臺中高等行政法院判決
100年度訴字第32號101年3月28日辯論終結原 告 富貴營造有限公司代 表 人 楊志文訴訟代理人 盧永和 律師複 代理人 王志文 律師被 告 彰化縣埔鹽鄉公所代 表 人 楊福地訴訟代理人 王昌鑫 律師複 代理人 張幸茵 律師上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國99年11月19日訴0000000號申訴審議判斷書訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：被告於民國98年3月3日公開就「第九公墓更新之整地、擋土牆、截流溝工程及法會」工程招標，由原告以新臺幣（下同）7,918,000元得標，原被告並於同年03月10日訂立「第九公墓更新之整地、擋土牆、截流溝工程及法會」合約書。原告於同年3月20日申報開工，工程期限為開工之次日起120日曆天，期間因變更設計，原告於同年5月6日申請停工，兩造於同年11月9日簽訂第一次變更合約書，變更設計金額為8,488,771元，原告於同年11月13日起復工，惟又變更設計，兩造於99年2月5日簽訂第二次變更合約書，變更設計金額為9,406,796元，被告並同意展延工期合計35日曆天，原告嗣於同年2月11日申報竣工。被告於上揭施工期間經多次查驗、驗收原告施作工程，認有擅自減省工料情節重大及查驗、驗收不合格情節重大之情事，遂以99年6月15日鹽鄉建字第0990008048號函通知原告將依政府採購法第101條第1項第3款及第8款規定，刊登政府採購公報。原告不服提出異議，經被告以99年7月7日鹽鄉建字第0990008568號函予以駁回。原告仍不服，向行政院公共工程委員會申訴，經行政院公共工程委員會以0000000號審議判斷駁回申訴。原告猶有不服，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：審議判斷及原處分均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、原告訴稱略以：㈠原處分尚未執行完畢，原告提起本件撤銷訴訟即有實益：
按最高行政法院96年度判字第932號判決意旨，行政機關將廠商刊登政府採購公報之效果，乃於刊登期間，造成廠商營業範圍之限制，於此期間原處分尚未執行完畢，均有回復原狀之可能，受處分人應提起撤銷訴訟以撤銷該處分，註銷公告，以符當事人訴之目的、訴訟經濟；僅於刊登期間過後，原處分已執行完畢，無回復原狀之可能，受處分人始應提起確認處分違法之訴。本件被告於99年12月8日將原告名稱及相關情形刊登於政府採購公報，期間自99年12月9日起至102年12月8日止，故於102年12月8日前，原處分尚未執行完畢，有回復原狀之可能，原告爰依行政訴訟法第4條提起撤銷訴訟，以茲救濟。
㈡同一工程之承造人與監造單位是否符合政府採購法第101條第
1項規定，應個別為不同之認定，且原告所為施工並不符合政府採購法第101條第1項第3款及第8款規定之情節重大要件：
1.按承造人之工程內容為工程之施作，監造單位則為工程之設計及監工，兩者採購內容不同，政府採購法第101條第1項對於承造人履行契約之要求，著重於履約誠信，而非履約能力，亦非減省工料之客觀情節是否嚴重，此有臺北高等行政法院100年度訴字第179號判決可資參照；而對於監造單位履行契約之要求，係應本於專業之善良管理人之注意義務，故關於承造人之責任與監造單位之責任，不能等同看待。再參酌與本件同涉政府採購法第101條第1項規定之臺北高等行政法院98年度訴字第57號判決，該案承造人部分，已先依公共工程委員會審議結果，認承造人係依監造單位在場指示，故承造人無擅自減省工料情事，不符合政府採購法第101條第1項規定，應不予處罰而撤銷原處分；然該案監造單位部分，該判決認定應依同法第101條第1項規定，將監造人刊登於政府採購公報，故維持原異議處理結果，是關於相同工程之承造人與監造單位是否符合同法第101條第1項規定，應個別為不同之認定，則被告僅以鈞院100年度訴字第143號判決認定本件監造單位符合政府採購法第101條第1項規定情事，即逕行率斷原告亦屬擅自減省工料，驗收不合格情節重大等語，顯有誤會，合先敘明。至被告稱依該100年度訴字第143號政府採購法事件勘驗筆錄，李文銓證述：「可能現場放樣時，工人施作拖到底下木紋磚的位置，導致前面正常，後面整個有誤差」、「可能是工人將尺寸記錯，本來是1米，後面全部以1米2測量，故均產生1米2的間距」，足認工人的放樣錯誤與監造單位的指示沒有關係等語，惟李文銓上揭證述，一再以「可能」之用語陳述，則其陳述顯僅為臆測之詞，且其係該事件原告監造單位黃政達建築師事務所之受僱人，難以期待其不偏袒監造單位而為公正陳述，其所為陳述，合理懷疑為臨訟偏袒、卸責之詞。又縱使工人放樣錯誤，監造單位身負監造之責，理應即時糾正，如未糾正而任由工人施作，即為指示錯誤或默示同意工人依此方式施作，工人仍屬依監造單位之指示施作，自非擅自減省工料。況李文銓於該事件另證述「我認為在整個監造過程中有確實督導按圖施工」、「就現場監造工作而言，我自認為並無放縱營造廠隨便施作。」與其前揭證詞證述工人放樣錯誤等語前後自相矛盾，顯見李文銓之證述不實，顯有瑕疵，無法採信不利於原告之事實認定。
2.次按政府採購法第101條第1項第3款所謂「擅自減省工料情節重大者」及第8款「查驗或驗收不合格，情節重大者」之規定，均須同時具有「情節重大」之要件；而有無符合此要件，應審酌有無影響結構安全、是否已至無法改善之程度、減付金額佔契約總價之比例等等因素，綜合判斷之，此有高雄高等行政法院96年度訴字第611號判決、行政院公共工程委員會訴字第0950052號及訴字第970313號申訴審議判斷可資參照。然原被告於98年3月10日簽訂「第九公墓更新之整地、擋土牆、截流溝工程及法會」（下稱系爭工程）合約書（下稱系爭合約），約定原告應依系爭合約所附施工說明書、設計圖說施工，而系爭工程原告所為施作，經臺灣省土木技師公會委請專業土木技師鑑定結果並無影響結構安全之虞，亦無達到無法改善之程度，被告仍處以原告刊登政府採購公報之嚴重處分，顯有不當。
