臺中高等行政法院判決
100年度訴字第223號100年9月28日辯論終結原 告 柳火旺被 告 苗栗縣政府代 表 人 劉政鴻訴訟代理人 饒斯棋 律師上列當事人間因商業登記法事件，原告提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國99年3月25日向被告申請亞富電子遊戲場業商業設立登記，經被告於同年4月6日為原申請書退還之處分，原告不服向經濟部提起訴願，被告於同年4月15日自行撤銷原處分，經濟部遂於同年5月4日為訴願不受理之決定。嗣因被告未於法定期間內作成作成准否原告申請商業設立登記之處分，原告於同年4月1日提起訴願，經濟部於99年6月9日為：「苗栗縣政府應於訴願人檢送原申請書件後，於7日內對訴願人之申請依法作成准否之處分。」之訴願決定。原告再於同年6月25日向被告申請該遊戲場業商業設立登記，被告於99年7月1日復為原申請書退還之處分。原告不服，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
1.被告應依本院判決之意旨，作成(核發原告申請亞富電子遊戲場業商業設立登記)行政處分。
2.被告應賠償原告新台幣(下同)250萬元，及自起訴日起至清償日止，按年息利率5%計算之利息。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、原告訴稱略以：㈠被告應依本院判決意旨，作成(准予核發原告申請亞富電子遊戲場業商業設立登記)之行政處分：
1.本件原告前於95年2月8日向被告申請亞富電子遊藝場之商業設立登記，營業地址為苗栗縣苑裡鎮西勢里2鄰南苑3巷32號，經被告建設局以95年3月1日建工字第0950100830號函退回申請書及相關文件。原告不服，依法提起訴願，經經濟部以95年8月7日經訴字第09506174100號訴願決定以：
原處分撤銷，由有行政管轄之處分機關另為適法之處分。被告旋於同年9月5日依上揭訴願決定意旨，以95年9月5日府商工字第0950117673號函復原告略以：原告申請亞富電子遊藝場商業設立登記案，經審查結果不符規定，應予駁回。原告即依該函說明欄所載不符電子遊藝場管理條例（下稱管理條例）規定申請要件部分，分別於同年10月27日向苗栗縣消防局申請查驗安全逃生及消防設備，經該局以95年11月13日苗消預（自）字第0950000390號函通知查驗結果符合規定；另於同年12月15日向被告申請坐落上揭地址房屋變更用途，經被告以96年1月18日府商使字第0960010408號函核准。是原告之申請案已符合管理條例第8條之規定。惟嗣後原告於96年3月15日起，多次向被告申請亞富電子遊藝場之商業設立登記，均經被告以「被告於96年6月13日以府商工字第0960087716號函公告暫停受理本縣電子遊戲場業新設立登記」否准原告申請。嗣原告於99年3月25日復向被告申請商業設立登記，被告於同年4月6日仍以同一理由做出將原申請書退還之處分，原告不服提起訴願，被告於同年4月15日自行撤銷原處分，經濟部遂於同年5月4日做出「訴願不受理」之訴願決定（下稱99年5月4日訴願決定）。原告再於同年6月25日向被告申請商業設立登記，被告仍於同年7月1日以同一理由重為退還申請書之處分。又因被告未於法定期間內作成准否原告申請商業設立登記之處分，原告於同年4月1日提起訴願，經濟部於99年6月9日作成訴願決定（下稱99年6月9日訴願決定）以：「苗栗縣政府應於訴願人檢送原申請書件後，於7日內對訴願人之申請依法作成准否之處分。」然被告仍未於法定期間內作成處分，原告嗣於99年6月25日再次向被告申請亞富電子遊戲場業商業設立登記，被告於99年7月1日亦做出將原申請書退還之處分。
2.又行政程序法第51條第2項明文規定有關人民申請之案件，法令未規定處理期間者，其處理期間為2個月。而行政機關於期間內應作為而不作為者，人民應循訴願法第2條第1項及行政訴訟法第5條第1項規定，提起救濟。而對於訴願法第2條第1項提起訴願，受理訴願機關認為有理由者，應指定相當期間，命應作為之機關速為一定處分，該機關若未依訴願意旨於法定期間內作成行政處分，即得提起行政訴訟法第5條第1項之課予義務訴訟。本件原告因被告怠於依99年6月9日訴願決定意旨為適法之處分，依上揭規定，自得提起課予義務訴訟，併予敘明。
