臺中高等行政法院判決
100年度訴字第427號101年9月20日辯論終結原 告 強實營造有限公司代 表 人 胡順卿訴訟代理人 曾劍虹 律師被 告 交通部鐵路改建工程局中部工程處代 表 人 許文貴訴訟代理人 胡士勇
曾清山 律師上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國100年10月14日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告起訴後，被告代表人由蕭貞銘變更為許文貴，並經變更後之代表人許文貴聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：緣原告參與被告所辦理○○○市區○路地下化大橋～保安間（不含臺南站）現有軌電車線（OCS）電桿基礎工程」採購案，雙方於民國（下同）99年8月30日簽訂契約書（下稱系爭契約），契約總價新台幣868萬元，履約期限自被告通知7日內開工並起算工期，完工期限共計274日曆天，原告於99年9月6日開工。被告以原告履約進度落後且作輟無常，經數次催告後仍未具體改善，於100年4月12日以鐵中工六字第1000002617號函通知終止契約，並於同年4月20日以鐵中工六字第1000002996號函通知原告，認原告有政府採購法第101條第1項第10款及第12款之情形，擬予刊登政府採購公報。原告不服，於100年5月6日以(100)強工字第050601號函向被告提出異議，復不服被告100年5月18日鐵中工六字第1000003886號函所為之異議處理結果，於100年5月30日向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提起申訴，經工程會以100年10月14日訴0000000號申訴審議判斷駁回申訴，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠關於9座（361/T18～361/T34）電桿基礎部分，不可歸責原
告，被告依契約一般條款R.4第(8)項或第(12)項主張終止契約，即有未洽：
1.兩造多次會勘確認預定施作電桿基礎150座中，僅粗步認為361/T18至361/T34等9座施工點位可施作，但經實際施作後即發現該區域地下水位過高，依被告指示以鋼沈箱擋土工法施作開挖，卻遇地下水及細砂，產生湧砂現象，為考量基地週圍及鐵道公共安全，實施緊急回填，且確定契約所訂兩種擋土施工法均無法施作而不得不停工，原告要求變更設計、展延工期，均為被告無理拒絕，故工程遲滯非可歸責於原告。
2.原告於100年1月3日鑑於契約設計之工法均無法施作，函文申請停工，及於同年1月12日澄清申請斷電封鎖後無法進場施作之原因，均係涉被告契約協力義務未履行，自不得為「無故連續停工」之歸責；且經被告同月19日表示不同意停工後，原告即於同月26日依被告要求提出替代工法－「點井束水施工計畫書」送其審查，經被告於同年2月1日審退後，原告隨即依其審查意見於同年2月14日再行函送「點井束水施工計畫書」第2版，經被告又於同年2月18日提列審查意見，並逕要求原告依修正意見進場施工，原告即於同年2月21日進場試行「點井束水工法」，並於同年2月23日再次函送「點井束水施工計畫書」第3版，然被告卻於同年2月25日點井束水已見成效時，因拒絕辦理工程款追加，逕行要求原告停止施作，就此原告已善盡諸般方法，配合被告要求履行契約相關責任，何有「無故連續停工」之情事；後因原告於同年3月10日、3月15日及3月22日三度函請被告履行契約相關協力義務，卻遭被告於同月24日催告限期改善，3月25日又告知停工，經原告於同年3月28日請求被告召開協調會釐清須改善事項，然被告完全不予理會，而於同年4月12日逕行辦理終止契約。
