄今已逾200餘年，與系爭塚無涉。本案現勘意見將系爭義塚誤認與新竹義民廟建於同一時期，將新竹義民廟及苗栗義民廟所見證之林爽文事件，不當連結至現代為祭祀之便所建之系爭義塚，而認為具有歷史文化價值。 ⑵被告雖謂：依據「重修苗栗縣志－人文地理志」內容可
判斷系爭義塚應於乾隆至嘉慶年間所建云云。惟查，「重修苗栗縣志－人文地理志」之作者，即為本案審議委員黃鼎松先生，而黃鼎松先生亦為本案99年6月8日前往系爭義塚現址勘查之兩位委員之一。是故，本案系爭義塚指定為古蹟之主要理由，即「系爭義塚為與新竹義民廟同一時期之古墓」，僅係黃鼎松先生之個人意見，被告自始未提出任何客觀、經過考證之文獻史料，證明系爭義塚確於乾隆至嘉慶年間所建。
⑶細究被告所提出之「重修苗栗縣志－人文地理志」中提
及：「乃於乾隆55年（1790）建褒忠亭於中興莊（今北苗里義民街），以懸掛御賜之『褒忠』里名匾額。並由各地義友尋覓陣亡義民忠骸64具，集中安葬在亭後，名曰『義塚』」可知，見證客家義勇軍參與林爽文事件平亂之史蹟，實為乾隆55年間建造，懸掛有「褒忠」匾額之褒忠亭，而文中提及之「義塚」是否確為本案之「苗栗義塚」，則未見任何考證及說明。實則，乾隆55年間建造，懸掛有「褒忠」匾額之褒忠亭，目前早已不復存在（與苗栗義民廟相同，毀於日昭和10年（1935）中部大地震），「褒忠」匾額亦改懸掛於重建後之苗栗義民廟內，若如被告苗栗縣政府所言，「義塚」確與褒忠亭同一時期建立，則褒忠亭毀於日昭和10年中部大地震，其後方之「義塚」亦難逃同一命運。益證本案以水泥建成之苗栗義塚，實為「癸巳年」，即於42年間所修築。
⑷國立聯合大學苗栗故事館之文章亦記載：「具家父所言
，初見此塊土地時荒漫雜草叢生高及過人，旁有一小徑，就是現今通行的巷道往田寮…義塚之興建亦是在50年代前後整建水泥封塚磚砌圍牆」，可證苗栗義塚於42年間興建以前，為一雜草叢生之荒蕪土地，並非與新竹義民廟同一時期之古墓。
⒍見證客家義勇軍參與林爽文事件平亂之史蹟，實為「苗栗
義民廟」，而非本案之「苗栗義塚」，本案顯有指定古蹟客體之錯誤：
⑴查苗栗義民廟創建兩佰週年紀念特刊第27頁所述：
「在戰役中義民陣亡者前後數百人，其中就有出自苗栗
地區的義民，除大部分因忠骸行經枋寮，牛車不行，乃合葬於當地人所稱的『雄牛睏地穴』外，另有六缸忠骸則安葬在苗栗義民廟現址，並建廟以祀……。」可知，追懷客家義勇軍義行及平亂之史證，實為苗栗義民廟，非後人為祭祀之便而建之系爭義塚，原處分指定理由實有歷史考證之違誤，造成指定古蹟客體之錯誤。⑵復查，本案現勘委員黃鼎松於99年6月8日對於苗栗義塚
所填具之審查意見表第二點：「二、苗栗義民廟存有同治年間石雕香爐，廟庭前方水泥鑄塑之戰馬，應是同治昭和年間古物，兩件物件可列為古物保存。」可知，該段文字為針對苗栗義民廟之現勘意見，與苗栗義塚無涉，故本案現勘委員黃鼎松之審查意見表，顯係出於與苗栗義塚無關之考量，構成恣意濫用之情事，並顯示本案指定古蹟處分實有客體之錯誤。
⑶再者，依本案審議委員林曉薇所填具之古蹟指定審查表
關於「綜合評鑑說明」事項中，載明建議名稱為：「縣定古蹟義民廟」可知，該古蹟指定審查表實係審查「苗栗義民廟」，而非本案之「苗栗義塚」，足證本案於審查時，混淆了「苗栗義民廟」與「苗栗義塚」之區別。
⑷又本案另一審議委員陳三郎所填具之古蹟指定審查表中
載明「與義民廟合為一體方有價值」，顯見本案於審查時將「苗栗義民廟」與「苗栗義塚」視為一體，而認為具有歷史、文化價值。惟於本案審議程序中，苗栗義民廟管理委員會吳盛和主委於審議會議中發言：「義塚非義民廟財產，義民廟無權管理或遷徒，且信徒不同意遷徙至廟內」，明確表示「苗栗義民廟」與「苗栗義塚」無關，本案審議委員對於「苗栗義民廟」與「苗栗義塚」間之關係與其歷史、文化價值之認定顯有違誤。
⑸綜上，本案審議委員錯將「苗栗義民廟」與「苗栗義塚
」視為一體，於審查「苗栗義塚」時，一併將於本案無關之「苗栗義民廟」其歷史、文化價值納入審查，顯係出於與苗栗義塚無關之考量，構成恣意濫用之情事，本案指定古蹟處分實有客體之錯誤。
（三）原告於系爭義塚指定為古蹟前，業對系爭義塚之維護、搬遷有完善規劃：⒈緣系爭義塚之A、B部分坐落於原告所有之住宅用地，其於
占有興建之初，並未經土地所有人同意，與其他違章建築無權占有土地所有人之土地長達4、50年之久，自97年起土地所有人花費數千萬元陸續排除該土地之無權占有，擬於土地回收後，計畫興建住宅。
⒉再者，由系爭義塚之土地複丈成果圖及現場照片可知，系
爭義塚之C部分，已佔用計畫道路用地，造成後人瞻仰祭祀之不便，並影響交通安全，實非設置墓塚之理想地點。 為求兼顧原告財產權及古蹟之保存維護，原告於系爭義塚
指定為古蹟前，即對系爭義塚搬遷事宜著手規劃，原告考量系爭義塚與苗栗義民廟僅有一街之隔，又苗栗義民廟既為祭祀客家義勇軍忠魂而建立之寺廟，與系爭義塚之指定古蹟理由：「為嘉慶年間林爽文事件客家義勇軍參與平亂之重要史證」，兩者目的相同，如能將系爭義塚移至義民廟廟區內，客家義勇軍之忠魂方能魂體合一，並便於後人緬懷追思。為此，原告聯繫苗栗義民廟吳盛和主任委員討論相關事宜，吳盛和主任委員並於苗栗義民廟會員大會中表示：「義塚與義民廟本來為一體，因為政府行政，隔為兩個組織單位，義塚屬義民祀管轄；義民廟則由義民廟管理委員會管轄，所以本人原則口頭同意（系爭義塚遷至苗栗義民廟內）。」（參見苗栗縣苗栗義民廟第九屆第一次會員大會會議紀錄）是以，將系爭義塚遷至苗栗義民廟內，實較原址適合管理及祭祀。
⒊當初建造系爭義塚之洪氏兄弟：洪坤松、洪坤祿及洪坤樂
先生，至去年止已全部離開人世，惟其後代繼承家族造墓事業，並表示將系爭義塚原樣遷移並非難事。故原告原擬委由其以保存系爭義塚之原樣為前提，執行系爭義塚之遷移。⒋詎料，苗栗義民廟竟於嗣後向被告提報系爭義塚為古蹟，
