臺中高等行政法院判決
100年度訴字第214號100年9月22日辯論終結原 告 陳榮三訴訟代理人 江銘栗 律師被 告 臺中市東勢地政事務所代 表 人 吳吉森訴訟代理人 洪建彰上列當事人間因時效取得地上權事件，原告不服臺中市政府中華民國100年5月10日府授法訴字第1000085144號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國（下同）100年1月3日以被告收件東地資字第000
030 號土地登記申請書，就臺中市○○區○○○段○○○○○號土地申請時效取得地上權之登記，案經被告審查後，認為原告未檢具「行使地上權之意思而占有之證明文件」及「土地所有權人或其繼承人之戶籍謄本；若確實證明在客觀上不能查明土地所有權人之住址，或其繼承人之姓名、住址或提出戶籍謄本者，應於登記申請書備註欄切結不能查明之事實」等，乃以100年1月6日東登補字000013號土地登記案件補正通知書通知原告應於接到通知之日起15日內補正，惟原告逾期未依補正事項完全補正，故依土地登記規則第57條第1項第4款規定，以100年1月24日東登駁字第000012號土地登記案件駁回通知書（下稱原處分），駁回原告之申請。原告不服，主張系爭土地其先祖在日本統治臺灣時期即建有ㄇ型「土角厝」1棟，於58年其就系爭地號土地上原住客家伙房之左半部予以全部拆除，並自行出資依原貌新建，且基於「行使地上權之主觀意思而占有」，使用迄今已逾40年（現今仍使用中），另提出四鄰證明書及聲明書陳明原告係以行使地上權之主觀意思而占有，詎料遭被告駁回所請；又被告為行政機關，僅需就形式要件審查符合即得依「時效取得地上權登記審查要點」第13點公告周知，由利害關係人於時限內提出異議，利害關係人如受有損害，仍得舉證訴請法院撤銷之；且原告以行使地上權之意思而占有共有土地建築房屋，為時久遠，已逾40年（加計繼受先祖建屋之始則100年），經相關所有權人或利害關係人長期認許且從未提出任何異議，另被告否准原告繕製之不能查明謝徐昂麻及謝阿龍部分共有人之繼承人姓名、住址、戶籍謄本之切結書，駁回所請亦非允當云云，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）查所謂「基於行使地上權意思占有系爭土地之證明文件」，究係何指？原處分及訴願決定既認機關有實質審查權，因認原告所提出之四鄰證明無法證明原告係依據地上權之意思占有系爭土地，卻又無法說明其所認實質審查權之依據？及究係何種證明文件始能被認定為占有人係依據基於行使地上權意思占有系爭土地？其處分及訴願決定，已難謂於法有據？更有理由不備之違誤。
（二）又按土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。此土地登記規則第118條第1項定有明文。由此可知，土地登記規則第118條所定，主張時效完成申請地上權登記時，所提出之四鄰證明或其他文件，只須足以證明自開始占有起至申請登記時止，聲請人繼續占有事實即可。又按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權，民法第832條定有明文。又主張取得時效地上權之第一要件，須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。由此可知，所謂行使地上權之意思而為占有，以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的，而使用其土地，而開始非以無權占有或者租賃、借貸等原因而占有者。本件坐落臺中市○○區○○○段○○○○號土地，總面積為373.58平方公尺，為原告與謝吳素月、謝阿龍及謝徐昂麻等4人共有，持份各四分之一，而原告在其上坐落有門牌號碼臺中市○○區○○村○○街○○號房屋，該房屋占有面積為13