3.按管理條例係以人民向主管機關申請核發「營利事業登記證」及「營業級別證」後始得經營電子遊戲場業之方式，對電子遊戲場業進行事前管制，以事前防止諸如賭博等威脅社會安寧、公共安全與危害國民，特別是兒童及少年身心健全發展之情事，而達維護公益之立法目的。又同條例第8條規定電子遊戲場之申請設立時，其營業場所應符合相關之都市計畫法、區域計畫法、土地使用管制、建築法令及消防法令等規定，目的亦在於保障至該電子遊戲場之遊藝者及附近鄰居之公共安全及居住安寧，管理條例第1條、司法院釋字第646號解釋、最高行政法院98年4月份第1次庭長法官聯席會議決議及最高法院90年台非字第276號判例意旨可資參照。惟若申請人之申請電子遊戲場業之商業設立登記，已符合管理條例之相關規定，主管機關即應受理並准予其申請，應無疑義。是依司法院釋字第525號解釋揭櫫之信賴保護原則，被告理應於原告之申請案符合管理條例第8條規定時，作成准予核發原告申請亞富電子遊戲場業商業設立登記之行政處分。惟被告屢依僅屬行政命令之96年6月13日以府商工字第0960087716號函，退還原告之申請，限制原告工作權，顯有違法律保留及信賴保護原則，故被告不得僅以政策暫停辦理或研擬相關法規程序為由，停止原告申請亞富電子遊戲場業商業設立登記程序之審核。
4.次按公務員服務法第1條及第10條、行政程序法第4條及第10條規定、行政訴訟法第4條第2項規定，是公務員所為行政行為應合法，裁量時即應基於授權裁量之目的，落實充分衡量各法律賦以其應斟酌之事項；如應予斟酌之事項未斟酌，或不應斟酌而予以斟酌者，公務員之該等行政行為即構成裁量濫用之違法。且公務員對於上級之命令，有審查合法與否之義務，不得以違法之行政命令侵害人民之財產權及法之安定秩序，徒增人民訟累及浪費國家資源。本件被告未遵循依法行政原則，前經監察院以98年11月6日（98）院台財字第0982200785號函調查意見略以：「苗栗縣政府研擬之苗栗縣電子遊戲場業設置自治條例草案未經意會審議通過前，仍應回歸電子遊戲場業管理條例之適用，始符憲法法律保留及基本權利保障之要求．．．苗栗縣政府屢以非屬法律、法規命令或地方自治條例之公告，未經實質審查，逕自駁回陳訴人（即原告）電子遊戲場業新設立登記之申請，顯與依法行政原則有違．．．」、「苗栗縣政府為能依經濟部訴願決定意旨，於收受訴願決定書後3個月內重新依法審查，另為適法之處分，僅撤銷陳訴人（即原告）電子遊戲場業新設立登記之核駁處分，亦有違失．．．。」是被告之退還申請書處分雖合於96年6月13日府商工字第0960087716號函規定，但違反法律保留及依法行政原則，其所為處分即為違法而不生效力。
5.末按司法院釋字第368號解釋意旨，是99年6月9日訴願決定已闡明命被告應依據法令，予原告依法申請之亞富電子遊戲場業商業設立登記之處分，且被告於99年4月15日業已審認其前揭99年4月6日退還原告申請書處分違法，而自行撤銷該處分，則被告自應受到其所為撤銷處分之拘束，不得與已撤銷之處分內容相同之處分，應依據相關法令所規定之要件，另為適法之處分。
㈡被告應依國家賠償法第2條第2項，賠償原告250萬元：
按憲法第15條保障人民之生存權、工作權及財產權之規定，旨在確保人民之營業自由，實為工作權、財產權之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現人民自由發展人格及維護其人格尊嚴。次按國家責任體系中之損害賠償制度，目的在填補因國家違法行為，造成人民之財產上或非財產上之不利益。而依「法人實在說」，法人須藉由機關始能為一切活動，國家亦為組織體之一種，公務員為國家之機關，於其執行職務行使公權力時，其人格為國家所吸收，此時公務員之行為經視為國家之行為，因而公務員於違法執行職務時，國家及應視為自己之行為而負責；且國家既授予公務員執行職務之權限，即有被公務員違法行使之危險，國家對該危險即應負損害賠償責任。是依國家賠償法第2條第2項規定，公務員執行職務行使公權力之違法侵權責任，本於行政一體之原則，不應以公務員個人是否具可非難性，作為過失判斷之依據，而應客觀評價違法公權力發生之原因，此乃國家賠償責任係國家之「自己責任」性質。因之，執行公權力之公務員負有遵守各種法令之義務，且一般人對於公務員具有相當大之信賴與期待，故對享有此信賴與期待之人民，於其權益受侵害時，給予立即可及之救濟，係屬必要。本件因被告怠於為亞富電子遊戲場業商業設立登記之處分，致原告受憲法第15條保障之人民工作權受到侵害，損失250萬元，爰依行政訴訟法第7條規定，提起本件課予義務訴訟合併請求損害賠償。