3.又按政府採購法第101條第1項第3款其立法理由乃在明定廠商擅自減省工料情節重大時，採購機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據。故若有刊登公報之情形發生者，應認該刊登行為屬政府機關內部警示機制，限制不良廠商再度危害機關，而非對其有所處罰。至於是否有警示必要，回歸於契約本質，無非著眼於當事人履約能力及履約誠信，與其謂審酌省工減料之客觀情節是否嚴重，應著重於省工減料該客觀情事所顯示之欠缺履約誠信重大與否，此核諸政府採購法第101條第1項各款事由即明，其中第3款所示「擅自省工減料情節重大者」則直指其規範之重點乃廠商「履約誠信」，而非履約能力，否則法文應以「不完全給付」等中性文句為闡述，不須以「擅自」此等主觀意思為要件自明，此有臺北高等行政法院99年度訴字第767號判決、鈞院100年度訴字第229號判決可資參照。系爭工程監造單位黃政達建築師事務所為被告所指派，其對原告之指示與監督行為，效力同於被告監造單位（系爭合約書第10條參照），原告於98年3月20日開工（系爭合約第7條第1項參照），99年2月11日以FG98B0000000號函申報竣工。被告於施工過程完全未至施工現場做檢查、給予任何指示，而係將監造職權全權委託監造單位，並無被告所主張被告指示與監造單位指示不同，原告即應依被告指示卻未依指示施工之情形，被告未能提出證據以實其說，其空言主張，自難採信。又被告係於竣工後，分別於99年5月11日、5月17日、5月27日、及同年6月3日及6月9日等5日辦理驗收，並作成驗收紀錄。
原告亦配合被告改善所指缺失，且經監造單位黃政達建築師事務所確認改善完成，查核通過。詎料被告嗣後竟以「擅自減省工料情節重大」為由，依政府採購法第101條第1項第3款規定將原告刊登於政府採購公報。惟原告均依被告指派監造單位之指示施工，被告卻稱原告擅自減省工料情節重大，實屬無稽；且原告之處分，顯將採購機關指派監造單位疏失所造成之風險（倘監造單位確有原告所稱之疏失），全部歸責於廠商，由廠商承擔風險，顯非公平合理，難謂無嚴重影響公共利益之虞。
4.原告為完成系爭工程所進料之碎石級配、木紋磚，於完工後仍有剩餘，顯見原告並無減省工料，未違反政府採購法第101條第1項第3款、第8款規定：
⑴系爭工程原告進料碎石級配共218立方公尺（101＋91＋
14＋5＋7），然實際使用部分，擋土牆使用423.5公尺×
0.21立方公尺(工料分析碎石級配每公尺使用量)＝88.94立方公尺；生態護坡使用408公尺×0.15立方公尺×1.1公尺=73.44立方公尺（其中408公尺為總長度、0.15立方公尺為景觀生態磚施工規範圖上15公分厚碎石級配、1.1公尺為景觀生態磚施工規範圖上高度。）共計162.38立方公尺，仍剩餘碎石級配55.62立方公尺。
⑵系爭工程原告進料木紋磚共2095塊（1240＋525＋330）
，然實際使用之木紋磚為2040塊（計算式：景觀生態護坡總長度約408平方公尺×每平方公尺5塊木紋磚＝2040塊木紋磚），仍剩餘木紋磚55塊。故原告並無減省工料，自不符合政府採購法第101條第1項第3款「減省工料」及同項第8款「情節重大」要件。
㈢就被告指稱原告施工缺失表示意見如下：
1.被告指稱生態護坡景觀木紋磚，合格率僅7.5％等部分：依系爭合約及施工說明書之內容、圖說等規範，均遍尋不著關於要求景觀木紋磚之施作需密合之規定或約定，故此部分被告應先明確指出原告究竟違反合約哪一條規範，始能進一步探討合格率為何；如合約未規範，被告仍如此要求，即屬被告片面自行要求之不合理規範，此不合格率之計算方式，即不具意義。
2.被告指稱原告所施作之28段截水溝中，僅有20、22段合格，其餘皆不合格，合格率僅7％部分：
依系爭合約書之內容，全部截水溝工程○○○區○○○段○○○○段，此項區分乃係被○○○區○○○○○區○段數來計算合格率，甚不合理。而被告刻意細分成28段的目的，係為達到每一段都有卵石有φ>30公分情形，以此推論每1段只要有1顆卵石有φ>30公分，即認定該段工程完全不合格，並以此來計算合格率僅有7％。然施作截水溝工程所使用之卵石約有18,000顆左右，則依原告主張總計共有170顆卵石有φ>30公分之情形來計算，其不合乎合約規範之比例僅占不到1％（約僅為0.944％）；且被告所指170顆φ>30公分之卵石，除第1段、第8段有φ>38公分合計6顆卵石外，其他164顆均小於38公分且多數均係35公分以下，顯見原告縱有使用直徑過大之卵石，比例仍甚微，況卵石較大，原告所花費之成本較高且搬運亦較費時，顯無法辦法達到被告所指稱省工減料目的，效果上也不易受破壞倒塌，安全性更無疑慮，是被告所為上揭推斷，不僅完全不合邏輯，對原告更不公平。
3.又被告於本件100年4月14日準備程序時表示：「本件主要爭點在於缺失是否情節重大，本件缺失最嚴重的是擋土牆的基礎厚度，合約規定要50公分，原告僅作10cm。」等語，業經鈞院100年4月20日現場勘驗之結果，顯示此導因於被告將原告所施作之基礎厚度，誤認為打底厚度所致，且行政院公共工程委員會亦未到現場履勘，因而維持此項認定，然該等判斷既為原告所為施工是否情節重大之重要施工項目，被告判斷之前提事實認知錯誤，且涉及系爭合約金額一半以上，對原告權益影響甚大。
㈣就台灣省建築師公會於中華民國仲裁協會100年度中聲和字第
3號仲裁程序所為鑑定（下稱系爭鑑定）結果，表示意見如下：
1.擋土牆部分：⑴依系爭鑑定報告所載，系爭工程擋土牆，基底寬為（L）
250公分，趾板寬（TFS）為60公分，準此，系爭工程擋土牆之基底寬、趾板寬等牆體尺寸，均符合竣工圖面，自無庸因此減價收受；且本件於100年中聲和字第3號第2次詢問會，主任仲裁人蘇錦江請兩造就鑑定報告表示意見時，就此部分，主任仲裁人亦認原告此部分施工並無問題，是鑑定報告書第11頁所載「．．．因趾板尺寸改變，數量調整比例為0.6（60/100=0.6）」顯有違誤，並無可採。
⑵系爭合約規範擋土牆應具一定規格，目的係安全性之考
量，亦即契約規範之擋土牆規格本身並非目的，而在於擋土牆能否承受一定壓力強度。是原告施作擋土牆工程是否合格，實應以擋土牆之安全性是否符合契約要求為斷，而不得單以形式上規格不符，即認不合格。本件系爭鑑定結果，特別就擋土牆兩側鑽心取樣鑑定3處，該3處混凝土現場鑽心試驗結果抗壓強度為336至461公斤/平方公分，皆符合原設計強度，擋土牆結構應無安全之虞，足見原告施作之擋土牆安全性並無因此減損，仍然符合合約要求之抗壓強度，並無不合格之處。
⑶除前揭擋土牆抗壓強度外，系爭鑑定報告並就擋土牆抗
傾覆與滑動之穩定性，認定擋土牆結構是否安全。鑑定結果為：「現場未施作背填透水材料者，擋土牆之結構仍有安全之虞，在缺失未改善前，該部分無法依施作之現況計價；而有設置透水材料者，該部分擋土牆結構仍在安全範圍內，並不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用，顧若經機關檢討不必拆換，則仍符合減價收受原則」，未施作背填透水材料部分，依上揭文義反面解釋，係屬可以改善之缺失，於改善後即可依施作之現況計價；至於有施作背填透水材料部分，鑑定結果認定「仍符合減價收受原則，建議可依契約價金比例增減之，由原合約單價分析中「03新作擋土牆(H=3.25m)」項目內進行各小項比例調整，調整後，該項每M單價由新台幣11,270元調整為7,120.70元」，準此，雖經減價，然減付金額僅佔契約總價比例36.8％。綜上，未施作背填透水材料部分係屬可以改善之缺失，有施作背填透水材料部分，減付金額佔契約總價之比例甚低，自不符合政府採購法第101條第1項第3款及第8款之規定情節重大之要件。