3.縱觀履約全程，原告未有「無故停工」之意圖及可歸責之不作為，反而是被告一再拒絕協力義務之履行，依契約一般條款R.4第(12)項主張終止契約，工程會以原告應依系爭工程契約一般條款E.11規定「在不變更原設計之情況下承包商可以請求工程司准以其他施工方法及施工設備代替契約所規定者。」提出替代工法，但如前述，原告直至100年2月23日函送「點井束水施工計畫書」第3版，仍未經被告審核通過且要求原告停止施作，難認原告故意遲滯工程進度，故工程會附和被告不同意停工之說詞，並認原告要求全面停工、不計工期，難謂有理，即有違誤。
4.原告無從依原設計工法施作，所提變更設計、替代工法均未獲被告同意，無工項可得施作，致不得已而全面停工，並非無故停工，被告當時副處長許文貴（現為被告之代表人）於100年3月25日告知「全案共有150座基礎，完成9座基礎和完成1座基礎等同意義，就此停工，並請提出結算金額供審核」，即要原告停工結算，有合意終止契約之意思表示，自無被告所指無故連續停工14日以上，於被告限期改善而仍未改善之情事，原告並未違反系爭契約一般條款R.4第(8)項或第
(12)項之規定，被告依據該條款終止契約，應無理由。
5.被告為契約之業主且自為規劃設計，原告僅依契約工程圖說施作，並未包含規劃設計，然被告規劃設計根本未作地質鑽探、管線調查，自無系爭工程投標須知7.1所稱之「工地調查及地表下之鑽探資料」可供原告投標前工地勘察時發現本案設計圖說存在管線牴觸、現況不能施設基礎座、地下水位過高湧水湧砂等問題。被告雖主張其依據84年之地質鑽探與土壤試驗報告作本案規劃設計，純屬虛假。況且該地質鑽探資料乃為82年10月30日行政院公共建設督導會報第35次委員會議，連前院長指示臺中市○○○市○路地下化建設，原則同意辦理，臺灣省政府可先行成立專案工作小組進行測量、地質鑽探及綜合規劃等作業，使建設計畫及經費需求詳實完整，於84年12月完成綜合規劃報告，此為建設計畫及經費需求為目的非工程設計前之基本調查更遑論針對本案所作。而且17年前之資料過於久遠，歷經多次天災地變及地形改變其正確性、適用性有待商榷。被告對○○○市區○路地下化工程」如此重大工程作細部設計時，應有其基本調查，依內政部營建署之「建築物基礎構造設計規範」第三章地基調查之規定，再作個案地質鑽探、水位調查，且依該規範3.1.3項一般要求第3點，除非供公眾使用外，均須進行地下探勘，然被告卻援引建築技術規則構造篇第二章基礎構造第二節地基調查第64條之規定，以基礎開挖深度5公尺以內者不須作地質鑽探云云，惟查該規定僅適用於一般工程，於公共工程並不適用。綜上，被告規劃設計時竟無地面障礙物比對調查，地下管線、水文資料亦欠缺，其規劃設計過於草率，否則何有發生如原告補證1及1-1所示嚴重地面障礙物、地下管線等衝突及地下水位過高砂湧狀況，致無從依設計圖說及施工方法施作之情事。故被告應說明其規劃設計究竟依據何等資料完成設計，諸如其擋土措施設計之依據、條件及結構設計為何？原告依原設計圖說根本無從進行工程施作，被告又刁難拒不辦理變更設計、變更工法及展延工期，惡意陷原告於無法履約之境地，顯違誠信，其解約違法不當，殊屬明顯。被告徒引上揭投標須知，企圖推卸其設計圖說不當之責任，不能作為其規劃設計重大過失責任免除之依據，民法第222條及第247條之1規定亦可供參照，亦不能免除被告應負之協力義務及責任。
