臺中高等行政法院判決
100年度訴字第358號101年4月5日辯論終結原 告 阿米奇有限公司代 表 人 馬修輔 佐 人 吳珮綺
黃緹葳被 告 臺中市政府代 表 人 胡志強訴訟代理人 曾惠敏
朱健菁
參 加 人 圓觀開發有限公司代 表 人 林侶君訴訟代理人 張慶宗 律師上列當事人間因建築法事件，原告不服內政部中華民國100年9月28日台內訴字第1000172129號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告於門牌號碼為臺中市○區○○路○段158之1及160號1樓建築物經營「餐館業」，被告於民國（下同）100年6月1日赴上址執行維護公共安全方案聯合稽查及建築物公共安全之構造及設備檢（複）查，發現該場所之防火區劃防火牆拆除或損壞及直通樓梯拆除或損壞、封閉。被告認原告未維護建築物合法使用與其構造及設備安全，違反建築法第77條第1項規定，依同法第91條第1項第2款規定，以100年7月7日府授都管字第1000121850號裁處書處原告新臺幣（下同）6萬元罰鍰，且建築物應立即停止使用並恢復原狀。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠本件將系爭建物之防火牆拆除之行為人為所有權人，且原告
承租之時其違規態樣業已存在，且所有權人亦保證其建物均符法規之規定，原告不疑有他遂承租其房屋，況原告並非熟稔建築法規之人，亦無法得知房東所拆除之牆違法與否，本屬應予保護之善意第三者，縱認應立即停止使用並恢復原狀，亦應給予改正之機會，而非第一次便給予處罰。再者，依行政程序法第36條之規定：「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意」，被告未調查本件違反建築法之行為人，逕以原告應負使用人之責，亦未給予陳述機會，即為處分，依前條法律之規定，均有違誤。
㈡行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法事實；倘
不能證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。次按行政程序法第39條規定：行政機關為調查事實及證據，得通知相關之人陳述意見；第102條規定：作成不利處分前應通知處分相對人陳述意見；又同法第101條規定：行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會，亦即行政機關於作成行政行為時，應遵循上述有關正當行政程序之規定，依公正、公開與民主之程序為之，確保依法行政之原則，以維認定事實及適用法規之正確性。
㈢原處分之理由無非以建築法第77條第1項之規定認建築物所
有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全，而以原告為使用人處分之，不無違誤。核所有權與使用權係為不同之概念，得改變建築物之構造及設備安全之權利，應專屬「所有權人」始得為之。出租人即所有權人圓觀開發有限公司（下稱參加人）將房屋出租係以收取房租為目的，該標的拆除某些隔牆，係以利於出租為前提，此有房屋租賃點交現況之相片可稽。然出租人無論做任何改變，均應以恪遵各項法令為依據，並有交付合於法規之房屋供使用人之義務，此為出租人當然之責。本件參加人為利出租，自行將防火牆拆除致違反相關規定，本與原告無涉，況參加人為取信原告表示系爭改變均符法規，亦出示結構安全證明書予原告在案，顯見拆除隔牆均由參加人自行所為甚明，此另有雙方所簽立之房屋租賃契約書在案，依法應認定圓觀開發有限公司為所謂違反建築法之行為人。
㈣最高行政法院95年1月份庭長法官聯席決議之類推適用，其