悍然阻止系爭義塚遷入苗栗義民廟，實與苗栗義民廟高舉祭祀之義民忠魂大旗，顯有相違。而系爭義塚指定為古蹟後，原告仍向被告陳明，願負擔全部遷移之費用、執行及管理事宜，將系爭義塚遷入苗栗義民廟或其他合適處所，以兼顧原告之財產權及古蹟之保存維護，在在顯示原告維護系爭義塚，保存客家文化傳統之努力。
（四）綜上所述，原處分及原訴願決定皆有程序及實體違法之重大瑕疵。為此，原告依據行政訴訟法第4條第1項提起本件撤銷義務訴訟，並聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
（一）本件被告指定古蹟之程序係符合法律規定：⒈查苗栗義民廟於99年5月27日向被告提報該廟後方義塚為
古蹟，經被告於99年6月8日邀集有形文化資產審議委員、苗栗縣議員1人及義民廟廟方（主任委員）進行現場勘查，黃鼎松及賴志彰委員現勘意見表略以：「一、苗栗義塚初建於林爽文亡歿，與新竹新埔義塚屬同一時期之古墓，深具歷史價值，值得妥加保存，建議登錄為縣定古蹟。二、苗栗義民廟存有同治年間石雕香爐，廟庭前方水流鑄瓶之戰馬，應是同治昭和年間古物，兩件物件可列為古物保存。」、「苗栗市義民廟的義塚見證乾隆末年林爽文事變，客家義軍輔助官方犧牲奉獻的遺跡、墓塚的形貌尚稱良好、圓凸的墓體，未見崩態，保存得很好，雖經歷年的修復，包括周邊圍牆，惟鑑於墓體形貌不錯，歷史意義重大，建議可以提報古蹟或歷史建築。」，被告並再於99年7月16日早上9時30分邀集有審議委員等相關人員現場勘查，並於同日下午2時召開99年度第3次審議委員會，會中7位出席委員決議通過指定「苗栗義民廟義塚」為縣定古蹟，惟被告會後發現出席委員填寫之審查表為歷史建築類非古蹟類，為求周延，復於99年11月22日召開99年度第5次審議委員會，出席委員7位人，全體同意將「苗栗義塚」指定為縣定古蹟，已達苗栗縣有形文化資產審議委員會設置要點第6點所定全體委員總數二分之一以上出席，出席委員三分之二以上同意之規定。被告遂依上開會議決議，於99年12月27日府文資字第0997512563號函送會議記錄予原告。嗣被告原處分指定「苗栗義塚」為縣定古蹟，並於100年1月4日府文資字第1007500102號函通知原告，另於100年3月18日以府文資字第1007502658號函予行政院文化建設委員會備查，行政院文化建設委員會於100年3月31日以會授資籌二字第1003002185號函予以備查在案。綜上所述，被告審議指定程序，於法尚無不合。
⒉次查，雖原告起訴陳稱99年11月22日召開99年度第5次審
議委員會會議記錄之案由係審議登錄「歷史建築」而非進行審議「指定古蹟」而不符合正當法律程序云云，惟如前所述，於99年7月16日早上9時30分本件審議委員等相關人員曾至現場勘查，並於同日下午2時召開99年度第3次審議委員會，會中7位出席委員決議通過指定「苗栗義民廟義塚」為縣定古蹟，惟被告會後發現出席委員填寫之審查表為歷史建築類非古蹟類，為求周延，復於99年11月22 日召開99年度第5次審議委員會，出席委員7位，全體同意將「苗栗義塚」指定為縣定古蹟，本次出席委員完全與第三次會議相同，會議決議指定「苗栗義塚」為本縣縣定古蹟，且委員均係依「古蹟審查指定及廢止審查辦法」之規定填寫「古蹟指定審查表」，而此七位委員均係曾於99 年7月16日早上9點30分有親至現場勘查，本件確實符合「古蹟審查指定及廢止審查辦法」之具歷史文化藝術價值、重要歷史事件或人物之關係、具稀少性不易再現等基準，故就99年11月22日召開99年度第5次審議委員會會議所為之本件「指定古蹟」之程序並為任何違法之處。
⒊本件原告於審議時均有派代理人出席，並有充分表達意見
之機會：⑴被告於99年6月30日召開「苗栗義民廟義塚指定古蹟協調會」，會中原告之代理人林振弘出席並充分表達。⑵被告於99年7月16日召開99年度審議委員會第3次會議，會議應出席委員13人，實際出席7人，過半數委員出席，會議當日上午9時30分進行現場勘驗，下午4時審議，原告之代理人林振弘出席並充分表達意見。⑶被告於99年11月22日召開99年度審議委員會第5次會議，會議應出席委員13人，實際出席7人，過半數委員出席，本次出席委員完全與第3次會議相同，下午3時審議，原告之代理人林振弘出席並充分表達意見。
（二）本件審議委員已將義塚應列為縣定古蹟之理由提出詳盡之說明，故其作成是否為古蹟之決議，應認為係一公平及專業之決定，應認具有判斷餘地，而被告依其審議結果依法定程序指定為古蹟，尚無不合：
⒈按「行政法院對行政機關依裁量權所為行政處分之司法審
查範圍限於裁量之合法性，而不及於裁量行使之妥當性。至於不確定法律概念，行政法院以審查為原則，但屬於行政機關之判斷餘地事項者，例如：涉及高度屬人性（如考試評分、學生之品行考核、學業評量、教師升等前之學術能力評量）、高度技術性（如環保、醫藥等）等，除基於錯誤之事實，或基於與事件無關之考量，或組織是否合法、有無遵守法定程序、有無違反平等原則及一般公認價值判斷標準等，法院可審查判斷餘地外，應尊重其判斷，而採低密度之審查基準。又原判斷之決策過程，如非由行政機關首長單獨為之，而係由專業及獨立行使職權之成員合議機構作成者，亦應對其判斷採取較低之審查密度（司法院釋字第382號、第462號及第553號解釋理由參照）。」最高行政法院95年度判字第900號判決要旨闡釋甚明。
⒉「特定建築應指定為古蹟或登錄為歷史建築，二者間並不
具排斥性，此由歷史建築登錄廢止審查及輔助辦法第6條第1款規定『經認定為古蹟者』，為歷史建築登錄廢止之原因，可知原先登錄為歷史建築之建物，其後仍可能指定為古蹟，即得推知。」有臺中高等行政法院98年度訴字第27號判決要旨可資參照。
⒊查本件系爭義塚係指定具有歷史及建築專長之學者專家成