0.95平方公尺。則衡諸常理，若原告以共有人共有之意思而占有使用，理應在其持分四分之一所得之面積內占有建築房屋使用，何以其建築房屋占有使用面積，遠超過其持分換算所得之面積者？而原告卻不懼其他共有人主張權利，足見原告認係有權使用其他共有人之土地，而以在系爭土地有房屋為目的，占有使用該土地，並非基於共有之意思而使用，已至為明確，其他復無證據證明原告係基於租賃、借貸，或者無權占有，則原告係以行使地上權之意思，在他人土地上有建築物為目的而使用其土地之行為，已至為明確。原處分及訴願決定書僅泛言：「原告占有之共有土地，有無對於使其占有之他共有人表示變成以在他人之土地上行使地上權之意思而占有而得主張依時效取得地上權?占有土地之始係基於共有人之地位、無權占有之意思，或基於行使地上權之意思，均有未明」云云，而駁回原告之請求，然卻對於所謂行使地上權之意思而占有？究係何指？無法提出具體說明，徒讓時效取得地上權之法律規定流於空文，被告更對原告主張以地上權之意思而占有使用系爭土地，並提出四鄰證明為證，被告何以認定原告主觀上並無行使地上權之意思？理由何在？即被告究係有何證據證明原告主觀意思並無以地上權之意思占有使用系爭土地？其處分及訴願決定駁回原告所請之理由，不僅顯然已違反行政行為之內容應明確之原則，更有理由不備等違法情事，更違反大法官會議解釋字第451號函文解釋意旨，依法自有違誤。
（三）查本件原告以系爭土地之共有人謝阿龍及謝徐昂麻，客觀
上無法查明其繼承人之姓名、住址或提出戶籍謄本者，由 於登記申請書備註欄切結不能查明之事實。被告以原 告並未提出任何已向戶政等機關查詢共有人謝阿龍、謝徐 氏昂麻等繼承人資料後查詢未果之紀錄，其逕以切結書表示不能查明之事實，究否符合時效取得地上權登記審查要點第7點規定，亦有疑義等語，而駁回原告訴願。惟查占有人申請登記時，應填明土地所有權人之現住址及登記簿所載之住址，如土地所有權人死亡者，應填明其繼承人及該繼承人之現住址，並應檢附土地所有權人或繼承人之戶籍謄本。若確實證明在客觀上不能查明土地所有權人之住址，或其繼承人之姓名、住址或提出戶籍謄本者，由申請人於登記申請書備註欄切結不能查明之事實。時效取得地上權登記審查要點第7點定有明文。因此，只需聲請人證明在客觀上不能查明土地所有權人之住址，或其繼承人之姓名、住址或提出戶籍謄本者，即得於登記申請書備註欄已切結之形式，切結不能查明之事實，非必以戶政機關出具之證明書為準，是被告所認，已與地上權登記審查要點第7點規定不符，自難認有據。
（四）又查系爭土地謝阿龍之持份，因繼承人遲未辦理登記，且無法聯繫，臺中縣政府以為清理土地總登記時登記名義人姓名，名稱或住址記載不全或不符者，而依地籍清理條例第3條第1項第2款、第32條及地籍清理條例施行細則第4條之規定予以公告。另被告以系爭土地因土地共有人未辦理繼承，而依「未辦理繼承土地及建築改良物列冊管理作業要點」列冊管理，後以經該縣石岡戶政事務所查復結果並無該君之繼承人資料，是以本案有無繼承人不明。而謝徐昂麻之部分，被告以其繼承人所在不明，依據土地法第73條之1規定，辦理公告，請繼承人依限申辦系爭土地遺產之繼承登記。而由原告提出前揭事證，足以證明謝阿龍及謝徐昂麻，客觀上無法查明其繼承人之姓名、住址或提出戶籍謄本者，由於登記申請書備註欄切結不能查明之事實，是原告依登記要點第7點之規定，於登記申請書備註欄切結不能查明之事實，於法自屬有據。則原處分及訴願機關以：原告未提出已向戶政等機關查詢共有人謝阿龍、謝徐氏昂麻等繼承人資料後查詢未果之紀錄，其逕以切結書表示不能查明之事實，究否符合時效取得地上權登記審查要點第7點規定，亦有疑義等語，不僅違背地上權登記審查要點第7點規定之要旨，更於法無據，其處分理由自有違誤，不足採信。
（五）綜上所陳，被告駁回原告之申請，自有違誤。為此，原告依據行政訴訟法第5條第2項規定提起本件課予義務訴訟，並陳明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應作成原告時效取得臺中市○○區○○○段○○○○○號土地二分之一地上權登記之行政處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
