臺中高等行政法院判決
100年度訴字第446號101年5月17日辯論終結原 告 謝正被 告 南投縣南投地政事務所代 表 人 陳玉屏訴訟代理人 許碧珊
李冠萱上列當事人間因抵押權事件，原告不服南投縣政府中華民國100年10月27日府行救字第10002193140號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣本案南投縣○○鄉○○○段○○○○號（重測後：北松嶺段967地號）土地，原所有權人為謝賴免，地上建物為同段175建號（重測後：北松嶺段268建號），所有權人為原告，於民國（下同）71年間檢附使用執照影本申辦建物所有權第一次登記，並經被告登記完畢。82年間謝賴免將南投縣○○鄉○○○段○○○○號土地與同段964地號併同設定登記予抵押權人保證責任南投縣南投市信用合作社，經被告於
82 年4月13日以南登字第4093號登記完畢。又抵押權人保證責任南投縣南投市信用合作社於93年法人合併為慶豐商業銀行股份有限公司，同年辦理抵押權讓與登記予新興資產管理股份有限公司；原所有權人謝賴免於91年8月28日死亡，繼承人於92年辦理分割繼承登記，本案土地已由謝正、謝木生、謝清潭三人取得，權利範圍各3分之1，該項抵押權設定登記亦隨同轉載於謝正、謝木生、謝清潭負擔。原告認農地、農舍不得單獨設定移轉登記，於89年間向被告陳情，案經被告於89年10月11日以投地一字第13073號函復原告有關申辦抵押權塗銷登記相關規定，惟原告未按規定提出文件辦理，再向南投縣政府陳情。迄至100年5月23日又以同一事由向被告陳情，請求撤銷本案土地抵押權設定登記，因核與規定不符，經被告於100年5月27日以投地一字第1000004741號函，否准所請，原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：內政部於64年8月23日、72年8月10日及77年1月25日函及75年7月28日台內營字第23640號函略以農舍、基地所有權移轉及不得單獨定抵押權。原告於南投縣○○鄉○○○段○○○○號土地上有農舍建號175號，並無提供共同抵押設定，被告承辦人員未依規定通知期間內補件，如無法補件應予駁回聲請案，明知明文規定不得登記而予登記，以致使原告系爭農舍所有權人權益受侵害。原告於89年9月29日函請被告撤銷登記，其函復非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記，於89年10月16日函請南投縣縣長處分疏失承辦人員。被告於89年11月9日以89投地一字第13860號函復原告略以○○○鄉○○○段○○○○號係八卦山脈風景區之農業區，登記簿編定使用種類欄無記載而准予登記，至於承辦人員除部分離職他就，餘予嚴厲訓誡警告。依此，已明確證明被告違反規定，嚴重行政疏失等情。聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷，並撤銷被告82年（82）南登字第40
93 號土地抵押權設定登記。
三、被告則以：㈠本案既經被告收件並辦理登記完畢，依土地法第43條、土地
登記規則第7條、第145條之規定有絕對效力。又依民法第759條之1「不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。．．．」之規定，如農舍興建完成時，當時法律既允許分屬不同所有權人，各所有權人並得僅就農舍或其坐落土地分別設定抵押權予不同債權人，如嗣後法律修正後，於解釋或適用上反而不准許不同抵押權人各自就其抵押物依法行使權利，顯對抵押權人保護未周。
㈡次查農業發展條例於89年總統（88）華總㈠義字第89000173
70號令修正公布全文77條，並自公布日（89年1月26日）施行，其中第18條第4項規定：「第一項及前項農舍起造人應為該農舍坐落土地之所有權人」，但本案農地與農舍於農業發展條例修正前即分屬不同所有權人，任一方欲申辦抵押權設定登記，按內政部93年11月2日內授中辦地字第0930015211號函示略以「．．．三、農業用地於農業展條例89年修正施行前已興建農舍，若該農業用地與農舍分屬不同所有權人，為避免該類所有權人無法處分其產權疑慮，本會業於91年10月21日農企字第0910156498號函建議該農舍或農地移轉時得不受農業發展條例第18條第4項之限制，並供貴部參酌；另農舍如屬農業發展條例89年修正施行後興建者，上開條例第18條第4項精神宜維持。即農舍若屬上開條例89年修正施行前已興建完成，且農舍與農地分屬不同所有權人時，於農舍或農業用地移轉時，本會認為得不受上開條例第18條第4項之限制。．．．故本案農地及其地上農舍於農業發展條例修正施行前即分屬不同所有權人，今該農舍單獨申辦所有權移轉登記，無須依本部86年8月8日台（86）內地字第8684869號函具結，惟仍需要先踐行土地法第104條之程序；倘嗣後該農舍（或坐落基地）再移轉時，亦不受農業發展條例第18條第4項之限制」是以，依前述函釋所示，自可分別申辦抵押權設定登記，不受農業發展條例第18條第4項之限制。行政院農業委員會於100年7月8日農授水保字第1000131214號函示亦持與被告相同論點。