處罰對象為建築物所有權人或使用人，建築主管機關應就其查獲建築物違規使用之實際情況，於符合建築法之立法目的為必要裁量，並非容許建築主管機關恣意選擇之對象。又行政罰以處罰行為人為原則，處罰行為人以外之人則屬例外，所謂行為人依法律上之正當解釋係指改變結構之事實上行為之人，非指與真正行為人承租之承租人，如出租人自行同意變更結構，並自行僱工施作，如自行變更結構有觸法之虞，依據出租人有交付合於使用及符合法規租賃物之義務，出租人自當將變更後之建物合法化，以免受罰，參加人竟捨此不為，造成不當之違規事實，此不當之違規理應由出租人圓觀開發有限公司承擔，豈能由原告負擔不利益，此顯不合理，昭昭明顯。此一違規之改變當應由參加人負責，率予處分原告，實非公允。
㈤準此，本件對系爭建物之改變，因原告非所有權人，本不屬
原告所能變動之權利範圍，參加人交付未符法規之房屋供原告營業，使原告陷入非法使用之境，本屬不該。況原告受通知後已停止使用，並已申請停業在案，再予苛責並給處分，實有不當等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：㈠核系爭建築物現況供作「G3類組-餐館業」用途使用，惟卻
擅自拆除或損壞「臺中市○區○○路○段158之1號」及「同段160號」兩戶間之「分戶牆（防火區劃防火牆）、直通樓梯」，同時亦封閉「同段160號」建築物之直通樓梯，審定違反建築法第77條第1項，爰依同法第91條第1項第2款規定，以100年7月7日府授都管字第1000121850號行政裁處書處建築物使用人（即原告）6萬元罰鍰。
㈡被告以100年8月2日府授都管字第1000141433號函進行調查
結果，原告與參加人確實訂有不動產租賃契約書（此有99年度中院民公倉字第661號公證書及對造100年8月3日書函可稽），內容略：「．．．（一）在不涉及變更原建築主要結構前提下，甲方負責158-1號及160號壹樓中間隔牆打通，拆除158-1號壹樓樓梯及廁所。（二）158-1號及160號2樓中間隔牆部份割開壹處通道。．．．」等語，可證：此「未維護建築物構造、設備安全合法使用」之違規行為，係在兩造雙方合意下進行。
㈢依行政程序法第102條後段、第103條規定：「．．．但法規
另有規定者，從其規定。」、「有下列各款情形之一者行政機關得不給予陳述意見之機會︰．．．五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。」本件兩棟門牌號建物間之「分戶牆（防火區劃防火牆）」被破壞而互通使用，並將「臺中市○區○○路○段160號」之直通樓梯封閉，使消費者於客觀上將「兩棟門牌號建物」誤為「單一使用空間」而進行消費，其「擅自拆除或損壞建築物構造及設備」於客觀上明白且足以確認，故被告認定原告未依建築法第77條第1項規定：「建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全。」，而應依同法第91條第1項第2款規定處分，應無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、參加人陳述：㈠本件被告裁罰對象究為原告（承租人）抑或參加人（出租人
），攸關建築法所規定行為人係營業行為人抑或建物所有人，對參加人具有法律上利害關係。就此，訴外人季瓊生建築師已於臺灣臺中地方法院100年度中簡字第2216號遷讓房屋等事件101年1月5日審理時到庭明確結證可資參照。
㈡茲將參加人與原告交涉過程陳述如下：
⒈於99年4月間，原告代表人馬修及訴外人黃緹葳口頭表明