（一）本○○○區○○○段○○○○○號土地現登記資料為謝阿龍、謝徐氏昂麻、陳榮三、謝吳素月等4人共有，權利持分各四分之一，其中共有人之一謝阿龍業依地籍清理條例第32條規定於申請登記期限內檢附證明文件申辦姓名更正及繼承登記完畢，另一共有人謝徐氏昂麻於34年6月8日因逾期未辦繼承登記，目前列冊管理中。本件原告依司法院大法官會議釋字第451號解釋共有人得就共有土地申請時效取得地上權登記及民法第772條規定賦予時效取得地上權登記，稱自58年起迄今（現今仍使用中），就上開地號土地上原住客房家伙房之左半部予以全部拆除，並自行出資依原貌新建，且基於「行使地上權之主觀意思而占有」前揭地號土地，並提出四鄰證明書及聲明書主張即係以行使地上權之主觀意思而占有向本所申請時效取得地上權登記，於法尚有未合，理由如下：
⒈依司法院大法官會議釋字第451號解釋文略以：「時效制
度係為公益而設，依取得時效制度取得之財產權應為憲法所保障，業經本院釋字第二九一號解釋釋示在案。地上權係以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，故地上權為使用他人土地之權利，屬於用益物權之一種。土地之共有人按其應有部分，本於其所有權之作用，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意。共有物亦得因共有人全體之同意而設定負擔，自得為共有人之一人或數人設定地上權。於公同共有之土地上為公同共有人之一人或數人設定地上權者亦同。是共有人或公同共有人之一人或數人以在他人之土地上行使地上權之意思而佔有共有或公同共有之土地者，自得依民法第七七二條準用同法第七六九條及第七七0條取得時效之規定，請求登記為地上權人。」又參該號解釋理由書乃闡明：「地上權既為一種物權，自得因時效而取得，然地上權取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有他人之土地。……。」次按最高法院64年台上字第2552號判例要旨：「地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能開始進行。……。」是以，依該解釋文共有人得就共有土地申請時效取得地上權登記，惟查占有使用他人之土地，其原因固屬不一，然必以「行使地上權」之意思而占有，始符合因時效取得地上權之第一要件。此項行使地上權之意思，依民法第944條第1項規定，既不在「推定」之列，即須由占有人負證明之責（參照最高法院86年台上字第619號）。⒉本案原告表示檢具四鄰證明書即係以行使地上權之主觀意思而占有乙節，最高行政法院89年度判字第3019號判決：
「土地總登記後，主張合法占有他人土地已因時效而取得地上權者，得提出占有土地四鄰之證明書，申請登記機關為地上權取得登記，固為前開土地登記規則第一一四條第一項（現行法為一一八條第一項）所明定。惟並非一經提出占有土地四鄰之證明書，登記機關即應予以登記。」又參依最高行政法院95年9月19日庭長法官聯席會議就地政機關因時效取得地上權登記申請事件時，申請人應提出何等證明文件以證明申請人具備時效取得地上權之要件？作以下決議略以：「……，乙說：尚需提出『行使地上權之主觀意思而占有』之證明文件。稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832條定有明文。又占有土地建築房屋或種植竹木，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任；另主張時效取得地上權者，須以行使地上權之意思而占有始足當之，……申請人提出之四鄰證明書，尚不足以證明其係本於行使地上權之意思而占有系爭土地，登記機關尚不得依時效取得地上權登記審查要點為公告。」是以四鄰證明書，尚不足以證明原告係本於行使地上權之意思而占有系爭土地，且原告因戶籍謄本有他遷記載，其所提出之四鄰證明書僅為占有事實之證明文件，原告應另負舉證之責任。