四、被告答辯略以：㈠關於原告主張「被告應作成准予核發原告申請亞富電子遊戲場業商業設立登記之行政處分」之課予義務訴訟部分：
1.原告於99年3月25日向被告申請亞富電子遊戲場業商業設立登記，（被告收文日期為99年3月30日），惟因被告已於96年6月13日府商工字第0960087716號公告暫停受理本縣電子遊戲場業新設立登記，因此針對苗栗縣歷次電子遊戲場業之商業設立登記申請案之處置，皆以前揭公告作為退還申請書之處分，原告雖於99年6月9日訴願決定後，再於同年6月25日向被告申請亞富電子遊戲場業商業設立登記，然被告於同年7月1日亦做出將原申請書退還之處分，據此，本件原告於99年3月25日向被告申請亞富電子遊戲場業商業設立登記，業經被告作成否准其登記之處分，非如原告所述未於法定期間內作成處分而怠為處分之情事。況行政機關雖有怠為行政處分情事，然若已經訴願決定予以救濟，並該訴願決定主文之諭知，又屬適法，則人民再提起之課予義務訴訟，即非有理由。從而退步言之，若認被告尚未為准駁之處分，則99年6月9日訴願決定既合法適當，已足資救濟，益足證明原告之訴並無理由，而應為原告之訴駁回之判決。
2.至有關本件被告是否准許原告申請核發亞富電子遊戲場營利事業登記證之行政處分部分，尚須經原告填妥申請書，連同應具備之各種文件提出申請後，經被告各該主管單位分別依行為時管理條例第8條、第9條、第10條、第11條、第12條及第13條之規定據就稅務、都市計畫、建築管理、商業登記及其他相關法令規定事項進行實質審查無違後，經被告核准始得為之，此亦屬行政機關裁量權之行使範圍，鈞院似應不能以自己之裁量代替行政機關之裁量，足見原告之請求並無理由：
⑴按行為時管理條例第8條規定，應審查原告之申請場所是
否符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定、營業場所建築物之構造設備，是否符合建築法令之規定、營業場所之消防安全設備，應符合消防法令之規定等，雖原告於100年9月21日之行政訴訟準備書狀提出95年11月消防局及被告所屬使用管理課准予變更之函文，然該函文距今業已四餘年，房屋之現況是否與當時申請之情狀相符仍屬未明，尚難以該函文即逕認被告得予以逕行核發登記，被告仍應再次進行實地勘查後始得為核准與否之處分。
⑵次按行為時管理條例第9條規定，電子遊戲場業之營業場
所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上，然被告尚未進行現場勘查實際進行測量，尚難逕認被告得予以逕行核發登記，應進行實際測量後，始得為核准與否之處分。
⑶再按行為時管理條例第11條規定，電子遊戲場業於申請
營利事業登記、遷址或增加電子遊戲場業營業項目登記時，除應依相關法令辦理外，應向直轄市、縣(市)主管機關申請核發營利事業登記證及營業級別證，亦即就獨資經營之電子遊戲場業者而言，其原應申請營利事業登記，包括依商業登記法申請辦理商業登記，並依電子遊戲場業管理條例規定申請核發營利事業登記證及營業級別證，並辦理營業級別、機具類別、營業場所管理人及地址之登記，然原告亦尚未同時向被告主管機關申請核發營利事業登記證及營業級別證，尚難逕認被告得逕行予以核准其登記。
⑷復按行為時管理條例第12條規定，電子遊戲場業之負責