6.依投標須知規定「2.招標文件2.1投標廠商申購之招標文件，包括下列各項：(1)契約書主文暨投標須知：A.契約書主文（草案）。B.投標須知。(2)投標表單：A.投標廠商聲明書。B.切結書。C.授權書。D.投標單。E.投標單附錄。F.標單（總表、詳細價目表）。G.投標廠商印模單。H.投標標價不適用招標文件所定物價指數調整條款聲明書。I.各封套封面（外標封、證件封、標單封）。J.廠商工程實績詳細表。
(3)特訂條款。(4)設計圖。(5)一般條款（98年7月出版）。
(6)施工技術規範（98年12月出版）。」已清楚表列提供之文件並未有隻字片語涉及工程有關之調查與鑽探資料。另被告雖稱有地質鑽探資料、工地調查資料，原告未向伊索取等語，並非事實。原告在99年12月24日工程會議中，即向被告索取本案工程「設計前地質探勘資訊」，被告根本未提供，此有99年12月24日之工程會議之工程簡報可憑，其竟臨訟持17年前之地質鑽探與土壤試驗報告作為搪塞，該廣泛探勘之資料根本不足以作為本件工程細部規劃設計之資訊。又○○○市區○路地下化計畫工程鑽探及水位調查進行及完成日期統計表及地質調查工作成果報告顯示，系爭工地所屬工程是在99年10月開始進行工程鑽探及水位調查，而本件工程是在99年8月30日開標，足見被告設計時根本未進行地質鑽探及水位調查。
7.按鐵路法第57條第2項規定：「行人、車輛不得在鐵路路線、橋樑、隧道內及站區內非供公眾通行之處所通行。」原告參與被告本件工程第三次招標，其公告日為98年8月23日，截止投標時間為同年月30日，換言之，原告最多只有7日時間作決定投標與否，且依被告提供之招標、投標文件內之99年7月26日設計圖說等資料，如未經延線放樣比對，根本無從判定設計圖說所擬發包施作之電桿基礎座與現狀電纜槽溝、排水溝、電表箱、圍牆、地下道路相衝突之障礙物存在，此有現況放樣表及所附片照片為憑。遑論被告根本未作工地調查及地表下之鑽探，自無該等資料可供勘查研判，更造成地下管線衝突及水位過高等情狀，在工程實地開挖前，無從預判。被告以投標須知包山包海卸責之規定，廣泛不合理要求原告應依第7項「圖說、規範、工地勘察」項下自行勘察工地及負研判責任之規定，依據民法第247條之1規定，應為無效之認定。
8.依交通部鐵路改建工程局中部工程處管線處理要點規定略以「總則：㈡本要點有關名詞之涵義如下：⒋公共設施管線工程．．．永久遷移：㈠永久遷移之管線，除雨水、污水下水道及鐵路管線由本處負責辦理外，原則上由本局協助各管線機構自行辦理，．．．臨時拆遷：㈠臨時拆遷除雨水、污水下水道及鐵路管線由本處負責辦理外，其他管線原則上由管線機構自行負責設計、施工，並合工程施工適時辦理．．．」，故均非屬原告之責任，本件因管線衝突等原因致不能施作而延誤工期，均非可歸責於原告，且為被告所當負責之協力義務。
9.查許文貴當時為被告副處長，主持100年2月25日各項工程會議，邀集原告代表人、監造人誠蓄工程顧問股份有限公司（下稱誠蓄公司）工地代表葉晉華、被告六段段長及系爭工程承辦人胡士勇至副處長辦公室，許文貴表示：「全案共有150座基礎，完成9座基礎和完成1座基礎等同意義（意指形同無完成任何基礎座），就此停工，並提出結算金額供審核。」要求協議終止契約，當天開會談完後，因許文貴說撤掉，原告工地人員當日下午才全部撤離。約7至10日後，監造人誠蓄公司總經理林文盛即與原告代表人會面，要求原告告知計算後之結算金額為若干，當日雖未達成確切之項目及金額，然已現場錄音，攜回回覆被告俾辦理合意終止結算，詎料被告於原告合意終止而撤退工地後，竟反悔改稱原告違約，片面終止合約，應屬不合法。另原告認為被告核算系爭工程進度延遲比例之計算方式有誤。
⒑證人林文盛於101年7月24日準備程序中證稱工程合約原設計