（二）至於原告主張其以切結書表明無法查明系爭土地共有人謝徐昂麻及謝阿龍等之繼承人相關戶籍資料而遭本所否准乙節，依前開時效取得地上權登記審查要點第7點之規定，占有人申請登記時，應填明土地所有權人之現住址及登記簿所載之住址，如土地所有權人死亡者，應填明其繼承人及該繼承人之現住址，並應檢附土地所有權人或繼承人之戶籍謄本。若確實證明在客觀上不能查明土地所有權人之住址，或其繼承人之姓名、住址或提出戶籍謄本者，由申請人於登記申請書備註欄切結不能查明之事實。由之，原告仍必須已盡查調之能事後確實不能查明土地所有權人或繼承人之戶籍資料，始得以切結方式代之，惟本案原告並未提出任何已向戶政等機關查詢共有人謝阿龍、謝徐昂麻等繼承人資料後查詢未果之紀錄，其逕以切結書表示不能查明之事實，究否符合時效取得地上權登記審查要點第7點規定，亦有疑義。
（三）綜上，原告申請為地上權時效取得之登記，既未依被告補正事項完全補正，被告依規定予以駁回，並無不合，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本院按，民法第769條規定：「以所有之意思，二十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」第770條規定：「以所有之意思，十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」第772條規定：「前五條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同。」民法第832條規定：「稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權。」另土地法第37條規定：「土地登記，謂土地及建築改良物之所有權與他項權利之登記。土地登記之內容、程序、規費、資料提供、應附文件及異議處理等事項之規則，由中央地政機關定之。」及土地登記規則第56條規定：「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由或法令依據，通知申請人於接到通知書之日起十五日內補正：……二、登記申請書不合程式，或應提出之文件不符或欠缺者。三、登記申請書記載事項，或關於登記原因之事項，與登記簿或其證明文件不符，而未能證明其不符之原因者。
……」第57條規定：「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：……四、逾期未補正或未照補正事項完全補正者。」第118條第1項及第2項規定：「土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出以行使地上權意思而占有之證明文件及占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。前項登記之申請，經登記機關審查證明無誤應即公告。」又時效取得地上權登記審查要點第1點規定：「占有人申請時效取得地上權登記，應合於民法有關時效取得之規定，並依土地登記規則第一一八條辦理。」第5點規定：「以戶籍謄本為占有事實證明文件申請登記者，如戶籍謄本有他遷記載時，占有人應另提占有土地四鄰之證明書或公證書等文件。」第7點規定：「占有人申請登記時，應填明土地所有權人之現住址及登記簿所載之住址，如土地所有權人死亡者，應填明其繼承人及該繼承人之現住址，並應檢附土地所有權人或繼承人之戶籍謄本。若確實證明在客觀上不能查明土地所有權人之住址，或其繼承人之姓名、住址或提出戶籍謄本者，由申請人於登記申請書備註欄切結不能查明之事實。」上開土地登記規則係主管機關內政部依據土地法第37條第2項規定所訂定細節性、技術性之行政規則，其內容未逾越授權範圍，並符合授權之目的者，行政機關自得加以適用。另時效取得地上權登記審查要點則為該主管土地登記之內政部，於法定職權範圍內，關於辦理時效取得地上權登記之事項所為細節性、技術性之行政規則，並未逾越土地法及土地登記規則等相關法規之規範意旨，亦未增加法律所無之限制或負擔，行政機關辦理相關案件時，自可據之適用。