2.景觀生態護坡部分：⑴關於本件施作之木紋磚是否符合契約規範，系爭鑑定報
告認定鋼筋部分符合圖說，至於其餘規範項目，經鑑定單位現場抽樣勘查量測並製成表格附於鑑定報告中，依其量測結果所製成表格之內容，「高」、「色澤」、「依圖樣鋪設」等項目均符合規範；「長」、「寬」項目雖不符合規範，然不符規範之處，「長」項目6處僅有1處，離標準值之誤差僅0.2公厘，「寬」項目6處僅有2處，分別誤差僅0.1公厘；「缺損」、「裂痕」項目，不符規範之處，均6處僅有2處；「邊角」、「二整塊磚間距」項目則不符合規範。綜上，表格規範項目9項中僅「邊角」、「二整塊磚間距」2項目顯有誤差，其餘7項規範項目，3項符合規範，4項雖不符合規範然誤差甚細微，實際不合格比例甚低，亦不影響結構安全，難謂符合政府採購法第101條第1項第3款及第8款之規定情節重大之要件。
⑵再者，關於木紋磚密合之施作結果是否符合契約規範及
使用功能部分，系爭鑑定報告既認定「埔鹽鄉公所提供之合約書，其契約規範中未見關於密合之要求」，自無所謂不符合契約要求，遑論違反政府採購法第101條第1項第3款及第8款規定。又系爭鑑定報告略謂「木紋磚為鋼筋水泥製品，其強度大於水泥砂漿．．．若間隙處越多或間隙過大而僅以水泥砂漿填充，發生破壞的機會也越大，嚴重者會造成坡面土壤流失或滑動等現象。．．
．木紋磚之密合處皆以水泥沙漿為黏著，其間隙無填補部分，會造成坡面土壤流失情況發生，而過大間隙採水泥沙漿填充．．．將導致該護坡發生破壞的機會增加，有影響護坡使用功能之虞。」等語，亦即鑑定報告係以水泥沙漿作為重要前提事實，進而認定僅以水泥沙漿填充，將導致該護坡發生破壞的機會增加，有影響護坡使用功能之虞。惟事實上原告針對木紋磚之密合處並非以水泥沙漿填充，而係以無收縮水泥填充，無收縮水泥具有優良的流動性，添加後可增加流動值，故狹小的孔隙均能充分充塞，除體積不會收縮外，亦無泌水現象，故可與縫隙密切接合，大孔隙及總孔隙率減少，防水性大大提高，從而自無鑑定報告所謂間隙無填補部分，會造成坡面土壤流失，影響護坡使用功能之虞等情形；況台灣省建築師公會函覆鈞院之台建師鑑（000000）字第321號函中，關於間隙以無縮收水泥填充之影響，略以「㈠無縮收水泥主要為．．．解決混凝土因收縮而容易出現裂縫的問題，從而提高強度的一種材料。㈡若間隙以無縮收水泥依正確施工規範灌注填充施作，發生破壞的機會相對為小」等語，故究係無縮收水泥抑或一般水泥砂漿直接影響景觀生態護坡之鑑定結果，然該會卻又表示「其所填充使用之水泥是否為無縮收水泥並無法逕以目視確定．．．鑑定報告書以『水泥砂漿』統稱之」等語，亦即系爭鑑定報告於究係無縮收水泥抑或一般水泥砂漿之重要前提事實認定有誤或不明之情形下，即認定以水泥沙漿填充，將導致該護坡發生破壞的機會增加，有影響護坡使用功能之虞，顯係以臆測方式認定事實而產生事實之誤判，是鑑定報告就此部分之認定顯然有誤，不足為採。
3.新作截水溝(塊石磊砌)部分：系爭鑑定報告就此部分認定「有妨礙安全與使用需求之虞，在缺失未改善前，該項無法依施作之現況計價」，依該文義反面解釋，亦即雖有妨礙安全與使用需求之虞，仍屬可以改善之缺失，於缺失改善後，該項可依施作之現況計價，是關於此部分亦不符合政府採購法第101條第1項第3款及第8款之規定情節重大之要件。
㈤更有甚者，系爭合約中擋土牆部份，合約工程款金額高達將
近500萬元，依合約就缺失比例之算法，若僅其中一處有瑕疵，即全數算入瑕疵金額來計算比例，對原告甚不公平。另依系爭合約規定，系爭工程須俟竣工驗收合格後，始1次付清所有工程款，換言之，在此之前所有工程成本均須由原告支出，包括配合被告要求改受之所有支出等開銷高達1,100萬元，顯已超出合約金額。被告一方面要求原告於99年6月16日前改善其所列缺失，另方面又於改善截止日到達前，即於同年6月15日認定原告違反政府採購法，並將原告停權刊登政府採購公報，影響原告公司營運及員工生計甚鉅，原告行為顯違程序正義。綜上，審議判斷及原處分均應撤銷，以維法制。
四、被告答辯略以：㈠按機關辦理採購，發現廠商有擅自減省工料情節重大、查驗
或驗收不合格情節重大等情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報，政府採購法第101條第1項第3款及第8款定有明文。本件原告施作系爭工程，經被告多次派員前往抽驗，幾乎都可發現明顯偷工減料之處，且不符系爭合約規定之情形，甚至被告指明原告應改善之缺失，並多次給予改善期限，原告始終未依限改善完成。況原告於施工階段至函覆竣工期間，皆無向被告反映合約相關問題，因此原告應瞭解合約施作及履行合約應無問題，且工程相關尺寸皆在合約中標示清楚，有些部分甚且標示容許範圍，自不應有薄厚不一，差距過大之情形發生，。次按「本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之10以上；於其他採購，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上。」為政府採購法施行細則第111條第1項所明定，系爭工程在驗收前所發現缺失，曾經被告函請原告自99年3月4日起進行改善，然原告遲誤29日始函覆改善完成；在驗收時發現之缺失，經被告函請原告改善，並請原告於99年6月21日前改善完成，嗣又寬限為99年8月15日，最後再寬限為99年8月31日，然迄至被告於99年11月1日發函終止契約為止，已達162日均未將缺失改善完成（計算式：29【驗收前天數】＋133【驗收後天數，自99年6月22日起算至11月1日止】＝162），依政府採購法施行細則第111條第1項規定之意旨，在工程履約進度落後20％時，立法者已明確肯認屬於情節重大之事由，依相同法理，原告在155日之履約期間後，又經162日改善期間，仍未改善完成，其改善工期已然為履約期限的104％，比起落後20％，尚嚴重5倍之多，足見其驗收不合格，情節重大。
㈡被告經多次查驗、驗收，發現原告施作系爭工程，有擅自偷工減料，不合約定施作情事，致該工程遲無法合格驗收：
1.被告多次查驗、通知原告改善情事如下：⑴被告於99年2月11日函文通知原告，彰化縣政府工程施工