人或營業場所管理人有下列情形之一者，不得充任之，而其規範意旨，係基於電子遊戲場業經營性質特殊，其負責人或營業場所管理人應有資格限制，以擔保電子遊戲場業負責人或營業場所管理人之社會信賴性。是該條第1項各款規定乃屬對電子遊戲場之負責人或營業場所管理人之消極資格限制。依該條第1項前段係規定電子遊戲場業於申請設立時，其負責人或營業場所管理人具有該條第1項各款規定之消極資格者，則主管機關應否准其營利事業設立登記；若電子遊戲場業於申請設立當時，其負責人或營業場所管理人並不具有該項各款規定之消極資格，或主管機關並未發現其具有該項各款規定之消極資格，嗣後其負責人或營業場所管理人新發生該項各款規定之消極資格，或主管機關事後發現其負責人或營業場所管理人具有該項各款規定之消極資格，則應由主管機關依該項後段規定撤銷其負責人或營業場所管理人之登記。然被告尚未對原告依第12條第1項之規定進行消極資格之實質審查，尚難逕認得逕行予以核准登記，仍應於被告向警政機關或司法機關查詢原告確實無第12條第1項所規定之消極資格後，始得為核准與否之處分。
⑸末按行為時管理條例第13條規定，經營電子遊戲場業者
，於申請營利事業登記前，應就每一營業場所依中央主管機關所定保險金額投保公共意外責任險，然原告申請當時自始均未提出已投保公共意外責任險證明文件，被告自不得逕行予以核准登記。
㈡關於原告依國家賠償法第2條第2項請求損害賠償250萬元之部分：
1.按法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償法第2條第2項後段，向國家請求損害賠償。是釋字第469號解釋明釋法律規定之內容以非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，且其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益為限，被害人始得於無公法上請求權存在之情形下，對於負有作為義務而無不作為裁量餘地之主管機關，請求賠償因故意或過失怠於執行職務所致之損害。反之，如法律規定之目的並不在保護人民生命、身體及財產等法益，被害人必須有公法上之請求權，始得請求國家賠償。而商業登記法規定之規範目的，係為藉課事業登記之義務，俾商業資訊之公示，以達保護交易安全之目的，並非為保護人民生命、身體及財產等法益而設，且就商業登記法之整體結構、適用對像、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，亦未能得知有保障特定人之意旨；再者，本件亦未有無可裁量之情事。故被告縱有怠於核發營利事業登記證之情事，亦僅係被告關於行使裁量權限適當與否之問題，尚不能認係不法侵害原告之權利。
2.次按國家賠償法第2條第2項保護之客體係人民之自由與權利，至於純粹經濟之損失則非屬國家賠償之範圍。是被告未核發營利事業登記證並未侵害原告任何權利，則原告縱受有所失利益之損害亦非係權利遭受侵害所衍生之所失利益，係屬純粹經濟上之損失，況經營任何事業未必均會有獲利，亦有可能發生虧損，顯見營業利益並非一種對世之絕對權利，並非侵權行為法所保護之權利客體。另管理條例第1條第1項明定其立法目的為：「為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，特制定本條例」，從而被告基於維護桃園縣治安及社會秩序等公益之考量，擬於制定「苗栗縣電子遊戲場業管理自治條例」後，藉嚴格審慎之發照規定予以審核，以杜絕不法並保障合法業者，係符合該法立法目的之行政作為，絕無故意或過失不法之可言，即無侵害人民自由或權利之責任原因事實。
3.再者，被告基於維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康之公益考量，於96年6月13日以府商工字第0960087716號公告暫停受理電子遊戲場業新設立登記，即於99年4月6日退還原告之申請書件，暫緩受理原告之申請，被告機關所屬公務員係依上開公告為之，足見被告承辦公務員並無怠於執行職務之情事。又依據侵權行為法則請求賠償時，請求所失利益必須先具體陳明究有何權利遭受侵害，否則，即不得請求賠償。惟原告申請之亞富電子遊戲場並未經核准設立，尚未開始營業，自無任何損失可言，原告亦未舉證證明如何有250萬元之損失。抑有進者，原告主張被告所屬公務員於其提出請後7日內必須作出准否之決定，惟原告於99年4月6日經被告退還原申請書件時，如有構成侵權行為及損害，斯時即已知悉，此時原告即能依照國家賠償程序請求損害賠償，原告遲至100年7月5日始向鈞院提起損害賠償之請求，揆諸國家賠償法第8條第1項前段規定，顯已逾2年之時效期間，縱認其有請求權，亦因2年間不行使而消滅。綜上，本件原告未能舉證以證明被告所屬公務員有怠於核發營利事業登記證之行為，且縱被告所屬公務員未即時為准駁，亦屬行使裁量權限當否問題，尚未達於不法之程度，核與國家賠償之要件不符，又原告請求之營業損失係屬純粹經濟之損失，不得請求被告賠償。