五、上揭事實概要欄所載之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有原處分書、被告100年1月6日東登補字000013號土地登記案件補正通知書、100年3月24日臺中市○○區○○○段○○○○○○○○○○號土地地籍整理清冊○○○鄉○○○段○○○○○號土地登記第一類謄本○○○鄉○○○段○○○○○號土地登記第二類謄本、原告69-2年期台中縣稅捐稽徵處房屋稅繳納通知書、99年1月20日臺中縣地方稅務局房屋稅籍證明書、原告99年7月8日聲明書、99年6月11日土地四鄰證明書、被告99年7月12日中東地登字第0990006 203號函、臺中縣政府99年8月25日府地籍字第09902683002號公告、被告98年3月23日中東地登字第0980002645號公告、99年4月19○○○鄉○○○段○○○○○號複丈成果圖、原告9 9年8月15日切結書、原告全戶戶籍資料查詢結果、被告97年5月27日中東地登字第0970005168號函、原告97年5月20日書函、原告99年6月1日土地登記申請書、被告99年6月11日戶印證字第0000561號印鑑證明、臺中縣○○鄉○○村○○街○○號戶籍謄本、臺中縣石岡鄉99年8月19日九九中石鄉農字9464號都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書、臺中縣政府99年10月25日府建城字第0990320088號函等件附卷可稽，為可確認之事實。
六、歸納兩造之上述主張，本件之爭點為：原告檢具之四鄰證明書，是否足資證明原告占有系爭土地係基於「行使地上權之意思」？原告以切結書表示不能查明共有人謝阿龍及謝徐昂麻之繼承人姓名、住址、戶籍謄本資料，是否符合時效取得地上權登記審查要點第7點之規定？被告駁回原告登記之申請是否適法？茲分述如下：
（一）按司法院釋字第451號解釋：「……地上權係以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，故地上權為使用他人土地之權利，屬於用益物權之一種。土地之共有人按其應有部分，本於其所有權之作用，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意。共有物亦得因共有人全體之同意而設定負擔，自得為共有人之一人或數人設定地上權。……是共有人或公同共有人之一人或數人以在他人之土地上行使地上權之意思而占有共有或公同共有之土地者，自得依民法第七七二條準用同法第七六九條及第七七○條取得時效之規定，請求登記為地上權人。」固肯認共有人或公同共有人之一人或數人得依民法第772條準用同法第769條及第770條取得時效之規定，請求登記為共有或公同共有之土地地上權人，但仍要求應具備「行使地上權之意思而占有」之主觀要件。另參酌最高行政法院95年9月19日庭長法官聯席會議決議：
「法律問題：地政機關審查因時效取得地上權登記申請事件時，申請人應提出何等證明文件以證明申請人具備時效取得地上權之要件？決議：尚需提出『行使地上權之主觀意思而占有』之證明文件。稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之權，民法第八三二條定有明文。又占有土地建築房屋或種植竹木，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任；另主張時效取得地上權者，須以行使地上權之意思而占有始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。申請人提出之四鄰證明書，尚不足以證明其係本於行使地上權之意思而占有系爭土地，登記機關尚不得依時效取得地上權登記審查要點為公告。」益見，主張時效取得地上權者，須以行使地上權之意思而占有始足當之，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，則其取得時效，不能開始進行；又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任，並非一經提出占有土地之四鄰證明書，登記機關即應予以登記。