要經營義大利麵餐廳，要承租參加人所有臺中市○區○○路○段158-1號1、2樓及臺中市○區○○路○段160號1、2樓兩間房屋。於99年4月22日簽約時，黃緹葳以其營業上方便使用為由，要求在158-1號1樓設置廚房，要有水龍頭、排水孔，當時1樓只有廁所有馬桶、洗手台、排水孔，黃緹葳要求參加人拆除樓梯、廁所方便其設置廚房，並要求要將東興路三段158-1及160號1樓中間隔戶牆部分拆除，夾層隔戶牆開寬90CM、2樓隔戶牆割開壹處寬190CM的通道，另外因馬修身高走樓梯上2樓頭會撞到樓板要求參加人將2樓地板切開30CM，當時參加人並不同意，堅持要以現況出租且施工還要花錢，黃緹葳佯稱其不清楚隔間牆內有無配管線且馬修是外國人，不認識施工工人，要參加人幫忙施工，施工費用由她出，並當場交給參加人現金255,000元押租金，參加人言明僅此二項工程應黃緹葳要求代為負責施作，其餘以現況出租，營業後要做何種用途，應自行辦理變更合法使用，如原告要做合法營業使用，應自負依現況作合法改善或變更之義務。
⒉於99年4月22日簽約後，參加人旋於99年4月23日向公益家
大樓管理委員會提出施工申請，管委會主委吳旭倚要求遵守住戶裝潢施工管理辦法，將施作工程內容載明，並經結構技師陳至忠現場會勘丈量並出具結構安全證明書經管委會審核，審核後准予施工，該證明書內容並無任何文字涉及拆除防火牆，足以證明參加人並無拆除防火牆之行為（參結構安全證明書），於99年5月20日（泥作）及5月21日（水電）完工後，馬修及黃緹葳已至現場會勘確認，並於99年5月26日拍照造冊點交，參加人於點交當時並影印結構安全證明書一份交予原告，並在現場說明拆除隔戶牆有達到原告要求之寬度，原告確認無誤，雙方始簽名用印完成點交，參加人要求黃緹葳支付該等工程款約20萬元（泥作14萬、水電4.3萬元及交予管委會施工清潔費），詎黃緹葳竟稱承租兩戶租金及押租金已經很高，拆除工程費用應該包含在內（即要求參加人負擔），讓參加人深感其無誠信。
⒊嗣原告於99年6月8日設立登記核准，雙方於99年6月15日
辦理房屋租賃契約書公證，參加人交付租賃標的物後，黃緹葳要設置廚房進行裝潢，但並未遵守公益家大樓管理委員會管理公約中住戶裝潢施工管理辦法第2條向管委會查詢閱覽確實瞭解建築結構、水電設施、消防監控等系統之有關資料來規劃，更違法將160號樓梯間突出增建夾層施作閣樓，屋內牆壁天花板多處使用易燃物泡棉施作裝潢且內部裝修材料無使用許可，廚房應施作防火牆未施作，反將廚房爐具、抽風管、烤箱設置在防火牆位置，且未以防火時效1小時防火門區隔，另廣告招牌無使用許可。
⒋被告於100年7月7日以府授都管字第1000121850號「未維
護建築物構造、設備安全合法使用，防火區劃防火牆拆除或損壞，直通樓梯拆除或損壞依建築法第77條第1項、第91條第1項第2款對被告裁處罰鍰6萬元，並要求「建築物應立即停止使用並恢復原狀」，同日通知參加人「．．．
經本府通知限期恢復原狀或補辦手續在案，因逾期未改善爰依建築法第91條規定勒令建築物停止使用」，此為參加人（所有權人）第一次收到市政府裁罰通知，參加人於同日（100年7月7日）以存證信函再次要求原告「圖審已核准，請其依市政府核准圖說許可配合施工合法改善」。參加人在此特別表明：在100年6月28日圖說核准後，旋於100年6月30日通知原告配合施工，原告置之不理。
⒌以上過程可證明，系爭建物遭斷水斷電，完全係原告遭三
次裁罰仍不停止使用繼續營業所致，被告裁罰對象應為原告而非參加人。為更加瞭解事實全貌，茲再引100年12月13日民事辯論意旨狀作為補充說明。
㈢綜上所述，參加人與原告於99年4月22日簽訂租約時，分戶
牆、樓梯、廁所均尚未拆除，係原告以其營業上方便使用為由，要求拆除，參加人僅係幫忙施工，原告原同意負擔施工費用，施工完成後竟反悔不付，雙方於99年5月26日依現況點交，原告係營業使用人，在營業過程中如有消防等設備設施須改善，應由原告自負改善責任，詎原告經被告三次裁罰仍未停止使用，始導致被告於100年8月3日執行斷水斷電，此完全係可歸責於原告所致，與參加人無關。
五、兩造之爭點在於原處分以原告即使用人為裁罰對象是否合法？經查：