之兩工法－「鋼軌樁工法及鋼沉箱工法」，於系爭9座電桿基礎座工程，均不能施作。而且依林文盛所提之證詞補述資料所示，100年2月25日未提出預定進度，而是100年4月12日預定進度為56.41％，顯見未排除不能施作部分，該進度計算方式不合理，且不合契約約定。而許文貴於上揭100年2月25日會議時所稱已屬承認原規劃設計有重大疏失，工程無從進行，並意在規避原告以「點井束水工法」取代原設計不可行之工法所需增加之工程費用，而一再推遲拒不核准變更設計、工法及契約，致原告無工可施作。然其於101年7月24日準備程序之證詞，與前揭補證8錄音內容不符，其證述顯不實在。
㈡關於被告另稱尚有33座可施作，並非事實：
1.被告稱尚有33座可施作，並非事實，工程會以原告100年1月21日(100)強工字第0121-01號函曾表示該33座可施作，僅要求額外工期，是屬誤會。查原告在該函固表示「經貴處與台鐵會勘確認了新增33座可施作，先前尚無法確認」，是因未被通知共同會勘，未逕予否認，僅假設可施作，亦應展延工期；但被告未依程序會同原告勘查，會勘程序不完備，即未符工地提供之要件，難認原告應負遲未施作責任，況現場是否非如前開9座施工點位之湧砂情形，事後實際開挖證明無法施作，亦未經被告證明之。被告是為浮增原告施工逾期比例，而片面增列33處點位可施作之主張，自非公平，不足採信，原告因與被告就已先施作之9座基礎施作工法及費用尚在爭議中，未遑同時進行另33處工程施作，難謂有遲延施作之責。
2.被告稱尚有33座可施作，則請命被告提出100年1月19日鐵中工六字第1000000594號函及同年2月10日鐵中工六字第1000000438號函所稱「其餘可施作之電桿基礎另有33座共計42座，可供貴公司施作」之其中33座施作完成證明及其施作過程現場全部照片。
㈢至被告所稱將「中性區間」「363/T27A、363/T28A、363/T2
7B、363/T28B、363/T27C、363/T28C」等6座電桿基礎已轉由另一廠商施作完成云云，惟該6座所位處者是地下水位較低之區域，觀其施工照片可知，並無地下水湧出及湧砂現象，自不能與其他基礎座無法施作之情形相比擬。何況被告根本未就上開可歸責於被告未盡協力義務而延滯之工期扣除前，如何計算原告工程進度落後20％以上？故被告主張系爭工程自99年9月6日開工起至100年3月31日限期改善期滿前，工程預定進度應為56.41％，惟實際進度僅1.60％，落後高達
54.81％，與事實不符。㈣按「．．．固分別為政府採購法第101條第1項第12款、第10
2條第3項、第103條第1項第2款所明定。惟若政府機關與廠商訂立採購契約時，約定於有一定之情形下，政府機關得終止或解除契約，然更特別約定於得終止或解除契約之情形，政府機關對於廠商符合其中較為嚴重之特定情形下，除終止或解除契約外，始將廠商違規事實移送主管機關懲戒及依政府採購法相關規定辦理，自須該廠商有符合其中較為嚴重之特定情形，經政府機關終止或解除契約，始認為該廠商符合前揭政府採購法第101條第1項第12款之可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約之要件，而得依同法第102條第3項規定刊登公報及依同法第103條第1項第2款規定辦理懲戒，此觀諸政府採購法第101條第1項各款規定之情形，均屬廠商違規情節重大可得而知，是並非當事人約定得為終止或解除契約之事由，均得該當政府採購法第101條第1項第12款之要件。