查核小組將於同年3月1日辦理系爭工程查核抽驗（含進度查證），惟抽驗後，發現「玉米區後方擋土牆含打底厚度實際丈量總計高325CM，合約尺寸規範335CM，與合約不符」之缺失。後經兩造確認擋土牆缺失不合格長度為9.6公尺，由被告就擋土牆施作採減價收受方式。
⑵被告於99年2月25日函文通知原告，法務部調查局彰化縣
調查站將於同年3月2日至工程現場勘查，惟會勘後發現「工程生態護坡北側抽驗開挖2處，均無舖設防水不織布，第1處（靠近西向出口處）舖設之15CM碎石級配是否符合合約規定俟埔鹽鄉公所承辦單位及監造單位人員共同認定；第2處經查未舖設碎石級配」、「工程東、西向出口經查未依合約規定鋪設碎石級配，惟依監造單位表示本項工作屬未計價部分，後續如何處理由公所及監造單位人員會商認定」之缺失。被告遂於99年3月3日函請原告改善，改善期間列入工期；原告於同月15日第1次函覆缺失改善完成，被告於同月29日函覆因抽查缺失處附近（靠近西向出口處），其生態護坡之景觀生態磚固定架後方未舖設不織布，缺失改善未完成，然原告遲未依合約規定辦理改善，直至同年4月17日始第2次函復缺失改善完成，已逾期29日曆天，被告乃於同月29日函文通知原告，依契約規定逾期日數，每日按本契約價金千分之1計算逾期違約金，是逾期違約金為272,797元，將於工程款中扣除。
⑶被告於99年4月30日函文通知原告，被告將於同年5月11
日上午9時辦理正式驗收作業，然經被告以抽驗方式辦理驗收後，發現有「擋土牆由北側量起0K+113處截水溝內側卵石φ（直徑）大於30cm不符合竣工圖，由截水溝量起3m長，深度3m內有許多磚塊，擋土牆內側透水石不足不符合竣工圖，0K+113、0K+178擋土牆基礎厚度及打底混凝土厚度皆不符竣工圖，擋土牆內側沒有透水石不符合竣工圖，截水溝卵石φ＞30cm。」缺失。
⑷被告於99年5月13日函文通知原告，被告將於同月17日上
午9時繼續上次驗收作業，然經被告以抽驗方式辦理驗收後，發現「抽驗開挖處內（距離東向入口約39m及距離生態護坡約17m）發現些許磚塊，雜草叢生；自東向入口量起抽驗生態護坡0K+48.75處，景觀木紋磚尺寸與圖說不符；抽驗生態護坡0K+129.01處，景觀木紋磚尺寸與圖說不符；由東向入口量起生態護坡0K+000處，木紋磚尺寸與圖說不符，0K+010、0K+037、0K+058.2、0K+063.8、0K+098.9、0K+105.3、0K+129.6、0K+141.4、0K+172.4、0K+182.7、0K+191.6、0K+227.5、0K+258.6木紋磚尺寸與圖說不符，0K+98.9～0K+129.6最底層未種植草，0K+330鋼筋切除，0K+300生態護坡歪斜，由東向入口量起0K+
65.2處抽驗開挖內有許多大磚塊」之缺失，是驗收未完成。
⑸被告於99年5月20日通知原告，被告將於同月27日上午9
時繼續上次驗收作業，然經被告以抽驗方式辦理驗收後，發現「距東側入口約21m，距生態護坡約3m，抽驗開挖處深度3m內有許多磚塊；由南向入口量起約0K+010～0K+013，抽驗開挖處擋土牆未裝置排水器，級配只有少許，未符合竣工圖，截流溝卵石φ＞30CM未符合規定，約0K+
012.5擋土牆打底混凝土厚度及基礎厚度與竣工圖不符」之缺失，是驗收未完成。
⑹被告於99年5月31日函文通知原告，被告將於99年6月3日
上午9時繼續上次驗收作業，然經被告以抽驗方式辦理驗收後，發現「由東向入口，擋土牆第1段0K+001.9截水溝卵石φ＞30cm，砂淤積嚴重，0K+006.1、0K+011.9、0K+
018.2卵石φ＞30cm皆未符規定，擋土牆長度與竣工圖不符；第2段0K+7.8截水溝卵石φ＞30cm未符合規定。」且因雨無法繼續驗收，是驗收未完成。
⑺被告於99年6月7日函文通知原告，被告將於同月9日上午
9時繼續上次（即原訂同月3日）驗收作業，然經被告以抽驗方式辦理驗收後，發現「由東向入口，擋土牆第3段0K+009.9截水溝卵石φ＞30cm，卵石內側距60CM未符合規定，截水溝內淤積嚴重；第5段0K+007.4卵石φ＞30cm未符合規定，擋土牆長度未符合竣工圖；第6段0K+002.3卵石φ＞30cm未符合規定，內有縫隙，截水溝與擋土牆有縫隙；第7段0K+006.7卵石φ＞30cm未符合規定，擋土牆有缺角；第8段0K +010.1卵石φ＞30cm未符合規定；第9段截水溝砂淤積嚴重；第10段0K+012.2卵石φ＞30cm未符合規定，擋土牆長度未符合竣工圖；第11段0K+001.8截水溝砂淤積嚴重，卵石φ＞30cm未符合規定，擋土牆長度未符合竣工圖；第12段0K+002.6、0K+007.2、0K+01
3.4卵石φ＞30cm未符合規定；第13、14段0K+002.4、0K+008.9、0K+014.3、0K+016.4卵石φ＞30cm未符合規定；第15段0K+009.2卵石φ＞30cm未符合規定，砂淤積嚴重，擋土牆長度未符合竣工圖；第16段擋土牆長度未符合竣工圖。南向入口側牆長度未符合竣工圖且內側凹陷，另一側0K+005.1內側凹陷、有鐵絲，側牆長度未符合竣工圖；擋土牆第1段0K+024、0K+046卵石φ＞30cm未符合規定，砂淤積嚴重；第2段0K+008截水溝砂淤積嚴重，擋土牆長度與竣工圖不符；第3段0K+003.8、0K+005.8卵石φ＞30cm未符合規定，擋土牆長度與竣工圖不符；第4段0K+002.9卵石φ＞30cm未符合規定；第5段0K+005.2卵石φ＞30cm未符合規定，擋土牆長度與竣工圖不符；第6段0K+003.2、0K+013.7卵石φ＞30cm未符合規定，砂淤積，擋土牆長度與竣工圖不符；第7段0K+012.4、0K+019.3、0K+023.4、0K+028.1、0K+036.1卵石φ＞30cm未符合規定，0K+012.4砂淤積；第8段卵石φ＞30cm未符合規定，砂淤積嚴重；第9段0K+008.5、0K+ 013.3卵石φ＞30cm未符合規定，砂淤積嚴重；第10段0K+007.3卵石φ＞30cm未符合規定，砂淤積嚴重；第11段0K+003.3、0K+00
5.8卵石φ＞30cm未符合規定，砂淤積嚴重；第12段0K+0
03.5、0K+005.9、0K+009.8、0K+012.6、0K+019.8、0K+
024.2卵石φ＞30cm未符合規定，0K+024.2砂淤積嚴重。由西向入口，生態護坡第1段0K+003、0K+012有凹陷；第2段生態護坡長度與竣工圖不符；第3段0K+003.5、0K+01