㈢本件起訴理由所提內政部64年8月23日、72年8月10日、77年
1月25日以及75年7月28日函規定，已於內政部90年12月出版地政法令彙編內之地政法令彙編整理說明四載明「本部90年6月底以前歷年有關地政法規之解釋函令未列入本彙編者，一律不再援引適用」。
㈣查原告所提內政部64年8月23日台內地字第656109號、72年
8月10日台內地字第175811號及77年1月25日台（77）內地字第564583號函解釋，皆為耕地所有權人與農舍所有權人為同一人之前提下，限制「農舍不得單獨設定抵押權」及「耕地所有權人移轉農地應連同其所有之農舍併同移轉」之規定。其與本案農地與農舍分屬不同所有權人之情形不同。且上開函釋僅限制「農舍不得單獨設定抵押權」並無農地不得單獨設定抵押權之限制，合先敘明。
㈤復查內政部於75年7月28日台內營字第423640號函解釋，興
建農舍申請人與土地所有權人為直系親屬或配偶之關係，並符合內政部74年9月3日（74）台內營字第328300號函之規定，自得准其興建自有農舍。該函放寬了農舍申請人資格，亦即並不一定要農地所有權人本人才能申請興建農舍，其直系親屬或配偶如尚無自用農舍且經徵得農地所有權人同意者，得比照准其興建自用農舍。但86年11月6日內政部以台（86）內營字第8689011號函解釋，經與行政院農業委員會、省（市）政府及部分縣市政府召開會議研商獲致共識原則略以．．．「嚴格限制農舍起造人之資格應以農地所有權人為限，且農舍移轉時應與農地一併移轉」並將內政部75年7月28日台內營字第423640號函停止適用。直至89年1月26日農業發展條例修正公布施行後，才在該條例第18條第4項中明文規定「第1項及第3項農舍起造人應為該農舍坐落土地之所有權人；農舍應與其坐落用地併同移轉或併同設定抵押權．．．。」；在這之前僅以函令作個案解釋收錄在地政法令彙編中，而於民國90年內政部所出版地政法令彙編內並未列入，依地政法令彙編整理說明，原告所提函釋已不再援引適用。㈥另依土地登記規則第56條規定：「有下列各款情形之一者，
登記機關應以書面敘明理由或法令依據，通知申請人於接到通知書之日起15日內補正：一、申請人之資格不符或其代理人之代理權有欠缺者。二、登記申請書不合程式，或應提出之文件不符或欠缺者。三、登記申請書記載事項，或關於登記原因之事項，與登記簿或其證明文件不符，而未能證明其不符之原因者。四、未依規定繳納登記規費者。」本案經書面審查所檢附文件齊全並無需補正，是以並未另函通知，即依登記程序辦理登記，查與規定並無不符或違誤之處。
㈦綜上所陳，原告如欲塗銷該抵押權登記，應依土地登記規則第145條規定提出第34條第1項所列文件（一、登記申請書。
二、登記原因證明文件。三、已登記者，其所有權狀或他項權利證明書。四、申請人身分證明。五、其他由中央地政機關規定應提出之證明文件。）向被告申請或訴請法院判決塗銷確定後，依土地登記規則第7條規定，再向被告申辦以資適法。本件原告之主張為無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點：㈠被告否准原告申請撤銷登記，是否適法？㈡原告聲明撤銷被告82年（82）南登字第4093號土地抵押權設定登記，有無理由？經查：
㈠按「第1項及前項農舍起造人應為該農舍坐落土地之所有權
人；農舍應與其坐落用地併同移轉或併同設定抵押權；已申請興建農舍之農業用地不得重複申請。」為中華民國89年1月26日總統（88）華總㈠義字第8900017370號令修正公布農業發展條例第18條第4項所規定，又「依本法所為之登記，有絕對效力」、「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。」、「他項權利塗銷登記除權利終止外，得由他項權利人、原設定人或其他利害關係人提出第三十四條第一項所列文件，單獨申請之．．．」土地法第43條及土地登記規則第7條、第145條分別訂有明文，另「．．．三、農業用地於農業發展條例89年修正施行前已興建農舍，若該農業用地與農舍分屬不同所有權人，為避免該類所有權人無法處分其產權之疑慮，本會業於91年10月21日農企字第0910156498號函建議該農舍或農地移轉時得不受農業發展條例第18條第4項之限制，並供貴部參酌；另農舍如屬農業發展條例89年修正施行後興建者，上開條例第18條第4項精神宜維持。即農舍若屬上開條例89年修正施行前已興建完成，且農舍與農地分屬不同所有權人時，於農舍或農業用地移轉時，本會認為得不受上開條例第18條第4項之限制。四、若農舍與農業用地已分屬不同所有權人者，農舍於拍賣或移轉時，農舍坐落用地之土地所有權人宜有依同樣條件優先購買之權，以符合土地法第104條及農業發展條例第18條第4項之立法意旨與政策目的。」亦經內政部93年11月02日內授中辦地字第0930015211號函釋在案。
㈡本案南投縣○○鄉○○○段○○○○號（重測後：北松嶺段967