立古蹟指定審議委員會，參加實地勘查之審議委員均分別於勘查後出具古蹟審查意見表表示意見，嗣於古蹟指定審查會議中，該7位委員亦出席該審查會議，渠等均同意系爭義塚應列入古蹟，此有「古蹟指定審查意見表」及「古蹟指定審查會議紀錄」可稽。據此以觀，參與本件古蹟指定審查之委員，既屬關於建築及歷史方面專長之學者專家，且均已就系爭建築物應列為縣定古蹟之理由提出詳盡之說明，故其作成是否為古蹟之決議，應認為係一公平及專業之決定，應認具有判斷餘地，而被告依其審議結果依法定程序指定為古蹟，尚無不合；至其指定為古蹟之程序，依前項所述，又與古蹟指定審查處理要點之規定相符，故被告再為爭執，洵無可採。
⒋次查，苗栗縣有形文化資產審議委員會設置要點亦規定，
應邀集學者專家參與，並就參與之程序及人數詳加規定。是以，文化學術機構或專家學者組成之評審委員會，本於專業審查之結果，除原告能提出具有專業學術依據之具體理由動搖該專業審查之可信度與正確性外，否則即應尊重其判斷。被告依專家學者組成之審議委員會評定之結果，將苗栗義塚評鑑指定為縣定古蹟，於法洵無不合。況且本案七位委員曾實地勘察，並出具古蹟審查意見表表示意見略以：為嘉慶年間林爽文事件客家義勇軍參與平亂之重要史證，亦為客家族裔後世義民信仰之淵源，圓丘型墓塚有紀念形式意義，亦明確表示判斷意見，係符合「古蹟審查指定及廢止審查辦法」審查基準之具歷史文化藝術價值、重要歷史事件或人物之關係、具稀少性不易再現等基準。
。
⒌依據「重修苗栗縣志-人文地理志」第7章英烈陵墓，第1
節即介紹「苗栗義塚」其內容略以：「……根據『臺案彙錄庚集』，林爽文之役所頒粵籍義民匾額『褒忠』，……乃於乾隆55年（1790）建褒忠亭於中興庄（今北苗里義民街），並由各地義友尋覓陣亡義民忠骸64具，集中安葬於亭後，名曰義塚。……苗栗『義塚』後方，建有義民廟，安奉義民神位。建廟緣由是，林爽文事件平息後，地方仕紳有感於義民為桑梓殉難之德，堪為後人楷模，故捐地募款，於清嘉慶元年(1796)興建義民詞，……。」從而，依據上開內容，可以判斷本案義塚始建應是乾隆55年（1790）至清嘉慶元年（1796）之中所建，非遲於42年始建。
⒍關於圓丘型墓塚部分：如前所述，苗栗義塚創建於清乾隆
乾隆55年（1790）至清嘉慶元年（1796），為安葬因林爽文之亂而犧牲之義民之合葬墓。而苗栗義塚圓丘形墓龜以灰漿為構體之做法與傳統墳塚以土丘為墓龜之作法不同，形式特殊具稀少性。以灰漿作為永久墓體，得使犧牲義民獲得永久安息，為永久葬之方式。另外，義塚亦與台灣民間信仰中，以供奉無名枯骨（或衣冠）之「萬應爺」或「大眾爺」廟（墳）之類型與意義相似，為地方重要之信仰象徵。
⒎末查，如前所述，乾隆60年（西元1795）後，苗栗士紳為
紀念義民乃於苗栗義塚北端捐地，採塚廟合一的方式，建立義民祠，即今日之苗栗義民廟，構成了義塚與義民廟體在歷史與信仰上之不可分割之特性，具紀念意義。
⒏依證人黃鼎松於鈞院審理時證稱：「有關義塚部分，我們
探查苗栗的歷史發展，除了田野調查，也要查一些文史資料，在我撰述重編苗栗縣志、人文地理志有關苗栗義塚部分，也參考了苗栗義民廟沿革史，另在光緒19年（西元1893年左右）當時的苗栗知縣沈茂蔭編有苗栗縣志，在這本書裡面有幾個地方提到義塚及義民廟部分，他有簡單的縣治圖，圖上北邊有義民祠及厲壇，在該書54頁有記載：『社寮崗義塚（我們現在系爭義塚所在的北苗地區以前就叫作社寮崗），在社寮崗莊，距縣北一里許。』可見那個時候義塚已經存在，該書158頁『祠祀』裡提到：『厲壇，在北門外社寮崗莊，距城一里』厲壇就是無祀的孤塚，一般成厲壇。另在該書161頁記載：『義民祀，在縣治北門外半里社寮崗莊，乾隆50年，謝鳳潘等倡捐建造」不過此部分資料有誤，因乾隆50年林爽文之亂還沒有開始，上開段末記載「祀粵之陣亡義民』，粵就是廣東，並庭呈大通書局出版臺灣文獻叢刊苗栗縣志前述相關頁資料影本。」「以我們研究地方文史猜測，應該就是這個地方，目前來講也沒有第二座這種塚，唯有現在那一座，以這樣來判斷，應該就是這一座。『縣衙』現在來說就是縣政府所在地，以前縣衙所在地就是現在的建功國小，書上說一里許，建功國小距離現在的義民廟差不多就是一里左右，與現在的位置相符。」「我從小生長在苗栗市，就看到那麼一個義塚。」「後來我們看了苗栗縣志的描述之後，我們才比較敢確定系爭義塚就是以前林爽文之亂所造成的義塚。」「除了義民廟沿革史，我們還參照我們發現的苗栗縣志上的位置才確定，才敢下筆……。」「圓丘型以現在來講比較稀少。」證人謝發萬亦證述「就是義塚的旁邊全部都是公墓地區」「只有義塚那個地方沒有遷移，這是因官員說這個是義民祀的事情，不是一般人民的事情，所以唯獨沒有拆遷義塚，那時候義塚很小很小，人們也不曉得那個是義塚」「義塚重修的時候我才小學六年級，我那時還沒有參與廟裡面的工作，所以這個義塚我們到建廟我才知道有這個東西」證人鍾贊育亦證述：「現在被指定為古蹟的義塚就是在義民廟的後面」「義塚內放的是誰的骨頭？就是義民爺的骨頭，義民爺就是以前苗栗縣衙，有個強盜林爽文攻到苗栗來，那時苗栗縣府只有五十名兵，強盜來沒有兵可以打，義民爺就是我們客家人自己來跟強盜對打，後來乾隆就封為褒忠義民，就是義民爺，這是清朝乾隆期間的事情。」依據上開證人證述之內容，可以判斷本案義塚始建應是乾隆55年（1790）至清嘉慶元年（1796）之中所建，非遲於42年始建（42年應該是整修，而非新建）。
⒐據上論結，系爭處分為縣定古蹟指定之地方自治事項，且
本件原處分之合法性並無疑義，且是否屬具保存價值之古蹟認定，本具有高度之專業性判斷，參照司法院釋字第462號解釋意旨，除原告能提出具有專業依據之具體理由，動搖該專業審查之可信度與正確性，否則即應尊重其判斷。本件古蹟指定既符合古蹟指定及廢止審查辦法第2條所定基準，指定理由並於指定公告中載明，其專業判斷及理由亦未見有恣意濫用或其他違法情事。