五、本件兩造之爭點為：原告是否得依行政訴訟法第5條第1項規定，請求被告依99年6月9日訴願決定意旨，做成准予核發原告申請亞富電子遊戲場業商業設立登記之行政處分？原告依國家賠償法第2條第2項規定，請求被告賠償250萬元，有無理由？
六、按行政訴訟法第5條第1項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」又「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願。」、「對於依第二條第一項提起之訴願，受理訴願機關認為有理由者，應指定相當期間，命應作為之機關速為一定之處分。受理訴願機關未為前項決定前，應作為之機關已為行政處分者，受理訴願機關應認訴願為無理由，以決定駁回之。」亦為訴願法第2條第1項及第82條所分別明定。準此，依行政訴訟法第5條第1項規定提起「怠為處分之課予義務訴訟」，須以行政機關違背作為義務為前提，且須經訴願程序而未獲救濟始得為之，故訴願人以行政機關怠為處分為由，依訴願法第2條第1項之規定，提起課以義務訴願，如經受理訴願機關依同法第82條第1項規定，以決定指定相當期間，命應作為之機關速為一定之處分者，既屬有利於訴願人之決定，另依訴願法第95條前段規定：「訴願決定確定後，就其事件，有拘束各機關之效力。」行政機關依法自應受訴願決定之拘束，而遵守訴訴願決定之意旨，有作為之義務，訴願當事人自不得提起行政訴訟，如再起訴，即欠缺權利保護之必要，自無訴之利益，其訴即屬無理由，應予駁回。
七、再按行政訴訟法第200條第4款所以規定：「原告之訴雖有理由，惟案件事證尚未臻明確或．．．，應判命行政機關遵照其判決之法律見解對於原告作成決定。」乃因對行政機關尚未進行調查之事實，由專業與人力配置均較優勢之行政機關為之，應更能接近事實真相，對人民將更有保障，且亦可避免侵犯行政權之故；是高等行政法院於課予義務訴訟，有案件事證尚未臻明確情事者，即非為同條第3款命行政機關為申請內容行政處分之判決。再行政機關雖有怠為行政處分情事，然若已經訴願決定予以救濟，並該訴願決定主文之諭知，又屬適法，則人民再提起之課予義務訴訟，即非有理由，而與行政訴訟法第200條第4款規定「原告之訴雖有理由」之要件不合，故高等行政法院自不得為本條款所規定之判決(最高行政法院97年度判字第97號判決意旨參照)。又按「依再審原告於原審之起訴狀所載，其既係不服再審被告遲未依訴願決定意旨於一定期間內作成准否之處分，則依行政訴訟法第5條第1項規定，即應先提起課予義務訴願，尚難逕行提起本件課予義務訴訟。」(最高行政法院100年度判字第1422號判決意旨參照)，亦同此見解。
八、經查，本件原告於99年3月25日(收文日為30日)向被告申請亞富電子遊戲場業商業設立登記，經被告以其於96年6月13日以府商工字第0960087716號公告，暫停受理苗栗縣電子遊戲場業新設立登記，而於99年4月6日將原告之原申請書予以退還(本院卷54頁)，即否准原告申請之處分，原告不服向經濟部提起訴願，被告於同年4月15日自行撤銷原處分(同卷55頁)，經濟部遂於同年5月4日以被告已撤銷上開原處分，該處分已不存在，而為訴願不受理之決定(同卷57-58頁)。嗣因被告仍未於法定期間內作成作成准否原告申請商業設立登記之處分，原告於同年4月1日提起訴願，經濟部於99年6月9日為：「苗栗縣政府應於訴願人檢送原申請書件後，於7日內對訴願人之申請依法作成准否之處分。」之訴願決定(同卷8-10頁)。原告再於同年6月25日向被告申請該遊戲場業商業設立登記，被告於99年7月1日復為以上開事由，將原告之原申請書(含規費)退還之處分，原告不服，提起本件行政訴訟。