（二）本件原告於100年1月3日以被告收件東地資字第000030號土地登記申請書，就臺中市○○區○○○段○○○○○號土地申請時效取得地上權之登記，固先後提出登記清冊、切結書、土地四鄰證明書、印鑑證明、證明人劉德興戶籍謄本、他項權利位置圖、房屋稅籍證明書、使用分區證明書等件為證（參見本院卷第89頁至第100頁）。然查：
⒈上開土地登記規則第118條第1項及時效取得地上權登記審
查要點第5點固規定，主張時效完成申請地上權登記時，應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件；以戶籍謄本為占有事實證明文件申請登記者，如戶籍謄本有他遷記載時，占有人應另提占有土地四鄰之證明書或公證書等文件。然此，四鄰證明書所證明者，乃僅係用以證明或補強證明占有事實，尚不足以證明申請人係本於行使地上權之意思而占有系爭土地，此觀上開土地登記規則第118條第1項記載：「……主張時效完成申請地上權登記時，應提出以行使地上權意思而占有之證明文件『及』占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續『占有事實』之文件。」及時效取得地上權登記審查要點第5點規定記載：「以戶籍謄本為『占有事實』證明文件申請登記者，如戶籍謄本有他遷記載時，占有人應另提占有土地四鄰之證明書或公證書等文件。」等語，有意將「占有之證明文件」及「占有土地四鄰證明」區隔，並表明四鄰證明書僅係證明「占有事實」即可知。亦即，可證明「占有事實」之四鄰證明書，並不能用以取代證明「行使地上權意思而占有」之主觀事實。本件原告係以買賣之登記原因於58年5月15日取得上開土地之應有部分四分之一，惟其於76年4月9日遷入臺北市○○○路○段○○○巷○○號4樓，在此之前則居住於臺北縣中和市○○路○段34之3號，並非居住於興建在系爭土地上之房屋，有土地地籍整理清冊及原告全戶戶籍資料在卷足憑。是原告提出四鄰證明書，依照上開時效取得地上權登記審查要點第5點規定，僅能補強證明「占有事實」，尚不足以證明原告係本於行使地上權之意思而占有系爭土地。從而，原告訴稱其提出四鄰證明書已足以證明其係以地上權之意思而占有使用系爭土地云云，即有所誤解，洵非可採。
⒉雖原告另主張「本件坐落臺中市○○區○○○段○○○○號土
地，總面積為373.58平方公尺，為原告與謝吳素月、謝阿龍及謝徐昂麻等4人共有，持份各四分之一，而原告在其上坐落有門牌號碼臺中市○○區○○村○○街○○號房屋，該房屋占有面積為13 0.95平方公尺。則衡諸常理，若原告以共有人共有之意思而占有使用，理應在其持分四分之一所得之面積內占有建築房屋使用，何以其建築房屋占有使用面積，遠超過其持分換算所得之面積者？而原告卻不懼其他共有人主張權利，足見原告認係有權使用其他共有人之土地，而以在系爭土地有房屋為目的，占有使用該土地，並非基於共有之意思而使用，已至為明確，其他復無證據證明原告係基於租賃、借貸，或者無權占有，則原告係以行使地上權之意思，在他人土地上有建築物為目的而使用其土地之行為，已至為明確。」云云。經查，系○○○區○○○段○○○○○號土地，係原告與訴外人謝阿龍、謝徐昂麻、謝吳素月等4人共有，應有部分各四分之一，有土地登記謄本、土地地籍整理清冊附卷可稽（參見訴願卷第20頁至第21頁、本院卷第21頁至第22頁）。原告既為系爭土地之共有人之一，依照民法第818條規定，除契約另有約定外，自得按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權，是其於58年間其就系爭土地上原住客家伙房之左半部予以全部拆除，並自行出資依原貌新建，除可能係基於共有關係而為共有物之使用收益外，亦有可能係基於契約或協議而為使用（例如就超過應有部分為分管、租賃或借貸約定），否則何以使用範圍能超過其應有部分換算所得之面積？