（三）綜上所述，原告所訴，實無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本院按，文化資產保存法第14條規定：「古蹟依其主管機關區分為國定、直轄市定、縣（市）定三類，由各級主管機關審查指定後，辦理公告。直轄市、縣（市）定者，並應報中央主管機關備查。」古蹟指定及廢止審查辦法第2條規定：
「古蹟之指定，依下列基準為之：一、具歷史、文化、藝術價值。二、重要歷史事件或人物之關係。三、各時代表現地方營造技術流派特色者。四、具稀少性，不易再現者。五、具建築史上之意義，有再利用之價值及潛力者。六、具其他古蹟價值者。前項基準，直轄市、縣(市)主管機關得依地方
特性，另定補充規定。」第3條規定：「古蹟之指定，依下列程序為之：一、現場勘查。二、審議並作成指定處分之決定。三、辦理公告。四、直轄市、縣（市）定者，報中央主管機關備查。」
五、上揭事實概要欄所載之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有原處分、行政院文化建設委員會100年4月11日文規字第10020076701號開會通知單、歷史建築保存維護再利用執行手冊、義民塚之墓碑及四周照片、創建二佰週年總統府劉資政潤才敬贈照片、苗栗義民廟沿革史（彭富欽著）、苗栗義民廟建廟二佰週年紀念特刊、新竹義民廟簡介、行政院文化建設委員會100年3月31日會授資籌二字第1003002185號函、被告100年3月18日府文資字第1007502658號函、100年1月4日府文資字第1007500102號函、被告國際文化觀光局99年6月23日苗文資字第0997505799號開會通知單、被告國際文化觀光局99年6月21日簽、99年6月8日苗栗義民廟義塚提報古蹟黃鼎松委員審查意見表、賴志彰委員審查意見表、99年6月30日苗栗義民廟義塚指定古蹟土地協調會會議記錄、苗栗縣苗栗市公所99年6月28日苗市民字第0990012861號函、臺灣苗栗地方法院提存所99年4月14日存字第09號提存通知書、苗栗市公所99年度取字第174號領取提存物聲請書、苗栗義民廟99年5月27日（誤載為99年6月27日）99栗管字第99007號函、苗栗縣（市）苗栗地政事務所96年7月20日土地複丈成果圖、97年10月1日土地複丈成果圖、苗栗地政事務所99年6月28日苗地圖字第005450號地籍圖謄本、被告國際文化觀光局99年7月21日簽、被告99年7月15日府文資字第0997506616號開會通知單、99年7月16日99年度苗栗縣有形文化資產審議委員會第3次會議簽到冊、被告國際文化觀光局99年7月28日簽、99年7月16日99年度苗栗縣有形文化資產審議委員會第三次會議會議紀錄、99年7月16日苗栗義塚歷史建築登錄審查表、被告國際文化觀光局99年12月7日簽、99年11月22日99年度苗栗縣有形文化資產審議委員會第5次會議會議紀錄、99年11月22日99年度苗栗縣有形文化資產審議委員會第5次會議簽到冊、99年11月22日苗栗義塚古蹟指定審查表、南京博物院網站擷取資料、圓丘形墓為關鍵字於Google網站之搜尋結果資料、96年6月6日苗栗縣苗栗義民廟第九屆第一次會員大會會議紀錄、被告100年6月29日請求書、重修苗栗縣志人文地理志（黃鼎松編篡）、國立聯合大學客家研究中心網頁擷取資料、臺灣大學夏鑄九教授簡介網頁擷取資料、臺灣大學黃蘭翔副教授簡介網頁擷取資料、華梵大學徐裕健教授簡介網頁擷取資料、賴志彰臺灣博碩士論文網頁擷取資料、苗栗市○○段○○○號土地登記查詢表及地籍圖謄本、審議委員背景資料、臺灣文獻叢刊等件附卷可稽，為可確認之事實。
六、歸納兩造之上述主張，本件之爭執重點為：本件系爭義塚是否符合古蹟指定及廢止審查辦法第2條第1項之基準？被告指定古蹟之程序係符合正當法律程序？原處分有無違誤？茲分述如下：
（一）按「行政法院對行政機關依裁量權所為行政處分之司法審查範圍限於裁量之合法性，而不及於裁量行使之妥當性。至於不確定法律概念，行政法院以審查為原則，但屬於行政機關之判斷餘地事項者，例如：涉及高度屬人性（如考試評分、學生之品行考核、學業評量、教師升等前之學術能力評量）、高度技術性（如環保、醫藥等）等，除基於錯誤之事實，或基於與事件無關之考量，或組織是否合法、有無遵守法定程序、有無違反平等原則及一般公認價值判斷標準等，法院可審查判斷餘地外，應尊重其判斷，而採低密度之審查基準。又原判斷之決策過程，如非由行政機關首長單獨為之，而係由專業及獨立行使職權之成員合議機構作成者，亦應對其判斷採取較低之審查密度（司法院釋字第382號、第462號及第553號解釋理由參照）。」有最高行政法院95年度判字第900號判決意旨可資參照。
另古蹟指定及廢止審查辦法第2條所規定之審查基準，「具歷史、文化、藝術價值」、「各時代表現地方營造技術流派特色」、「具稀少性，不易再現」「具建築史上之意義，有再利用之價值及潛力」、「具其他古蹟價值」等，均為不確定法律概念，且涉及古蹟認定之專業性，行政機關將抽象之不確定法律概念經由解釋而具體化的適用於特定事實關係，應認為行政機關有相當之判斷餘地。揆諸前開判決意旨，在「判斷餘地」範圍內，法院祗能就行政機關判斷時，「有無基於錯誤之事實」、「有無基於與事件無關之考量」、「組織是否合法」、「有無遵守法定程序」、「有無違反平等原則及一般公認價值判斷標準」等事項審查外，行政機關之專業認定應受法院尊重。