」高雄高等行政法院96年度訴字第120號判決參照。本件採購契約約定施作電桿基礎150座，工期自被告通知7日內開工（99年9月6日辦理開工）並起算工期，完工期限為274日曆天（即100年6月6日），但被告99年9月14日始函送系爭契約，10月7日始函送土建工程類施工技術規範，現場會勘施作點位直至100年1月5日始粗步認定僅9處可施作，被告亦至同年1月19日、2月10日、2月17日始自行追加主張尚有33處可施作，該9處如前述湧砂無從施作，33處尚屬可疑點位，縱認如被告所稱可施作，亦僅佔150座之三分之一不到之比例，足見被告嚴重違反協力義務，不配合變更設計、審核替代工法等，被告違約程度占契約整體三分之二強，始造成原告無從施作工程，自不應認為延誤履約或終止契約全可歸責於原告，退步之，亦不應認原告違約情節重大，即若政府採購法第101條第1項第12款規定之關於解除或終止契約者，亦應為相同之評價，即必須有可歸責於廠商之重大情節，始有適用。是本件不應認定原告履約有政府採購法第101條第1項第10款及第12款規定之情形等情，並聲明求為判決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分。
四、被告則以：㈠關於可施工之9座電桿基礎部分：
1.兩造所訂契約書並無約定被告於設計之前應實施地質鑽探、現地探勘及管線調查等事項，兩造於訂約後經多次會勘，於99年11月23日確認361/T18至361/T34等9座電桿基礎，係可立即施作之位置，其餘復興路平交道以南至中華路陸橋以北「359K＋195～360K＋543（359/T10～360/T24A）共29座及中性區間東側4座（363/T25、363/T27A、363/T27B、363/T27C）」合計33座，亦經被告所屬第六工程段會同號誌隊人員現地踏勘，確認未牴觸管線，為可施作之電桿基礎，為原告所不爭執。又由原告100年1月3日（100）強工字第0103-01號函文：「而此9座基礎恰位於上述地質及水位中」，並未述及與地下管線衝突之情形，即足證明。惟原告藉故拖延，不進場施作，案經誠蓄公司於100年1月14日誠蓄100（10014）字第0010號函，及被告以100年1月19日鐵中工六字第1000000594號函、100年1月26日鐵中工六字第1000000649號函、100年2月10日鐵中工六字第1000000438號函、100年2月17日鐵中工六字第1000000731號函、100年3月24日鐵中工六字第1000002249號函等，要求原告：「就可施作之部分依契約立即提具趕工計畫、進場施工」，原告均置不理會，以致迄至100年4月12日終止契約止，1座電力桿基礎，亦無完成。
2.依投標須知7.1規定：「投標廠商應詳閱全部招標文件，招標文件之一切文義，由投標廠商自行負責瞭解，並應自行前往工地勘察核對，俾對工程有深切瞭解，投標廠商所提出之投標文件，將視為業已詳細研究工地，對施工之工程與所有材料之性質、品質及數量均已認清，且已得到可能影響施工之有關災害、意外事件、或其他情況之必要資料。投標廠商可核對自鐵工局中部工程處所取得之工地調查及地表下之鑽探資料，惟此項資料僅供參考，投標廠商應對其自行研判之結果負責。」、7.2規定：「投標廠商若草率勘察工地、或未能或拒絕勘察工地，以致不能瞭解招標文件之內容及熟知上述各注意事項時，不得藉詞推卸其應適當估計全部工程費用之責任，亦不得因未瞭解招標文件之內容、或未熟悉工地之特性，而請求補償。」、8.1規定：「廠商對招標文件內容如有疑義，應於等標期之四分之一（不足1日以1日計）期限前，以書面向鐵工局中部工程處提出釋疑，該期限自公告日或邀標日起算。」、9規定：「投標廠商本身無論何種原因致未獲得有關工程之施工、完工及保固等之可靠資料，承包時仍應擔負契約中所有應負之責任。」