地號）土地，原所有權人為謝賴免，地上建物為同段175建號（重測後：北松嶺段268建號），所有權人為原告，於71年間檢附使用執照影本申辦建物所有權第一次登記，並經被告登記完畢。82年間謝賴免將南投縣○○鄉○○○段967 地號土地與同段964地號併同設定登記予抵押權人保證責任南投縣南投市信用合作社，經被告於82年4月13日以南登字第4093號登記完畢。又抵押權人保證責任南投縣南投市信用合作社於93年法人合併為慶豐商業銀行股份有限公司，同年辦理抵押權讓與登記予新興資產管理股份有限公司；原所有權人謝賴免於91年8月28日死亡，繼承人於92年辦理分割繼承登記，本案土地已由謝正、謝木生、謝清潭三人取得，權利範圍各3分之1，該項抵押權設定登記亦隨同轉載於謝正、謝木生、謝清潭負擔。原告認農地、農舍不得單獨設定移轉登記，於89年間向被告陳情，經被告於89年10月11日以投地一字第13073號函復原告有關申辦抵押權塗銷登記相關規定，原告未按規定提出文件辦理，再向南投縣政府陳情。至100年5月23日又以同一事由向被告陳情，請求撤銷本案土地抵押權設定登記，因核與規定不符，經被告於100年5月27日以投地一字第1000004741號函，否准所請等情，為兩造所不爭執，並有土地及建物登記簿謄本、建築改良物登記聲請書、南投縣政府建設局使用執照（71投縣建都使字第1608號）、異動索引內容、南投縣南投地政事務所89年10月11日投地一字第13073號函、申請書及被告100年5月27日以投地一字第1000004741號函等件影本附於原處分卷可參，揆諸前揭規定及內政部函釋意旨，原處分並無違誤。
㈢原告起訴雖主張：內政部於64年8月23日、72年8月10日及77
年1月25日函及75年7月28日台內營字第23640號函略以農舍、基地所有權移轉及不得單獨定抵押權。原告於南投縣○○鄉○○○段○○○○號土地上有農舍建號175號，並無提供共同抵押設定，被告承辦人員未依規定通知期間內補件，如無法補件應予駁回聲請案，明知明文規定不得登記而予登記，以致使原告系爭農舍所有權人權益受侵害。原告於89年9月29日函請被告撤銷登記，其函復非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記，於89年10月16日函請南投縣縣長處分疏失承辦人員。被告於89年11月9日以89投地一字第13860號函復原告略以○○○鄉○○○段○○○○號係八卦山脈風景區之農業區，登記簿編定使用種類欄無記載而准予登記，至於承辦人員除部分離職他就，餘予嚴厲訓誡警告。足見已明確證明被告違反規定，嚴重行政疏失，而求為判決訴願決定及原處分均撤銷，並被告應撤銷82年（82）南登字第4093號土地抵押權設定登記云云。然查：
⒈農業發展條例雖於89年1月26日總統（88）華總㈠義字第
8900017370號令修正公布，其第18條第4項規定：「第一項及前項農舍起造人應為該農舍坐落土地之所有權人，農舍應與其坐落用地併同移轉或併同設定抵押權．．．」，為本案農地與農舍係於農業發展條例修正前即分屬不同所有權人，已如前述，則欲申辦抵押權設定登記時，依內政部93年11月2日內授中辦地字第0930015211號函示農業發展條例修正施行前分屬不同所有權人，可分別申辦抵押權設定登記。
⒉本件系爭北松嶺段967號土地於82年間即已設定抵押權登
記，雖未將坐落該土地上之農舍併用辦理抵押權登記，惟因係農業發展條例89年1月26日公布施行前已完成之抵押權登記案件，自不受農業發展條例第18條第4項之限制，即系爭土地及建物分別設定抵押權尚屬適法，被告否准原告申請，自屬有據。
⒊再「依本法所為之登記，有絕對效力」、「不動產物權經
登記者，推定登記權利人適法有此權利。．．．」亦為土地法第43條、民法第759條之1所規定，農舍於興建完成時，當時法律既允許分屬不同所有權人，各所有權人並得僅就農舍或其坐落土地分別設定抵押權予不同債權人，如嗣後法律修正後，於解釋或適用上反而不准許不同抵押權人各自就其抵押物依法行使權利，顯對抵押權人保護未周。
是原告如欲塗銷該抵押權登記，字應依土地登記規則之規定申辦以資適法。原告上開主張，並無可採。
五、綜上所述，原告所訴並無可採，本件原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷，並求為被告應撤銷82年（82）南登字第4093號土地抵押權設定登記，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其於之陳述及舉證，不影響於本判決之認定，爰不一一論列。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 24 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 茂 修
法 官 林 秋 華法 官 莊 金 昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 101 年 5 月 24 日
書記官 林 昱 妏