3、0K+023、0K+029、0K+039.1、0K+048有凹陷，生態護坡長度與竣工圖不符；第4段0K+011有凹陷，生態護坡長度與竣工圖不符；第5段0K+007有凹陷；第6段0K+009有凹陷，生態護坡長度與竣工圖不符；第7段0K+003、0K+011有凹陷，生態護坡長度與竣工圖不符；第8段0K+004有凹陷；第10段0K+001、0K+007.7、0k+013、0K+017、0K+026有凹陷，生態護坡長度與竣工圖不符；第11段0K+003、0K+010有凹陷；第12段0K+017有凹陷；第13段生態護坡長度與竣工圖不符；第14段0K+017.5、0K+025.5、0K+035有凹陷；第16段0K+012有凹陷；第17段生態護坡長度與竣工圖不符；由東向入口，生態護坡第2段0K+017.2有凹陷」之缺失，是驗收未完成。
⑻被告於99年6月11日函文通知原告，因上述驗收缺失情形
，不合格率過高，偷工減料及品質不良嚴重，請原告於99年6月16日期限前，將上開驗收缺失事項改善完成，並以書面通知被告複驗，復於99年6月18日函文通知原告，因雨將改善期限延至99年6月21日。期間被告於99年6月15日、17日、19日派員前往系爭工程會勘施作情形，並分別於99年6月21日、6月18日函文通知原告會勘結果及要求改善缺失。嗣經原告於99年06月23日第1次函復驗收缺失改善完成，但經設計監造單位，即黃政達建築師事務所以「截水溝卵石施作尺寸部分大於30cm，與要求缺失改善項目不符，並請原告將檢附之缺失改善照片及項目依初驗紀錄缺失內容改善並檢附前、中、後照片」為由退回，請原告修改。於99年6月28日，被告派員前往系爭工程會勘時，發現「現場正施作截水溝改善、地面整平。另生態護坡多處凹陷及土方流失，凹陷處有些許磚塊尚未完全清除」之缺失。
⑼原告於99年7月6日第2次函覆驗收缺失改善完成，惟經被
告於同月9日派員勘測後，發現「截水溝方面仍有多處卵石直徑大於30cm，生態護坡方面尚有部分凹陷未處理」之缺失，且尚有「擋土牆由北側量起0K+113、0K+178及由南向入口量起約0K+012.5，其基礎厚度及打底混凝土厚度未檢討改善，擋土牆透水材料與合約不符」之缺失；後於同月20日被告派員勘測時，再發現「由東向入口量起，0K+037、0K+058、0K+172.4、0K+191.6處景觀木紋磚厚度與合約不符；由東向入口量起，第1段0K+001.9、第7段0K+006.7處，及由南向入口量起，第8段、第12段0K+003.5處有卵石φ＞30cm，景觀木紋磚、截水溝卵石未改善完成」缺失，是被告於同月26日函文，通知原告於同年8月15日前將上揭缺失改善完成。
⑽原告於99年8月15日、8月30日陸續函覆缺失改善完成，
惟經被告於同年8月17日、8月19日、9月10日、9月14日派員前往勘測後，仍發現「現場仍有墓碑未清除；截水溝、生態護坡改善未完成」、「靠近東向入口及靠近西向入口生態護坡有嚴重土方流失之情形，另東向入口處及1處截水溝也有嚴重土方流失的情形」、「截水溝由南向入口量起第10段0K+007.3處等卵石被水泥砂漿包覆，請確認卵石是否小於30cm；生態護坡由東向入口量起0K+010處景觀木紋磚前中後尺寸分別為5.8cm、6.5cm、5.5cm，與合約約定之6cm（±2mm不符）」之缺失，被告遂於同年9月28日函文，通知原告於同年10月7日前說明並補齊書面資料。
2.承上述，系爭合約所載尺寸及規定，如擋土牆背填透水材料、排水器；生態護坡施作不織布及碎石級配；截水溝卵石φ＞30公分；景觀木紋磚施設密合等約定，均是為了避免砂石流失，造成土方凹陷損害始訂立。然原告明知擋土牆部份依合約規定，應施作基礎厚度為50公分，卻於99年5月11日，被告辦理抽驗驗收時，發現一處擋土牆所施作之基礎厚度僅為10公分，足足短少40公分，不僅嚴重影響擋土牆效用，益徵原告擅自減省工料情節重大之情。上揭種種缺失，經被告一再給予原告改善期間，最後乃通知原告應於99年8月31日前改善，原告仍未依限改善完成，致系爭工程驗收未合格，顯然情節重大，被告遂於99年11月1日函文向原告終止契約。且因原告未依合約施作，每逢大雨生態護坡即發生土石流失、土方凹陷及鋼筋裸露等，造成附近農田損害，影響公共安全甚鉅，同時嚴重傷害被告之名譽，亦延誤第九公墓土地之後續使用。
3.另原告雖曾就系爭工程之結構物安全委託臺灣省土木技師公會於99年8月13日至現場會勘鑽心取樣，予以鑑定。惟鑑定技師於取樣過程，不僅只就抽驗之擋土牆一側鑽心取樣，並未依被告建議就擋土牆兩側為鑽心取樣，甚至所取樣之擋土牆位置，並非採納被告所建議之三處缺失點（分別為1、99.05.11驗收之擋土牆北側0K+113處；2、99.05.11驗收之擋土牆北側0K+178處；3、99.05.27驗收之東側入口擋土牆0K+012.5處）進行抽樣鑑定，足見該鑑定報告第2頁所指「鑑定技師於民國99年8月13日赴場進行會勘，就擋土牆基礎進行開挖，並就基礎板混凝土進鑽心採樣，取樣位置由公所指定」等文字，顯然不實。況該鑑定源由既係因原告施作工程瑕疵而來，鑑定技師自應就瑕疵處為取樣，以判斷該瑕疵對於契約規劃之擋土牆效用是否有影響，然鑑定技師不僅以隨機取樣方式鑑定，亦非就本件「原告施作擋土牆基礎厚度與打底厚度之規格不符之缺失」、「擋土牆無背填防水材料、排水器之缺失」此等關鍵性問題，鑑定上開施作缺失對於擋土牆規畫設計之防止砂土流失功能有否影響，以判斷契約預定效用是否得以達成，反而逕作成「施作擋土牆之結構安全強度」此種無涉關鍵之鑑定，益徵該鑑定報告，實無可採，此亦有審議判斷以：「因該鑑定報告並未表示鑽心取樣及擋土牆斷面尺寸檢查之樁位，經於99年10月8日預審會與兩造澄清、確認，並非關鍵缺失位置（擋土牆北側0K+113），故該鑑定報告對系爭缺失影響結構體安全與否所為之結論，已不具意義」等語予以肯認。
㈢於原告提起本件行政訴訟後，被告呈報原告施作系爭工程，有擅自偷工減料，不合約定施作情事部分：
1.依本件100年4月20日現場勘驗現狀照片，可知生態護坡之景觀木紋磚，均未依約密合施作，甚至在逾10公分之空隙間，經原告擅自以小片木紋磚填塞；現場開挖生態護坡時，發現一處未鋪設不織布，另處則僅有一小片破損之不織布，碎石級配均未施作；開挖基地土壤時，亦發現磚塊殘留，顯見原告未照契約規定在基地翻土時確實回填夯實，並將磚塊運離；截水溝尚有卵石直徑大於30公分，且多處卵石以水泥覆蓋以掩飾。
2.而生態護坡景觀木紋磚，僅有東向入口之西側41.62公尺長度部分，其木紋磚施作合格，有配置圖可稽，其餘均不合格，合格率僅7.5％。計算式如下：
⑴合格之生態護坡長度：2044＋612＋509＋205＋304＋488＝4162cm＝41.62公尺。
⑵合格率計算：（41.62×1.08）÷599＝7.5％（1.08為寬
度，599平方公尺為生態護坡總數量）
3.又截水溝施作部分，嗣經被告再派員於100年6月2日測量，結果為：第一段位置處有φ（直徑，單位均為公分）33、3