本件於等標期限前原告並未以書面向被告提出釋疑，足證原告已詳閱全部招標文件、親自前往工地勘察核對、認清對施工之工程與所有材料之性質、品質及數量、明瞭被告交付之工地調查及地表下之鑽探資料，今竟仍一再推拖被告於工程設計前未實施地質鑽探、現地探勘及管線調查，致所設計之施作點位與地下管線衝突、部分設計工法無法施作、材料計算失誤等，按被告施作系爭工程，當然於設計之前會先實施地質鑽探、現地探勘及管線調查等事項，且如上所述，已將工地調查及地表下之鑽探資料交付原告核對，至所質疑施作點位是否與地下管線衝突、部分設計工法是否無法施作、材料計算是否失誤等，依上所述，係屬原告應詳閱全部招標文件、應自行前往工地勘察核對、應認清對施工之工程與所有材料、品質及數量等，期對上述質疑作成最正確判斷之範疇，若仍尚有不明瞭之處，應對被告以書面提出釋疑。本件原告未善盡其應負之履約責任，一直推諉卸責、不進場施作，祇會要求被告變更設計、展延工期及追加變更工法之工程款等，被告自無法同意，以致工程進行遲緩，甚至擅自停工，自係可歸責於原告之事由。又系爭工程土地是否有「地質」問題，亦係屬原告於投標前應自行前往工地勘察後評估考量之事項，非可推責於被告。
3.系爭契約係依系爭工程之特性與需要而訂定，非屬民法第247之1所規定之附合契約，原告主張投標須知7所規定事項，係屬上開附合契約而認為無效，顯無理由。另原告也主張「原告參與被告就本工程第3次招標，距投標日僅有7日」、「原告投標雖應前往工地勘察，但原告僅看個大概，7天之內無法全盤了解」、「原告有到現場看，僅係大致看一下，我不能進入，只能在平交道附近看一下而已」，顯見原告未詳閱全部招標文件，草率勘察工地。原告另援引鐵路法第57條第2項規定，主張不得在鐵路路線通行勘察，惟該規定係針對一般行人及車輛而言，原告係準承攬人，祇需向鐵路局提出申請或請求被告協助，即可通行，豈可歸責於被告。又原告已自認「前開9座雙方會勘時，也初步認定管線未衝突」，而其他33座亦經被告會同監造誠蓄公司及號誌隊人員經多次勘察，亦確認未與管線衝突，是系爭工程內，並未發現有需「永久遷移之管線」與「臨時需拆遷之管線」，原告援引「交通部鐵路改建工程局中部工程處管線處理要點」，認本件因管線衝突等原因致不能施作而延誤工期，均非可歸責於原告云云，顯係卸責之詞。
4○○○市區○路地下化工程案，於82年10月30日奉行政院連前
院長指示，原則同意辦理，由臺灣省政府可先行成立專案工作小組進行測量、地質鑽探及綜合規劃等作業，使建設計畫及經費需求詳實完整，並於83年7月委託財團法人中華顧問工程司，進○○○市區○路地下化工程沿線用地之地質鑽探與試驗，以瞭解沿線土層狀況及工程特性，並進行有關大地工程分析及建議工作，於84年12月完成綜合規劃報告，嗣臺灣省政府於88年8月精減，由被告接續辦理規劃作業，至98年7月完成規劃，經行政院核定通過，相關資料編印成9大項，已錄製有光碟，茲就與本工程有關之其中1、2、5項另錄製成光碟1片供參。而「地質」與「管線」不會因年代久遠而變更，本件地質鑽探與管線調查，雖於83年7月間完成，惟○○○市區○路地下化工程繁雜浩大，須瞭解沿線土層狀況及工程特性，並進行有關大地工程分析及建議工作，故整個規劃作業，迄至98年7月始完成。而本件工程係上○○○市區○路地下化工程之一小地段，有關地質鑽探、管線調查，已在上開工程中試驗規劃完成，故系爭工程於訂約前（99年8月30日訂約）未再重覆作「鑽探」與「調查」之工作，原告主張被告於設計之前，未實施地質鑽探、現地探勘及管線調查等，顯無可採。原告於參與投標時（99年8月底），被告已將與系爭工程有關之調查與鑽探資料，摘錄後交原告參考即被證23，因係僅供參考，未要求原告出具收據，惟依投標須知7.1既有規定，果若原告未收到亦可向被告索取，是依投標須知9規定，原告應自負其責，不能歸責於被告。另原告主張其於99年12月27日工程會議中，已向被告索取提供設計前地質探勘資訊乙節，經查，被告已將被證23之資料給原告，惟被證21是整○○○市區○路地下化計畫共9大項、被證22之光碟資料是9大項資料中之第1、2、5項與系爭工程有關係部分另製作成光碟，然與系爭工程無直接關係所以未提供予原告，惟被告已同意原告請求，僅因資料很多被證