又占有土地建築房屋，除有權占有外，亦有以無權占有之意思為之者，非必皆以行使地上權之意思而占有。故原告以「衡諸常理，若原告以共有人共有之意思而占有使用，理應在其持分四分之一所得之面積內占有建築房屋使用，何以其建築房屋占有使用面積，遠超過其持分換算所得之面積者？而原告卻不懼其他共有人主張權利，足見原告認係有權使用其他共有人之土地，而以在系爭土地有房屋為目的，占有使用該土地，並非基於共有之意思而使用，已至為明確。」云云，據以推論其係以行使地上權之意思而占有系爭土地，顯然溢出合理性，難謂可採。
⒊又主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任，並
非一經提出占有土地之四鄰證明書，登記機關即應予以登記，為前揭所揭示明確。而所謂舉證責任，乃訴訟中之當事人，有提出證據以證明其所主張之事實為真實之責任，亦即為證明之負擔或舉證證明之負擔。凡當事人要求依其主張為裁判，除有例外情形，遇有真偽存否不明時，必須以證據支持其主張，而舉證證明之。如不能舉證證明其主張，則負擔不能依其主張為裁判之危臉。準此，在上開舉證責任之規範下，原告自應舉出任何足以證明待證事實之證據，以善盡其舉證責任，否則即應負擔不能依其主張為裁判之危臉，尚難將此舉證行為及應如何舉證之責任轉嫁在受理本件時效取得地上權登記之被告一方。原告訴稱被告無法說明其所認實質審查權之依據及究係何種證明文件始能被認定為占有人係依據基於行使地上權意思占有系爭土地等，足見原處分有違法及理由不備之違誤云云，即非可採。本件原告所提出上開土地四鄰證明書及其他資料，皆不足以證明已符合取得地上權時效所應具備之「行使地上權意思而占有」主觀要件，則被告認定原告所為之本件申請關於登記原因之事項，與其證明文件不符，乃依土地登記規則第56條第3款規定，以100年1月6日東登補字000013號土地登記案件補正通知書，通知原告應於接到通知之日起15日內補正此事項之證明文件，尚非無據。
⒋另時效取得地上權登記審查要點第7點規定：「占有人申
請登記時，應填明土地所有權人之現住址及登記簿所載之住址，如土地所有權人死亡者，應填明其繼承人及該繼承人之現住址，並應檢附土地所有權人或繼承人之戶籍謄本。若確實證明在客觀上不能查明土地所有權人之住址，或其繼承人之姓名、住址或提出戶籍謄本者，由申請人於登記申請書備註欄切結不能查明之事實。」依此規定，申請人申請登記時，理應先向戶政機關查明土地所有權人或其繼承人之現住址，並申請土地所有權人或繼承人之戶籍謄本，否則無法完成上開審查要點所規定之程序。又非經確實證明在客觀上不能查明土地所有權人之住址，或其繼承人之姓名、住址或提出戶籍謄本等，申請人即不得以切結書替代上開不能查明之事實。本件原告並未提出任何已向戶政機關查詢共有人謝阿龍、謝徐昂麻等繼承人資料未果之紀錄，為原告所不否認，則被告以其應提出之文件有欠缺，乃依土地登記規則第56條第2款規定，以100年1月6日東登補字000013號土地登記案件補正通知書，通知原告應於接到通知之日起15日內補正此事項之文件，參酌上開說明，亦無不合。雖原告主張「系爭土地謝阿龍之持份，因繼承人遲未辦理登記，且無法聯繫，臺中縣政府以為清理土地總登記時登記名義人姓名，名稱或住址記載不全或不符者，而依地籍清理條例第3條第1項第2款、第32條及地籍清理條例施行細則第4條之規定予以公告……另被告以系爭土地因土地共有人未辦理繼承，而依『未辦理繼承土地及建築改良物列冊管理作業要點』列冊管理，後以經該縣石岡戶政事務所查復結果並無該君之繼承人資料，是以本案有無繼承人不明……而謝徐昂麻之部分，被告以其繼承人所在不明，依據土地法第73條之1規定，辦理公告，請繼承人依限申辦系爭土地遺產之繼承登記……而由原告提出前揭事證，足以證明謝阿龍及謝徐昂麻，客觀上無法查明其繼承人之姓名、住址或提出戶籍謄本者，由於登記申請書備註欄切結不能查明之事實，是原告依登記要點第7點之規定，於登記申請書備註欄切結不能查明之事實，於法自屬有據。」