㈠按建築法第77條第1項規定：「建築物所有權人、使用人應
維護建築物合法使用與其構造及設備安全。」又同法第91條第1項規定：「有左列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：．．． 二、未依第77條第1項規定維護建築物合法使用與其構造及設備安全者。．．．。」足見建築主管機關命建築物所有權人、使用人立即停止使用並恢復原狀時，須先踐行裁處罰鍰並限期改善或補辦手續之程序，始得為之。另「依84年8月2日修正公布之建築法第90條第1項（相當於現行建築法第91條第1項第1款）之規定，對於違反同法第73條後段（相當於現行建築法第73條第2項）規定擅自變更使用者，其處罰之對象為建築物所有權人或使用人。建築主管機關究應對建築物所有權人或使用人處罰，應就其查獲建築物違規使用之實際情況，於符合建築法之立法目的為必要裁量，並非容許建築主管機關恣意選擇處罰之對象，擇一處罰，或兩者皆予處罰。又行政罰係處罰行為人為原則，處罰行為人以外之人則屬例外。建築主管機關如對行為人處罰，已足達成行政目的時，即不得對建築物所有權人處罰。於本題情形，擅自變更使用者為乙，如建築主管機關已對乙處罰，並已足達成行政目的時，即不得對甲處罰。」業據最高行政法院95年1月份庭長法官聯席會議決議在案。該決議雖係就違反建築法第73條規定擅自變更使用究應如何處罰所為釋示，惟所述「並非容許建築主管機關恣意選擇處罰對象」之法理，於本件仍得援用。
㈡本件被告於100年6月1日執行維護公共安全方案聯合稽查及
建築物公共安全之構造及設備檢（複）查，發現原告所經營餐館業之臺中市○區○○路○段158之1及160號1樓建築物之防火區劃防火牆拆除或損壞及直通樓梯拆除或損壞、封閉，有被告執行維護方案聯合稽查紀錄表及建築物公共安全之構造及設備檢（複）查紀錄表影本附卷可稽。被告認原告未維護建築物合法使用與其構造及設備安全，違反建築法第77條第1項規定，依同法第91條第1項第2款規定，裁處原告6萬元罰鍰，雖非無據，惟依前揭決議所示，本院仍應審核被告選擇處罰之對象，有否恣意濫用權力。經核被告雖稱該違規情形係在原告及參加人雙方合意下進行，故處罰原告及參加人供稱原告以其營業上方便使用為由，要求參加人拆除分戶牆、樓梯、廁所，並同意負擔施工費用，參加人僅係幫忙施工等語。惟查依卷對原告與參加人於99年4月22日及99年6月15日訂立之不動產租賃契約書第6條第1款約定：在不涉及變更原建築主要結構前提下，甲方（即參加人）負責將158-1號及160號1樓中間隔牆打通，拆除158-1號1樓樓梯及廁所；參加人亦坦承係其僱工將上揭隔牆、樓梯及廁所拆除，雖稱其僅係幫忙施工，原告同意負擔施工費用，惟為原告所否認。經傳訊原告所舉證人黃緹葳（因原告代表人馬修係外籍人士，未完全通曉國語，黃緹葳嗣任馬修輔佐人）證稱：我們打電話給仲介，問有無房子要出租，他說有1間是4萬5千元，2間算8萬5千元較便宜，我說房子2間怎麼辦，他就說房東會打掉，打通的費用亦都是房東付的，一開始不是我說你要打掉我才要租2間等語。雖參加人所舉證人即本件租賃契約之仲介黃昭斌到庭證稱：租賃契約書是屋主提供，因黃小姐（指黃緹葳）有表示能否將1樓的牆弄開來，所以屋主就載明在他們自己的版本，而未使用仲介之制式版本。經雙方喊價後，2間之價格原本談到9萬5千元，因原告同意負擔拆除之工程費用，故屋主同意租金降到8萬5千元等語。經查原告與參加人所訂租賃契約之期間為自99年8月1日至104年7月31日止，為期5年，如依證人黃昭斌所述原告每月短少之租金為1萬元，5年共可減少支付60萬元，惟原告代表人供陳打通隔間、樓梯等共花費20萬元（見本院100年4月5日言詞辯論筆錄），二者差距顯然過鉅。