（二）次按，苗栗縣有形文化資產審議委員會設置要點第4點第1項規定：「本會置主任委員一人，由縣長兼任，副主任委員一人，由苗栗縣政府國際文化觀光局（以下簡稱本局）局長兼任，委員九人至十七人，由縣長就下列人員聘任之：一、具有專業學術經驗之學者專家或學術機構代表二、社會公正人士。」第6點規定：「委員應親自出席，會議之決議，以二分之一委員之出席，出席委員三分之二以上同意行之。由機關代表兼任之委員未能親自出席者，得指派代表列席，並參與發言，但不得參與表決。」第8點規定：「本會定期一年召開一次定期會議為原則，必要時得召開臨時會議。會議召開時，應邀請文化資產保存者、管理人及其他利害關係人陳述意見。」本件訴外人苗栗義民廟於99年5月27日向被告提報該廟後方義塚為古蹟，經被告於99年6月8日邀集苗栗縣有形文化資產審議委員及相關人員進行現場勘查，由審議委員初步表示意見，嗣被告再於99年7月16日上午9時30分邀集上開苗栗縣有形文化資產審議委員等相關人員至現場勘查，並於同日下午2時召開99年度第3次審議委員會，會中7位出席委員（全部有13人）決議通過指定「苗栗義民廟義塚」為縣定古蹟，惟被告會後發現出席委員填寫之審查表為歷史建築類非古蹟類，為求周延，復於99 年11月22日召開99年度第5次審議委員會，出席委員7位人，全體同意將「苗栗義塚」指定為縣定古蹟，被告遂依上開會議決議，於99年12月27日府文資字第0997512563號函送會議記錄予原告。嗣被告原處分指定「苗栗義塚」為縣定古蹟，並於100年1月4日府文資字第1007500102號函通知原告，另於100年3月18日以府文資字第1007502658號函予行政院文化建設委員會備查，行政院文化建設委員會於100年3月31日以會授資籌二字第1003002185號函予以備查在案等情，為前開所確認之事實。上開苗栗縣有形文化資產審議委員於99年6月8日勘查時，審議委員黃鼎松及賴志彰審議委員現勘意見表略以：「一、苗栗義塚初建於林爽文亡歿，與新竹新埔義塚屬同一時期之古墓，深具歷史價值，值得妥加保存，建議登錄為縣定古蹟。……」「苗栗市義民廟的義塚見證乾隆末年林爽文事變，客家義軍輔助官方犧牲奉獻的遺跡、墓塚的形貌尚稱良好、圓凸的墓體，未見崩態，保存得很好，雖經歷年的修復，包括周邊圍牆，惟鑑於墓體形貌不錯，歷史意義重大，建議可以提報古蹟或歷史建築。」皆建議可指定為古蹟，迄於99年11月22日召開99年度第5次審議委員會，由出席委員7人，分別認定符合古蹟指定及廢止審查辦法第2條所規定之「具歷史、文化、藝術價值」、「重要歷史事件或人物之關係」或「具稀少性，不易再現」等審查基準，並全體同意將「苗栗義塚」指定為縣定古蹟，有黃鼎松及賴志彰審議委員之99年6月8日審查意見表及黃鼎松等7位出席委員之99年11月22日古蹟指定審查表等件附卷可稽（參見本院卷第56頁至第57頁、第73頁至79頁）。另被告依上開苗栗縣有形文化資產審議委員會設置要點設置審議委員13人，本件被告召開之99年度第3次及第5次審議委員會，除通知審議委員外，亦邀請原告及相關文化資產保存者、管理人及其他利害關係人到場陳述意見，會中均有7位審議委員出席，並全數決議通過指定「苗栗義塚」為縣定古蹟，亦有開會通知單、現勘簽到冊、第3次及第5次審議委員會議簽到冊、會議紀錄、審議委員名單等件在卷可按（參見訴願卷第66頁、第87頁、本院卷第58 頁至第72頁、第215頁）。被告召開上開審議委員會，其會議之決議已達苗栗縣有形文化資產審議委員會設置要點第6點所定全體委員總數二分之一以上出席，出席委員三分之二以上同意之規定，並經原告之代理人林振弘到場陳述意見。本件被告依據古蹟指定及廢止審查辦法第2條所規定之審查基準辦理指定「苗栗義塚」為縣定古蹟，該基準均為不確定法律概念，且涉及古蹟認定之專業性，被告邀集古蹟指定審查之委員，召開上開苗栗縣有形文化資產審議委員會，該等委員分屬建築及歷史方面專長之學者專家，且均已就系爭建築物應列為縣定古蹟之理由提出詳盡之說明，被告參考該決議內容，將抽象之不確定法律概念經由解釋而具體化的適用於特定事實關係，應認為其有相當之判斷餘地。又查本件並無「基於錯誤之事實」、「基於與事件無關之考量」、「組織不合法」、「不遵守法定程序」及「違反平等原則及一般公認價值判斷標準」等情事，是被告所為之上開專業認定即應予尊重。另上開審議委員所填具之99年11月22日古蹟指定審查表，其名稱固為「苗栗市義民廟義塚」，但皆係以「苗栗義塚」為審查對象，有該審查表在卷可稽（參見本院卷第73頁至79頁）。是原告訴稱「本案審議委員錯將『苗栗義民廟』與『苗栗義塚』視為一體，於審查『苗栗義塚』時，一併將於本案無關之『苗栗義民廟』其歷史、文化價值納入審查，顯係出於與苗栗義塚無關之考量，構成恣意濫用之情事，本 案指定古蹟處分實有客體之錯誤。」云云，自有所誤會，洵非可採。
（三）雖原告另主張「根據99年11月22日『99年度苗栗縣有形文化資產審議委員會第5次會議會議紀錄』之記載，其會議之審議事項第2點為：義民廟義塚登錄『歷史建築』案，惟審議會最後之決議卻為：『指定苗栗義塚為本縣縣定古蹟』。由此可知，該次會議之審議事項為：系爭義塚是否登錄為『歷史建築』，與系爭義塚是否指定為『古蹟』無涉，惟審議會竟作出指定系爭義塚為『古蹟』之決議。該古蹟指定程序顯有形式上可見之重大瑕疵。」云云。但查，本件被告在辦理「苗栗義塚」指定為縣定古蹟過程中，先於99年6月8日邀集苗栗縣有形文化資產審議委員等相關人員現場勘查，復於99年7月16日上午9時30分邀集上開審議委員等相關人員至現場勘查，並於同日下午召開99年度第3次有形文化資產審議委員會，會中7位出席委員決議通過指定「苗栗義民廟義塚」為縣定古蹟，惟被告會後發現出席委員填寫之審查表為歷史建築類非古蹟類，為求周延，復於99年11月22日召開99年度第5次審議委員會，會中7位出席委員同意通過將「苗栗義塚」指定為縣定古蹟等情，為前開所確認之事實。上開第5次審議委員會之召開，即係針對第3次審議委員會之出席委員將古蹟類之審查表誤填為歷史建築類（參見訴願卷第77頁至第82頁）而來，是本件被告縱於99年7月16日召開99年度第3次審議委員會中，有程序表格填寫錯誤之問題，惟被告已於99年11月22日請審議委員重新填寫「古蹟指定審查表」，並召開99年度第5次審議委員會重新表決系爭義塚為縣定古蹟，其程序之進行即經導正。又上開指定古蹟之行政程序導正行為，皆係在行政處分作成前為之，要與行政處分作成後之瑕疵補正行為有別，是本件並無行政程序法第114條所規定瑕疵行政處分之補正問題。