云云，並提出臺中縣政府99年8月25日府地籍字第09902683002號函、被告97年5月27日中東地登字第09 70005168號函、99年7月12日中東地登字第0990006203號函、98年3月23日中東地登字第0980002645號函為證（參見本院卷第24頁、第26頁、第28頁、第30頁）。但查，依地籍清理條例第3條規定：「主管機關為清查權利內容不完整或與現行法令規定不符之地籍登記，經釐清權利內容及權屬後，應重新辦理登記；其未能釐清權利內容及權屬者，應予標售或處理；除本條例另有規定外，其清理程序如下：一、清查地籍。二、公告下列事項：（一）應清理之土地。（二）受理申報或受理申請登記之機關。
（三）申報或申請登記之期間。三、受理申報。四、受理申請登記。五、審查及公告審查結果。六、登記並發給權利證書。七、異動或其他之處理。前項第二款之公告，由直轄市或縣（市）主管機關為之，其期間為九十日；申報或申請登記之期間，除本條例另有規定外，為期一年。」第32條規定：「已登記之土地權利，除第十七條至第二十六條及第三十三條規定之情形外，土地總登記時或金門、馬祖地區實施戰地政務終止前，登記名義人之姓名、名稱或住址記載不全或不符者，土地權利人或利害關係人應於申請登記期間內檢附證明文件，申請更正登記。」及土地法第73條之1第1項及第2項規定：「土地或建築改良物，自繼承開始之日起逾一年未辦理繼承登記者，經該管直轄市或縣市地政機關查明後，應即公告繼承人於三個月內聲請登記；逾期仍未聲請者，得由地政機關予以列冊管理。但有不可歸責於聲請人之事由，其期間應予扣除。前項列冊管理期間為十五年，逾期仍未聲請登記者，由地政機關將該土地或建築改良物清冊移請國有財產局公開標售。繼承人占有或第三人占有無合法使用權者，於標售後喪失其占有之權利；土地或建築改良物租賃期間超過五年者，於標售後以五年為限。」足認上開有關未辦理繼承登記及地籍登記之權利內容不完整應辦理地籍清理等事宜，行政機關僅能就公部門所調查之資料清查，並按公告、受理申報、審查等法定流程辦理，或由土地權利人或利害關係人於申請登記期間內檢附證明文件，申請更正登記。是其因此所獲得之資訊，就確實性與精準度而言，均有一定程度之限制。反觀，上開共有人謝阿龍、謝徐昂麻分別為原告之叔公與曾祖母，為原告陳明在卷（參見本院卷第73頁及第74頁），均有親屬血緣之關係，原告尚非不可透過相關之親戚人脈瞭解彼等之繼承人為何。是原告雖提出上開公文書，仍不能認已確實證明本件在客觀上有不能查明系爭共有人之住址，或其繼承人之姓名、住址等情事。況且，縱認原告提出上開公文書，確實可證明本件已達在客觀上有不能查明系爭共有人之住址，或其繼承人之姓名、住址等事實程度。然本件原告既無法舉證證明其已符合取得地上權時效所應具備之「行使地上權意思而占有」主觀要件，已如前述，則原告僅提出上開公文書，仍難認已就被告前以100年1月6日東登補字000013號土地登記案件補正通知書所載之應補正事項為完全補正。從而，被告依土地登記規則第57條第1項第4款規定，以原處分駁回原告之申請，揆諸前揭規定，即無不合。
七、綜上所述，原告申請為地上權時效取得之登記，既未遵期為完全補正，原處分予以駁回，其認事用法均無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。另原告為上開申請既無理由，則其據以訴請本院應命被告作成原告時效取得臺中市○○區○○○段○○○○○號土地二分之一地上權登記之行政處分部分，亦屬無據，應併予駁回。
八、本件事證以臻明確，兩造其餘陳述於判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 29 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 茂 修
法 官 莊 金 昌法 官 劉 錫 賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 100 年 9 月 29 日
書記官 莊 啟 明