況參加人既自行提供租賃契約書，其應有法律團隊或顧問可為其草擬契約內容，何以未於租賃契約書上載明打通及拆除費用應由原告負擔，其於事後始稱原告口頭同意支付該費用，顯有可疑。另「出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態。」為民法第423條所明定。衡情原告應無負責將租賃物打通、拆除使合於約定使用狀態，並自行負擔費用之理。本院綜合上情，認本件將158-1號及160號1樓中間隔牆打通，拆除158-1號1樓樓梯及廁所之行為人係參加人，原告並非委託參加人代為打通、拆除並願支付費用之行為人。按「建築法第91條第1項規定違反第77條第1項、第3項規定者，處建築物所有權人、使用人新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰。該條條文中規定處罰之對象既為建築物所有權人、使用人，參諸同法第九十條第一項之規定，應係指『建築物所有權人或使用人』，意即行政機關究應處罰建築物所有權人或使用人，應就其查獲建築物違規使用之情形為適當、合理之裁量，並非容許行政機關得恣意選擇處罰之對象，擇一處罰，或兩者皆予處罰。另基於行政罰係以行為人為其處罰對象之原則，對行為人以外之人科處行政罰，則為例外。是行政機關於法律對於處罰之對象得為適當裁量之情形，如須對行為人以外之人科處行政罰，自應具備充分、合理及適當之理由（最高行政法院92年度判字第138號判決參照）。本件之違規行為既係參加人，被告即應以參加人為處罰對象，縱原告與參加人於租賃契約約明由參加人打通中間隔牆、拆除樓梯及廁所，惟依前揭民法第423條所示，出租人本有交付合於所約定使用租賃物之義務；另依建築法第74條規定：「申請變更使用執照，應備具申請書並檢附左列各件：一、建築物之原使用執照或謄本。二、變更用途之說明書。三、．．．」足見原申請建造執照時所備具的工程圖樣，於核定後非不可辦理變更設計，即參加人尚非不可依法申請變更使用執照，使其處於合法狀態（本件參加人嗣於100年5月23日申請將臺中市○○路○段○○○號1、2樓合併成一戶，業經被告以100年6月28日府授都管字第1000121052號函核准在案，見本院卷第225頁、第226頁），惟被告未處罰為本件違規行為，亦未申請變更使用執照之參加人（參本院卷第85頁被告訴訟代理人陳述），卻以打通及拆除係在原告及參加人合意下進行為由，逕行處罰僅屬承租人之原告6萬元罰鍰，顯難認有充分、合理及適當之理由，自有恣意濫用選擇權之違法，而應予撤銷。
㈢另被告未對本件之違規行為限期命原告改善或補辦手續，業
據原告及被告訴訟代理人朱健菁於本院言詞辯論時供陳明確，則依前揭說明，被告逕對原告為立即停止使用並恢復原狀之處分，亦顯與法有違。另參加人雖稱被告100年5月26日之處分書（見本院卷第195頁）已命原告為停止使用並恢復原狀，惟查該處分之違規事實係原告於住宅區經營飲酒業，而命其停止使用並恢復原狀，與本件之違規事實係「未維護建築物構造、設備安全合法使用」，兩者顯有不同，自難以被告命原告停止於住宅區經營飲酒業，而遽認係本件之命原告限期改善或補辦手續，參加人所述顯有誤解。
㈣綜上所述，被告處原告6萬元罰鍰，且建築物應立即停止使
用並恢復原狀之處分顯有違誤。訴願決定未予糾正，遞予維持亦有未合，原告聲明求為撤銷，為有理由，合將訴願決定及原處分均予撤銷，以符法治。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 11 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 沈 應 南
法 官 許 武 峰法 官 王 德 麟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 101 年 4 月 11 日
書記官 凌 雲 霄