而上開第5次審議委員會之出席委員與第3次會議完全相同，除均曾於99年7月16日上午親至現場勘查外，亦均依「古蹟審查指定及廢止審查辦法」之規定填寫99年11月22日「古蹟指定審查表」，一致決議指定「苗栗義塚」為本縣縣定古蹟。另上開「古蹟指定審查表」（參見本院卷第73頁至第79頁），已明確記載審查名稱為「苗栗市義民廟義塚」，其審查基準為古蹟指定及廢止審查辦法第2條所規定：「一、具歷史、文化、藝術價值。二、重要歷史事件或人物之關係。三、各時代表現地方營造技術流派特色者。四、具稀少性，不易再現者。五、具建築史上之意義，有再利用之價值及潛力者。六、具其他古蹟價值者。」等項，與歷史建築登錄廢止審查及輔助辦法第2條所規定歷史建築之登錄，應審查：「一、具歷史文化價值者。二、表現地域風貌或民間藝術特色者。三、具建築史或技術史之價值者。四、其他具歷史建築價值者。」等基準有別。又上開99年11月22日召開之99年度第5次議委員會，其決議內容為「指定苗栗義塚為本縣古蹟」（參見本院卷第71頁）。顯見，上開第5次審議委員會及委員所填寫之「古蹟指定審查表」，均以辦理古蹟指定為目的，而非登錄歷史建築之審查，自不因會議紀錄提案名稱誤載「義民廟義塚登錄歷史建築案」（參見本院卷第70頁）而影響該次會議決議內容之正確性。原告之上節主張，尚有誤解，委非可採。另原處分書已記載古蹟名稱、位置及地址、範圍、指定理由及法令依據等，其中「指定理由」亦載明：「為嘉慶年間林爽文事件客家義勇軍參與平亂之重要史證，亦為客家族裔後世義民信仰之淵源，圓丘型墓塚有紀念形式意義，具指定為本縣縣定古蹟價值。」等語，內容尚屬明確。況且，本件古蹟指定事件，業經被告循程序邀請相關人員至現場勘查，並由審議委員出具古蹟審查意見表，詳述應列為縣定古蹟之理由，及召開審議委員會討論，給予原告陳述意見之機會，最後亦將會議紀錄送達原告（參見本院卷第80頁），原告理應知悉本件被告指定古蹟之事由。是原告訴稱「古蹟之指定標準須具備表現地方營造技術流派特色、具稀少性或不易再現性，或有建築史上之意義，原處分指定理由對此未置一詞，顯有處分不備理由之違法。」云云，要屬一己之認知，尚難憑採。
（四）另原告主張「本案審議委員於現場勘查時，所填具者為『歷史建築類』審查表，並做出應登錄為『歷史建築』之審查意見。顯見審議委員於現場勘查時，係審查系爭義塚是否符合『歷史建築』之登錄標準，而與古蹟指定之標準無涉。該勘驗之結果，僅得作為系爭義塚是否登錄『歷史建築』之依據，被告據以作為系爭義塚是否指定為『古蹟』之依據，為『根據與事件無關之考量所作成之決定』，構成行政處分裁量之恣意濫用。是以，本案審議委員於現場勘查時，所填具者為『歷史建築』類審查表，其應記載事項及審查意見與『古蹟』之認定無涉。故該現場勘查係根據『歷史建築登錄廢止審查及輔助辦法』第3條所為之勘查程序，並非『古蹟指定及廢止審查辦法』第3條所規定之現場勘查，故本案實際上未依據『古蹟指定及廢止審查辦法』第3條為現場勘查，其古蹟指定未踐行現場勘查之程序，顯不符合正當法律程序，應予撤銷。故原處分之指定過程中，實際上未依據『古蹟指定及廢止審查辦法』踐行現場勘查之程序，原訴願決定認定被告於本案已進行現場勘查，顯有事實及法律規定涵攝上之違誤，應予撤銷。」等云。經查，本件被告受理訴外人苗栗義民廟提報該廟後方義塚為古蹟，被告即先後於99年6月8日及同年7月16日，邀集苗栗縣有形文化資產審議委員等相關人員現場勘查。其中99年6月8日勘查已明確界定為「苗栗義民廟義塚提報古蹟現勘」，此觀該現勘意見表即可知（參見本院卷第56頁及第57 頁）。另99年7月16日之勘查內容雖未載明係為指定古蹟之目的（亦未記載係為登錄歷史建築之目的，參見訴願卷第66頁之開會通知單及本院卷第58頁之簽到冊），然依其相關資料顯示，包括本件係因苗栗義民廟提報該廟後方義塚為「古蹟」之案件（參見本院卷第55頁）、99年7月16日勘查前被告所屬國際文化觀光局通知相關人員召開「苗栗義民廟義塚『指定古蹟』土地協調會」（參見訴願卷第50頁及第51頁）等，足見該次勘查並不排除有一併作「指定古蹟」勘查之目的。況且，特定建築應指定為古蹟或登錄為歷史建築，二者間並不具排斥性，此由歷史建築登錄廢止審查及輔助辦法第6條第1款規定經認定為古蹟者，為歷史建築登錄廢止之原因，可知原先登錄為歷史建築之建物，其後仍可能指定為古蹟，即得推知。再者，勘查之目的僅是協助行政機關瞭解事實真相，若事實真相已獲得釐清，不同目的間之勘查並非不可相互引用或替代。本件指定古蹟及登錄歷史建築之審查基準固有不同，但依文化資產保存法第3條第1款規定，同指人類為生活需要所營建之具有歷史、文化價值之建造物及附屬設施群，仍存有某種程度之「文化」、「歷史」、「建築」、「技術」等同質性，依其性質，其勘查內容非不可相互引用或替代。因此，縱認被告於99年7月16日之勘查內容係為登錄歷史建築之目的而為，基於上開說明，仍難認被告依據上開審議委員會之決議而作成原處分，有行政處分裁量之恣意濫用及事實及法律規定涵攝上之違誤等情事。原告所為之前開主張，並非可採。又本件被告既已採用規制程度較高之「指定古蹟」方式辦理本件「苗栗義塚」之文化資產保存行為，並詳述其理由，參酌上開有關「指定古蹟」及「登錄歷史建築」審查基準之比較，即有否定不採規制程度較低之「登錄歷史建築」方式辦理本件文化資產保存作為之意。是原告訴稱「本案審議委員之現場勘查意見為『具文化資產價值，應錄為歷史建築』，於審議會議中卻決議將系爭義塚指定為『古蹟』。遍查原處分內容及審議會議紀錄，對於為何不採取勘查委員之勘查意見，即『登錄為歷史建築』，並未表明其專業判斷之理由，係屬判斷恣意濫用。」云云，亦有誤解，委非可採。