九、次查，經濟部既於99年6月9日為：「苗栗縣政府應於訴願人檢送原申請書件後，於7日內對訴願人之申請依法作成准否之處分。」之訴願決定，被告即應依訴願法第95條前段規定，受該訴願決定之拘束，而遵守訴願決定之意旨，對於原告於同年6月25日向被告申請該遊戲場業商業設立登記，於7日內對原告之申請依法作成准否之處分，被告於99年7月1日，仍以其於96年6月13日以府商工字第0960087716號公告，暫停受理苗栗縣電子遊戲場業新設立登記，將原告之原申請書(含規費)退還之處分，並非對於原告之申請，予以實質審查，或以原告所檢具之申請文件，有所欠缺，而通知原告補件而未補件，即拒絕原告之申請，自有違上開訴願決定之意旨及訴願法第95條前段規定，至被告未依法行政，是否應負行政上之責任，係屬另事，非本院所得審究。而於被告遵守99年6月9日訴願決定意旨之前，該訴願決定之效力仍然存在，被告仍應受拘束，其仍有作為之義務。另被告於本件審理中方行主張依行為時電子遊戲場業管理條例第9條規定，電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上，被告尚未對原告進行現場勘查實際進行測量，及依行為時同條例第11條之規定，原告須同時向被告主管機關申請核發營利事業登記證及營業級別證等，此係為被告於受理原告之申請後，對於其所申請事項及要件，應予以實質審查，或如原告設立登記要件及所附文件有所不備，係通知原告補正之問題，被告亦承稱其尚未對原告之申請，依同條例第12條第1項之規定進行消極資格之實質審查，是被告上開所辯，仍不能解於其未遵守99年6月9日訴願決定意旨之情形，本件原告於被告應受該訴願決定意旨拘束之際，尚不得以被告違反其作為之義務，而得提起本件課予義務之行政訴訟，從而，其請求被告應依本院判決之意旨，作成(核發原告申請亞富電子遊戲場業商業設立登記)行政處分，即欠缺權利保護之必要，自無訴之利益，該部分訴即屬無理由，應予駁回。
十、至原告依行政訴訟法第7條之規定，主張被告有國家賠償法第2條第2項之規定之情形，於本件課予義務訴訟，合併請求被告應賠償原告250萬元之部分。按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者，亦同。」為國家賠償法第2條第2項所明定。查本件原告向被告申請遊戲場業商業設立登記，被告未予實質審查即退回原告申請之文件，雖有未遵守99年6月9日訴願決定意旨之情形，而違反其作為義務，固有可議，然原告之申請，被告尚未實質審查，是否應予准許原告設立，仍未明確，如原告之申請設立，經被告實質審查後，依法不予准許，原告即無損害可言；又如原告之申請設立之文件及要件，被告實質審查後，應予准許，而係因被告遲滯延之因素，致原告因而受有損害，且二者間有相當因果關係，原告方得依上開規定向被告請求賠償。再者，本件原告並未舉出任何事證，以資證明其有何損害之情事，經本院請其對該部分損害，所請求之具體損害事實及證據說明後，原告仍未提出及說明，又依行政訴訟法第133條規定：「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據;於其他訴訟，為維護公益者，亦同。」而原告此部分請求，係公法上之給付訴訟，並非撤銷訴訟，亦無涉及公益之情事，依行政訴訟法第133條之規定，原告有對此應負舉證責任，是原告既無法提出任何事證以資證明，自難認因被告有違上開作為義務，而致其有何損害之情事，原告該部分之請求，亦為無理由，併予駁回。
、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 6 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 沈 應 南
法 官 王 德 麟法 官 許 武 峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 100 年 10 月 12 日
書記官 許 騰 云