2、31、39、33、37、33、39、34、35、34、39、34、36之卵石；第二段位置處有φ32、34、33之卵石；第三段位置處有φ32、33、33、35、33、32、35、33、32、33之卵石；第四段位置處有φ37、34之卵石；第五段位置處有34、
38、32、33、32之卵石；第六段位置處有37、35、35、34、38、32、37之卵石；第七段位置處有φ31、33、32、31、33、33、32、36之卵石；第八段位置處有φ32、35、35、38、41、35、39、40、33、36、32、36、33、33、38、
33、32、34、38、38、34、35、35之卵石；第九段位置處有φ33、33、32、33、33、33、33、32、32、35之卵石；第十段位置處有φ32、32、33、32、31、38、33、38、32、35、32、31、37、34之卵石；第十一段位置處有φ35、
32、32之卵石；第十二段位置處有φ33、32、34、35、31之卵石，第十三段位置處截水溝卵石接縫處有裂縫；第十四段位置處有φ33、34、32、31、33之卵石；第十五段位置處有φ32之卵石；第十六段位置處有φ33之卵石；第十七段位置處有φ33之卵石及裂縫；第十八段位置處有φ32之卵石及裂洞；第十九段位置處有φ34之卵石；第二十一段位置處有φ32之卵石；第二十三段位置處有φ31、34、
31、31、32、37、31、32、31、31、31、36、31之卵石；第二十四段位置處有φ34、33、31、33、32之卵石；第二十五段位置處有φ31、31、31、32、31、32、31之卵石；第二十六段位置處有φ34、31、32、35、35、33之卵石；第二十七段位置處有φ36、32、32、32之卵石；第二十八段位置處有φ32、31、34、31、31、32、34、37、34、31、32、33、33、32、35、32、33之卵石。是原告所施作二十八段截水溝中，僅有第二十、二十二段合格，其餘皆不合格，合格率僅7％（計算式：2÷28≒7％），所施作之截水溝幾乎每段都有卵石φ＞30公分，甚至有長達41公分，不符合契約規定之情形，造成系爭工程全部無法驗收合格，且截水溝尚有裂縫、裂洞、水泥覆蓋等明顯瑕疵。
4.再者，關於系爭工程施作瑕疵之改善費用，被告另請有勝營造有限公司進行估價，經其估算總計被告應再支出7,760,000元始能改善完成，該金額已佔總工程款之82％（計算式：0000000÷0000000≒82％），益徵系爭工程驗收不合格情節重大之情。
㈣依系爭鑑定報告結果所示，擋土牆部分抽驗擋土牆北側0K+11
3處、0K+178處，南側入口擋土牆0K+012.5處之三處擋土牆，該三處之趾板寬（TFS）、打底混凝土深、PVC洩水管直徑等項皆不符規範，而北側0K+178處之打底混凝土寬、北側0K+178與南側入口0K+012.5等二處覆土深度，以及北側0K+113與0K+178二處牆背皆未發現透水材料等項，亦與規範不符。依擋土牆結構計算結果，現場未施作背填透水材料者，擋土牆之結構仍有安全之虞，在缺失未改善前，該部分無法依施作之現況計價。而截水溝部分，整體而言，鑑定當時截水溝之施作確實有「卵石φ＞30cm」、「水泥覆蓋」、「裂洞、裂縫」之情形，而磊砌之卵石大小形狀差異亦大，另外，溝體與擋土牆間大部分亦有開裂情況，故依現場施作結果，會造成水流外滲或外流情況發生，導致部分水流不依引導流往設計排放處流放，有影響截水溝使用功能；依鑑定當時截水溝之施作現況，溝體與擋土牆間大部分都有開裂情況，尤其南側入口處0K+12.5附近裂縫寬已約1.8公分，且磊砌之溝體亦已產生裂洞與裂縫狀況，有妨礙安全與影響截水溝使用需求之虞，在缺失未改善前，該項無法依施作現況計價。另景觀生態護坡部分，依現場抽樣勘察量測結果，木紋磚之密合處皆以水泥砂漿為黏著，其間隙無填補部分，會造成坡面土壤流失情況發生，而過大間隙採水泥砂漿填充、木紋磚裁切填補，或木紋磚未固定於固定架內等情況，將導致該護坡發生破壞的機會增加，有影響護坡使用功能之虞。可見上揭原告施作之缺失造成系爭工程絕大部分施作無法計價，足認原告施作系爭工程有擅自減省工料，驗收不合格情節重大之情。
㈤再者，系爭工程於另案鈞院100年度訴字第143號政府採購法
事件，亦曾於100年7月22日勘驗現場，依該勘驗筆錄所載，證人李文銓（為監造單位之受僱人，負責駐在系爭工程監督）證述：「營造廠施作底下基礎時須先預埋木紋磚底下的凹槽座，工人於放樣時有一點出差錯，板材放上去時變成無法全部密合」、「景觀木紋磚長度固定為一公尺，可能現場放樣時，工人施作拖到底下木紋磚的位置，導致前面正常，後面整個均有誤差」、「主因係工人施作時未量準確即放入木紋磚，中間可能有1公分或半公分的誤差，誤差越積越多，最後間距變得比較大」等語，監造單位並補充：「前面可能量過沒有問題，即認為沒有問題，可能是工人將尺寸記錯，本來是1米，後面全部以1米2測量，故均產生1米2得間距，這是營造廠的問題，俟灌漿後發現木紋磚已經固定」等語，足認系爭工程之景觀木紋磚依約應密合施作無疑，原告為掩飾其工人施作之差錯，乃砌詞木紋磚並未約定要密合施作等語，推諉卸責，實無足取。況系爭工程之監造單位黃政達建築師事務所，亦經鈞院上該判決，認定監造單位於系爭工程施工期間，未盡監造之責任，致承造人有偷工減料、不符圖說施作之嚴重缺失，而擋土牆及景觀生態護坡2項工程占本工程之金額比例約達84.5％（5,931,520元【即擋土牆4,722,130元＋景觀生態護坡1,209,390元】÷7,021,530元【施工費】=0.845），應足認符合政府採購法第101條第1項第8款所稱情節重大之情形，被告發函通知監造單位將刊登政府採購公報，尚無違反比例原則等語。綜上，足認原告施作系爭工程確有擅自減省工料，驗收不合格情節重大之情，從而被告依法於99年6月15日函文通知原告，以原告施作系爭工程違反政府採購法第101條第1項第3款、第8款規定，將刊登政府採購公報，洵屬有據。
五、本件兩造之爭點為：原告施作系爭工程是否有擅自減省工料、查驗或驗收不合格情節重大，而符合政府採購法第101條第1項第3款及第8款規定之情事？