（五）原告復主張「縱本案7名審議委員於事後補填寫古蹟指定審查表，仍有3位審議委員（即陳三郎、古鎮清及林曉薇）對於古蹟指定審查表中最重要之審查結果，即是否指定為『縣定古蹟』一欄漏未勾選，且於訴願決定終結前仍未補正。亦即，本案僅有4位審議委員明確表示將苗栗義塚勾選為縣定古蹟，未達出席委員三分之二以上同意行。本案古蹟指定程序，不符合被告苗栗縣政府自行訂立之行政規則，於程序上顯有瑕疵，應予撤銷。」云云。經查，上開3位委員雖均未勾選「指定縣定古蹟」欄，惟其均就具歷史、文化、藝術價值選 項、重要歷史事件或人物之關係選項、具稀少性，不易再現者選項為勾選，並詳述應列為縣定古蹟之理由，已符合古蹟指定及廢止審查辦法第2條之基準，並均在「綜合評鑑說明」欄明確記載「建議名稱：縣定古蹟苗栗義塚」、「建議名稱：苗栗義塚」、「建議名稱：縣定古蹟義民廟」（參見本院卷第76頁、第78頁及第79頁），復參酌上開重新召開之第5次會議之目的及決議內容綜合判斷，應可推知上開委員已有將系爭義塚指定縣定古蹟之真意，尚難謂該等委員疏未於古蹟指定審查表勾選，即認該審議委員會之決議為不合法。是原告上節主張，自非可採。至於上開審議委員林曉薇雖於上開審查表「綜合評鑑說明」欄記載「建議名稱：縣定古蹟義民廟」，然此僅是名稱之建議，該審查表之名稱既為「苗栗市義民廟義塚」（參見本院卷第79頁），顯見審查範圍尚包括義塚，而非僅限於義民廟，是原告訴稱「依本案審議委員林曉薇所填具之古蹟指定審查表關於『綜合評鑑說明』事項中，載明建議名稱為：『縣定古蹟義民廟』可知，該古蹟指定審查表實係審查『苗栗義民廟』，而非本案之『苗栗義塚』，足證本案於審查時，混淆了『苗栗義民廟』與『苗栗義塚』之區別。」云云，洵屬誤解，亦非可採。
（六）再者，原告所主張「系爭義塚不具歷史、文化、藝術價值，亦與重要歷史事件或人物之關係無涉……追懷客家義勇軍義行及平亂之史證，實為現有之苗栗義民廟，非後人為祭祀之便而建之系爭義塚，原處分指定理由實有歷史考證之違誤，造成指定古蹟客體之錯誤。圓丘型墓塚為現代之產物，未表現地方營造技術流派特色，不具稀少性或不易再現，亦無建築史上之意義……古蹟之指定標準須具備表現地方營造技術流派特色、具稀少性或不易再現性，或有建築史上之意義……系爭義塚為42年所建，非清乾隆時期之墓塚，原處分指定理由係基於錯誤的事實作成決定，構成裁量之瑕疵……惟系爭義塚之墓碑記載：『癸巳年季夏月』可知，系爭義塚為42年修築，而新竹義民廟早於乾隆
52 年即建立，迄今已逾200餘年，與系爭塚無涉。本案現勘意見將系爭義塚誤認與新竹義民廟建於同一時期，將新竹義民廟及苗栗義民廟所見證之林爽文事件，不當連結至現代為祭祀之便所建之系爭義塚，而認為具有歷史文化價值。……『重修苗栗縣志－人文地理志』之作者，即為本案審議委員黃鼎松先生，而黃鼎松先生亦為本案99年6 月8日前往系爭義塚現址勘查之兩位委員之一。是故，本案系爭義塚指定為古蹟之主要理由，即『系爭義塚為與新竹義民廟同一時期之古墓』，僅係黃鼎松先生之個人意見，被告自始未提出任何客觀、經過考證之文獻史料，證明系爭義塚確於乾隆至嘉慶年間所建。……見證客家義勇軍參與林爽文事件平亂之史蹟，實為乾隆55年間建造，懸掛有『褒忠』匾額之褒忠亭，而文中提及之『義塚』是否確為本案之『苗栗義塚』，則未見任何考證及說明。實則，乾隆55年間建造，懸掛有『褒忠』匾額之褒忠亭，目前早已不復存在（與苗栗義民廟相同，毀於日昭和10年（1935）中部大地震），『褒忠』匾額亦改懸掛於重建後之苗栗義民廟內，若如被告苗栗縣政府所言，『義塚』確與褒忠亭同一時期建立，則褒忠亭毀於日昭和10年中部大地震，其後方之『義塚』亦難逃同一命運。益證本案以水泥建成之苗栗義塚，實為『癸巳年』，即於42年間所修築。……」等各節。經查，本件「苗栗義塚」之古蹟指定，係由具有歷史及建築專長之學者專家組成古蹟指定審議委員會，有該審議委員名單在卷可按（參見本院卷第215頁）。彼等依規定進行實地勘查、出具古蹟審查意見表，並詳述應列為縣定古蹟之理由，認定系爭義塚符合古蹟指定及廢止審查辦法第2條所規定之「具歷史、文化、藝術價值」、「重要歷史事件或人物之關係」或「具稀少性，不易再現」等審查基準後，決議將「苗栗義塚」指定為縣定古蹟，被告據以作成原處分，即應認具有判斷餘地，為前開所認定明確，本院自應予以尊重。是原告上節所主張之事項，其有關歷史及建築專業方面之爭執部分，被告享有判斷餘地，自非法院所得審酌。至於原告所質疑之系爭義塚存在時間部分，則經被告提出黃鼎松（即本件審議委員）所著「重修苗栗縣志-人文地理志」供參酌，依其第7章「英烈陵墓」第1節「苗栗義塚」記載：「……根據『臺案彙錄庚集』，林爽文之役所頒粵籍義民匾額『褒忠』，……乃於乾隆55年（1790）建褒忠亭於中興庄（今北苗里義民街），並由各地義友尋覓陣亡義民忠骸64具，集中安葬於亭後，名曰義塚。……苗栗『義塚』後方，建有義民廟，安奉義民神位。建廟緣由是，林爽文事件平息後，地方仕紳有感於義民為桑梓殉難之德，堪為後人楷模，故捐地募款，於清嘉慶元年(1796)興建義民詞，……。」（參見本院卷第150頁至第152頁）；另該作者黃鼎松亦於本院審理時到庭證稱：「有關義塚部分，我們探查苗栗的歷史發展，除了田野調查，也要查一些文史資料，在我撰述重編苗栗縣志、人文地理志有關苗栗義塚部分，也參考了苗栗義民廟沿革史，另在光緒19年（西元1893年左右）當時的苗栗知縣沈茂蔭編有苗栗縣志，在這本書裡面有幾個地方提到義塚及義民廟部分，他有簡單的縣治圖，圖上北邊有義民祠及厲壇，在該書54頁有記載：『社寮崗義塚（我們現在系爭義塚所在的北苗地區以前就叫作社寮崗），在社寮崗莊，距縣北一里許。』可見那個時候義塚已經存在，該書158頁『祠祀』裡提到：『厲壇，在北門外社寮崗莊，距城一里』厲壇就是無祀的孤塚，一般成厲壇。另在該書161頁記載：『義民祀，在縣治北門外半里社寮崗莊，乾隆50年，謝鳳潘等倡捐建造」不過此部分資料有誤，因乾隆50年林爽文之亂還沒有開始，上開段末記載『祀粵之陣亡義民』，粵就是廣東，並庭呈大通書局出版臺灣文獻叢刊苗栗縣志前述相關頁資料影本。」「以我們研究地方文史猜測，應該就是這個地方，目前來講也沒有第二座這種塚，唯有現在那一座，以這樣來判斷，應該就是這一座。『縣衙』現在來說就是縣政府所在地，以前縣衙所在地就是現在的建功國小，書上說一里許，建功國小距離現在的義民廟差不多就是一里左右，與現在的位置相符。」「我從小生長在苗栗市，就看到那麼一個義塚。」「後來我們看了苗栗縣志的描述之後，我們才比較敢確定系爭義塚就是以前林爽文之亂所造成的義塚。」「除了義民廟沿革史，我們還參照我們發現的苗栗縣志上的位置才確定，才敢下筆……。」「圓丘型以現在來講比較稀少。」等語（參見本院卷第222頁至第225頁），核與其提出之「苗栗縣志」相互吻合（參見本院卷第236頁至第240頁）。是原告稱系爭義塚經指定為古蹟之主要理由僅係黃鼎松先生之個人意見，被告自始未提出任何客觀、經過考證之文獻史料，證明系爭義塚確於乾隆至嘉慶年間所建云云，容屬誤解。從而，依據上開證據顯示，應可判斷系爭義塚應係於乾隆55年（西元1790年）至清嘉慶元年（西元1796年）間即已存在，而非民國42年始建之。原告依據系爭義塚之墓碑記載「癸巳年季夏月」，忽略天干地支紀年係60年為1輪，且墓碑之修築並非成立時間等，逕認系爭義塚為42年創建並稱原處分指定理由係基於錯誤的事實作成決定，構成裁量之瑕疵等云，俱非可採。此外，原告雖聲請傳訊證人即苗栗義民廟「義民廟沿革史」主編謝發萬以證明該沿革史所稱之「義塚」並非本案所指定之「苗栗義塚」，及證人即當地耆老鍾贊育以證明「苗栗義塚」係於42年間建造，建造前並無任何古墓等情。然經本院依聲請通知證人到庭後，證人謝發萬證稱：「義民廟沿革史是我寫的，我是參照我們先輩留傳給我們的資料所寫的，關於義塚的問題，在我們創建義民廟的時候並沒列入義塚……就是義塚的旁邊全部都是公墓地區，以前苗栗、新竹、桃園三縣全部都是新竹縣，成立苗栗縣後，苗栗鎮民代表說我們這個都市地方，不需要有公墓，後來就廢除把公墓全部限期遷移，只有義塚那個地方沒有遷移，這是因官員說這個是義民祀的事情，不是一般人民的事情，所以唯獨沒有拆遷義塚，那時候義塚很小很小，人們也不曉得那個是義塚，到了42年的時候，義民祀拿到了一筆錢，就他們把錢捐獻給建台中學，劉克才董事長跟義民祀打契約，一年兩萬斤的稻穀給義民祀，義民祀有錢了，就把後面的義塚改建。」「（證人在義民廟沿革史中提到埋葬64忠骸，名曰義塚，這個清朝時埋葬的義塚，你能確定就是現在這個被指定為古蹟的義塚？）這是我們老師用口頭傳述的，義塚重修的時候我才小學六年級，我那時還沒有參與廟裡面的工作，所以這個義塚我們到建廟我才知道有這個東西，到民國58年我才知道後面有義塚，以前我們只知道後面全部是墳墓，不是現在水泥做的，以前不是這樣，都是小小的一小塊一小塊，後面全部都是公墓。（你沿革史寫的義塚是不是就是義民廟後面的義塚？）現在這個義塚是不是現在這個位置，我們沒有留照片確定。」等語（參見本院卷第225頁至第228頁）；另證人鍾贊育證稱：「（民國42年之前義塚的大概狀況如何？）以前的墓很小，是泥土的，有一天下大雨，出現一個洞，裡面是裝骨頭的棺木，以前是泥巴做的小墳墓，後來42年才重修，現在改成很大，也有加了圍牆圍起來，弄得很漂亮。（你知道那個墓裡面埋葬的是什麼？）裡面裝的是義民爺的骨頭，不過老實說義民爺的骨頭有、強盜的骨頭也有，因為過了二、三年才收骨頭，已經分不清楚。（你能確定是裝義民爺的骨頭？）想也想得到，以前雙方互相殘殺，死了沒有人撿骨頭，二、三年後才去撿。（義塚內放的是誰的骨頭？）就是義民爺的骨頭，義民爺就是以前苗栗縣衙，有個強盜林爽文攻到苗栗來，那時苗栗縣府只有五十名兵，強盜來沒有兵可以打，義民爺就是我們客家人自己來跟強盜對打，後來乾隆就封為褒忠義民，就是義民爺，這是清朝乾隆期間的事情。」等語（參見本院卷第229頁至第230頁）。依據上開證人證詞，可知系爭義塚確實在民國42年之前即已存在，並非該年始新建。原告所舉之上開證人不但不能為有利原告事實之認定，反足證明被告指定系爭義塚為古蹟，確有事實依據。
至於原告所稱「國立聯合大學苗栗故事館之文章亦記載：『具家父所言，初見此塊土地時荒漫雜草叢生高及過人，旁有一小徑，就是現今通行的巷道往田寮……義塚之興建亦是在50年代前後整建水泥封塚磚砌圍牆』，可證苗栗義塚於42年間興建以前，為一雜草叢生之荒蕪土地，並非與新竹義民廟同一時期之古墓。」一節，經查證其引述之出處，為一篇網路文章，並非歷史典籍（參見本院卷第165頁）；再者，該文亦明確說明系爭義塚位置，早存有多處墳墓，並非原告所稱「苗栗義塚於42年間興建以前，為一雜草叢生之荒蕪土地」，是其此部分主張，亦難憑採。
七、綜上所述，本件被告指定「苗栗義塚」為古蹟，其程序並未違法；又系爭義塚符合前開規定之古蹟指定基準，且其程度已具古蹟之價值，而有指定為古蹟予以保存之必要，難認有不合事證或裁量違法之情事，所為之古蹟指定處分，自無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告以上開主張，認有違法，請求均予撤銷，尚難認為有理由，應予駁回。
八、又本件之事證已臻明確，原告聲請本院囑託專家學者就系爭義塚進行古蹟鑑定，經核尚無必要；至於兩造其餘陳述於判決結果不生影響，故無庸一一論列，均併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 29 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 茂 修
法 官 莊 金 昌法 官 劉 錫 賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 100 年 9 月 29 日
書記官 莊 啟 明