六、按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．三、擅自減省工料情節重大者。．．．八、查驗或驗收不合格，情節重大者。．．．」、「（第1項）廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起20日內，以書面向該機關提出異議。（第2項）廠商對前項異議之處理結果不服，或機關逾收受異議之次日起15日內不為處理者，無論該案件是否逾公告金額，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起15日內，以書面向該管採購申訴審議委員會申訴。（第3項）機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。（第4項）第1項及第2項關於異議及申訴之處理，準用第6章之規定。」、「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、有第101條第1款至第5款情形或第六款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。二、有第101條第7款至第14款情形或第6款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。．．．」為政府採購法第101條第1項第3款及第8款、第102條及第103條第1項所明定。又上開規定「擅自減省工料」或「查驗或驗收不合格」須以情節重大為要件，而所謂情節重大，係屬不確定法律概念，應就工程要求之規格、材料、品質及施作過程是否嚴謹等客觀具體情形，整體予以觀察，再斟酌廠商有無欠缺履約誠信等事項，予以認定。
七、按關於國家預算之支出中，除給付公務員薪資之人事費外，其餘多數均用於採購活動之支出；而在政府採購法施行前，長久以來有部分政府採購活動，常有利益團體的牽連或有政治上的利害關係，而藉由政府採購法建立政府採購對象之名單，明定對於廠商有違法或重大違約情形時，機關將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標，作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境。準此，機關辦理採購，發現廠商有政府採購法第101條第1項各款所列情形之一，而將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議，將刊登政府採購公報者，因其通知係以刊登政府採購公報之方式，使發生該廠商於一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之效力，故應認其通知行為係足以對外直接發生法律效果之公權力措施，而屬行政處分，被通知之廠商自得對此行政處分循序提起撤銷訴訟以資救濟。
八、經查，系爭工程，原告有下列與合約規定之標準、規格及品質不符之情形：
㈠翻土整地部分：依合約施工圖說已確實載明：工程補充施工
說明貳、注意事項第4點約定：「本工程挖除之磚塊或墓碑及其他雜物需運離至（合法棄土堆置廠），不得任意設置工地。」，另於施工說明書之施工說明及規範第2315章3.2.2回填工作(3)規定：「回填料不得含有機物、木材及其他雜物。」，而於被告系爭工程每次驗收時，開挖處均有大量之磚塊，此有99年5月11日驗收紀錄2-3頁照片、同月17日驗收紀錄1,12-15頁照片(其中1頁照片有發現未運離之墓碑)及同月27日驗收紀錄7-16頁照片可徵，另本院於100年4月20日至現場勘驗時，開挖時亦有磚塊含在土壤層內(本院卷93-94頁照片)，足認原告於系爭工程為挖除及回填工作時，並未依上開規定切實施作，甚至含有發現未運離之墓碑，其瑕疵尚屬重大。
㈡擋土牆部分：按系爭鑑定報告係臺灣省建築師公會經100年8
月16日、同年9月23日及同月26日至現場會勘，兩造均派員到場，經抽驗擋土牆北側0K+113處、0K+178處，南側入口擋土牆0K+012.5處之3處擋土牆測量結果，該3處之趾板寬（TFS）、打底混凝土深、PVC洩水管直徑等項皆不符規範，而北側0K+178處之打底混凝土寬、北側0K+178與南側入口0K+012.5等2處覆土深度，以及北側0K+113與0K+178等2處牆背皆未發現透水材料等項，亦與規範不符。另特別就擋土牆兩側鑽心取樣鑑定3處，該3處混凝土現場鑽心試驗結果抗壓強度為336至461公斤/平方公分，皆符合原設計強度；而基礎厚度即趾板高
（DL），3處均符合規範(北側0K+178處仍在施工許可差範圍內)；打底厚度(即打底混凝土深)之尺寸部分，該3處均不符合規範；背填透水材料部分，為北側0K+113與0K+178等2處牆背面皆未發現透水材料，與規範不符；排水器皆符合規範。
原告關於系爭工程擋土牆部分，有趾板寬（TFS）、打底混凝土深及PVC洩水管直徑等項均不符規範，又有背填透水材料未施作之情形，而系爭鑑定報告認背填透水材料未施作，則可視為無設置透水排水措施，嚴重情況為洩水管完全阻塞，則有傾覆與滑動之危險，擋土牆之結構仍有安全之虞(同卷277-278頁)，且查開挖3處即有2處原告有未施作背填透水材料之情形，亦可認原告對於擋土牆有相當比例未予施作背填透水材料，雖經3處混凝土現場鑽心試驗結果，抗壓強度為符合原設計強度，因原告未按約全部施作背填透水材料，仍影響擋土牆結構之安全。
㈢生態護坡部分：該部分原告依系爭合約之規定，應鋪設景觀
木紋磚及施作不織布及碎石級配，經法務部調查局彰化縣調查站將於99年3月2日至工程現場勘查，會勘後發現「工程生態護坡北側抽驗開挖2處，均無舖設防水不織布，第1處（靠近西向出口處）舖設之15CM碎石級配是否符合合約規定俟埔鹽鄉公所承辦單位及監造單位人員共同認定；第2處經查未舖設碎石級配」、「工程東、西向出口經查未依合約規定鋪設碎石級配，惟依監造單位表示本項工作屬未計價部分，後續如何處理由公所及監造單位人員會商認定」之情形(同卷58頁)。又本院於100年4月20日至現場勘驗時，於生態護坡之景觀木紋磚後方開挖1處，並無不織布及碎石級配，再開挖其他2處，有一小片或較完整之不織布，惟級配為少數與泥土混合，而非完整之級配層(同卷96-97頁照片)，原告顯非在景觀木紋磚部分，有全面或確實施作不織布及碎石級配，自有影響生態護坡之排水功能。另系爭工程契約圖說並非完整而明白之規定，工程中景觀木紋磚間之間隙，雖契約未明定其施作規範，自應依一般工程事理及交易習慣，判斷為合工程需要之施作，按各塊景觀木紋磚間除保留適當些許空隙，係考慮熱脹冷縮之物理現象，避免各磚塊間受擠壓而凸裂，但不得間隙過大，以免沙土從間隙中流失，並顧及外觀，此乃工程常識及施工原則，為平常人所能得知，況原告為營造廠商，更應遵循施作，原告尚不得以系爭合約未明白規定，而謂系爭工程並無要求各磚塊之間隙尺吋，而主張本件原告之施作合於規定。且依本院100年4月20日現場所為勘驗，原告對於景觀木紋磚之施作確有間隙較大之情形，又查原告施作之生態護坡，僅有東向入口之西側41.62m長度的部分，其景觀木紋磚施作合格，其餘均未依該等標準施作，其間隙過大，亦有逾10cm間隙之情形(同卷90頁照片)，中間再塞一小片景觀木紋磚者，亦有塞有二小片，造成參差不齊之情形(同卷336頁下方照片)，而生態護坡總數量為599㎡(同卷128頁配置圖，並以紅色標出合格處)，原告對於該配置，在本院101年2月10日至現場履勘時，亦不爭執(同卷332頁勘驗筆錄)，是合格率不及總數量之一成。再依系爭鑑定報告記載，依現場抽樣勘察量測結果，木紋磚之密合處皆以水泥砂漿為黏著，其間隙無填補部分，會造成坡面土壤流失情況發生，而過大間隙採水泥砂漿填充、木紋磚裁切填補，或木紋磚未固定於固定架內等情況，將導致該護坡發生破壞的機會增加，有影響護坡使用功能之虞(同卷278頁反面)。原告雖稱其於磚塊間隙並非採水泥砂漿而係以無收縮水泥填充，可與間隙密切結合，防水性大為提高等情，經本院函詢臺灣省建築師公會關於無收縮水泥填充磚塊間隙之影響，該公會以101年2月21日台建師鑑（000000）字第321號函復稱，「㈠無縮收水泥主要為．
．．解決混凝土因收縮而容易出現裂縫的問題，從而提高強度的一種材料。㈡若間隙以無縮收水泥依正確施工規範灌注填充施作，發生破壞的機會相對為小」等語(同卷342頁)，按木紋磚之施作，本應留小間隙施作，如間隙過大中間再填以小磚塊，則磚塊大小不一，其安全結構自不如正常施作之情形(各磚塊規格同一，中間僅留小間隙)，原告縱使以無縮收水泥填充間隙，僅發生破壞的機會相對為小之問題，仍影響安全結構，是原告請求傳訊系爭工程之監造人員，到院作證系爭工程關於景觀生態護坡之間隙，原告係以無收縮水泥填充乙節，證人縱使到庭為此證述，亦難為原告有利之論據，即無傳訊之必要。且各木紋磚間僅留小間隙施作，如此將整齊美觀，而原告於大部分生態護坡施作中，因間隙過大中間再填以小磚塊，亦造成外觀上之破壞，其瑕疵亦稱明顯重大。
㈣截水溝部分：按以卵石為溝壁之截水溝，其功能在於排水，
並承受水之壓力，依一般情形而言，卵石應大小一致，不得差距過大，並排列整齊及均勻，各卵石中間以水泥密實填滿，以求堅固，此為一般基本工程之事理。又依系爭工程之合約卵石之直徑應在30cm以下，經被告派員於100年6月2日測量，將截水溝分為28段，以便利於統計及找尋不合格之卵石，結果為除第13段有裂縫外，其他各段均有直徑超出30cm以上之之卵石，第17段及第18段亦另有裂縫及裂洞(同卷135頁反面統計表)，亦有卵石直徑達41cm之多者(同卷164頁照片)。
另本院101年2月10日至現場履勘時，對於該統計表所載各節，經勘驗兩造並不爭執，又在第2,4,6,13,17,18段另發現有裂縫及裂洞(同卷331-332頁勘驗筆錄，333-336頁照片)，另有水泥覆蓋卵石之情形，以外觀而言，卵石大小不一，排列不齊，卵石間之水泥鬆散而非密實，施工品質堪稱粗糙，且系爭鑑定報告對該部分工程鑑定後，稱截水溝之使用功能主要為攔截沿上方坡面流下之地表逕流，引導水流往設計排放處流放，以免坡地或構造物損壞。其以塊石磊砌之施作方式，使用之塊石應力求大小均勻且質堅耐用，而若卵石直徑愈大，磊砌之縫隙相對也會較大，施工上較易產生縫洞，造成水流外滲或外流，嚴重者會造成周圍土壤流失或淘空等現象。整體而言，截水溝之施作確實有「卵石φ＞30cm」、「水泥覆蓋」、「裂洞、裂縫」之情形，而磊砌之卵石大小形狀差異亦大。另外，截水溝溝體與擋土牆間大部分亦有開裂情況，故依現場施作結果，會造成水流外滲或外流情況發生，導致部分水流不依引導流往設計排放處流放，有影響截水溝使用功能(同卷278頁)。
九、準此，系爭工程有減省工料之情形，而此減省工料，並非原告所不能避免。又系爭工程上開4主要項目分別係整地、興建擋土牆、生態護坡及截水溝，為一般常見之土木工程，其施工技術層次不高，對於原告而言，其均得依系爭合約規定之規格、材料及品質施作，並無施工技術上之問題，乃原告有上開施工之缺失，足認原告對於系爭工程有擅自減省工料之情形，亦欠缺履約誠信之態度與精神，且有影響公共安全，亦延誤被告第九公墓土地之後續使用；又本件系爭工程亦經被告分別於99年3月2日(會同法務部調查局彰化調查站)、同年5月11日、同月17日、同月27日、同年6月3日、同月9日、同月15日、同月17日、同月19日、同月28日及同年7月9日(同年9月14日係要求原告再確認有無改善)，有多次查驗或驗收不合格之情形，各有驗收紀錄在卷可佐；另系爭工程之監造單位黃政達建築師事務所，被告以監造單位於系爭工程施工期間，未盡監造之責任，致承造人即原告有偷工減料、不符圖說施作之嚴重缺失，認符合政府採購法第101條第1項第8款所稱情節重大之情形，乃發函通知監造單位將刊登政府採購公報，該監造人循序提起行政訴訟，亦經本院100年度訴字第143號判決其敗訴確定在案(同卷298-320頁判決書)，該判決意旨亦認定系爭工程之缺失，與上開情形大致相同，亦可資參照。綜上諸情以觀，可資為原告對於系爭工程之施工，有減省工料及經被告多次查驗或驗收不合格情形之認定，客觀上情節均屬重大，自構成政府採購法第101條第1項第3款及第8款所規定之事由甚明。
十、原告雖稱該等缺失可得改進，惟政府採購法第101條第1項第3款及第8款所規定之擅自減省工料及查驗或驗收不合格之情節重大者之情形，並不以承包工程無改善可能為其要件。又本件系爭工程縱使有改善可能，惟原告須重新開挖，將磚塊及雜物清除；在擋土牆及生態護坡未分別施作背填透水材料及不織布及級配之部分，再開挖及補行施作該等工程；景觀木紋磚部分，亦須將不合格之大部分重新排列施作，以求間隙適當；截水溝雖然不合格之卵石僅有一百餘顆，然總共分為28段，遍於每一段均有不合格之情形，原告亦須在每段將不合格之卵石取出，再置入直徑小於30cm之卵石，如此均花費甚鉅及施工費時，且與本件原告有無符合上開政府採購法第101條第1項第3款及第8款所規定之事由，不生影響。
、從而，本件原告主張各節，均不足採。被告通知原告其有政府採購法第101條第1項第3款及第8款規定情事，將予以刊登政府採購公報之處分，核無違誤，異議處理結果及審議判斷遞予維持，亦無不合，原告訴請撤銷原處分及申訴審議判斷，為無理由，應予駁回。另兩造其餘主張及舉證，於本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，均附此敘明。
、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 5 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 沈 應 南
法 官 王 德 麟法 官 許 武 峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 101 年 4 月 11 日
書記官 許 騰 云