21、22因資料過多，無法全部印成書面提供原告，乃請原告隨時派員至被告所屬第六工程段就所需要之資料影印回去，嗣原告隨即於99年12月31日報請停工而未索取，故非被告不願提供。
5.圖面上設計之位置與現地之位置，通常都會有落差，故合約上約定須現場放樣後，經被告確認無訛，再行施作，有設計圖說20/21表內8註明：「基礎及預埋螺栓之位置、高程、形式與擋土設施、施工方式等，施工前應洽業主確認後，再行施作。」。至於原告提出障礙物照片，係其開工後放樣後所拍攝，前經原告於工程進行中提出後，經雙方多次開會協調、現地勘察，已陸續排除，足證被告已盡協力義務，且係地面障礙物，與被告是否有作「地質鑽探」、「管線調查」無關。另原告援引內政部營建署頒布之「建築物基礎構造設計規範」，惟據該規範1.2適用範圍明載「本規範適用於一般建築物構造之地基調查，基礎設計與施工」，顯然與系爭工程無關。
6.原告主張須依內政部營建署之「建築物基礎構造設計規範」基礎構造編第3章地基調查3.1.3一般要求：「除符合上款之情形者外，均須進行地下探勘」等情，惟按3.1.3第2點規定：「四層以下，非供公眾使用建築物之基地，如基地面積為600平方公尺以內，且基礎開挖深度為5公尺以內及無地質災害潛勢者，得引用鄰地既有可靠之地下調查資料代替地下探勘調查」，系爭工程係公共工程之非供公眾使用之基地，電力桿基礎面積1.11.1平方公尺、深度約3.5公尺，均未達上述面積600平方公尺、深度5公尺以內，係屬開挖淺、面積小之一般工程，依上規定，得引用鄰地既有可靠之地下調查資料代替地下探勘調查，亦即引用98年7月完成規劃，經行政院核定通過之地質鑽探與管線調查資料即可，不必重新進行地下探勘。又按建築技術規則構造篇第二章基礎構造第二節地基調查第64條之規定，基礎開挖深度5公尺以內者不須作地質鑽探，只要參考鄰近資料即可。又原告提出補證7○○○市區○路地下化計畫工程鑽探及水位調查進行及完成日期統計表及地質調查工作成果報告」，認為系爭工地所屬工程是在99年10月間始進行工程鑽探及水位調查，而本件工程係在99年8月30日開標，足見被告設計時根本未進行地質鑽探及水位調查等語，惟查上揭資料係屬深開挖之地下2、30公尺以上之地質鑽探資料，亦即為未○○○市區○路地下化工程預作準備之地質鑽探與水位調查，而系爭電桿基礎工程，係屬淺開挖，深度僅約3.5公尺而已，已如上述，足證該資料與系爭工程無關。
7.原告於採用鋼軌樁工法與鋼沉箱工法均遇到困難後，即捨棄不用，建議改採「點井束水工法」，即依契約書一般條款E.11規定：「在不變更原設計之情況下，承包商可以書面請求工程司准以其他施工方法及施工設備代替契約所規定者」，足證原告以書面請求改採之「點井束水工法」係屬「不變更原設計之代替方案」，原告一再主張係「變更原設計」並請求被告應變更設計，已有未當。且依契約書施工技術規範第02240章祛水4.21規定：「本章工作依契約詳細價目表所列工作項目之單價計價，若詳細價目表未列本工作項目，則視該費用已包含於各相關工作項目單價內，不另計付。」並不需要另追加預算，業為誠蓄公司函覆原告時表明「礙難同意」，原告一再請求追加預算，亦無理由。又原告所提點井束水施工計畫書（第三版）之日期係100年2月23日，俟被告收到該函文後未及函覆，原告即於100年2月25日主動撤離工地，全面停工，原告於起訴狀稱「點井束水已見成效」，並非實在，且係原告主動要求停工、撤離工地，並非被告要求原告停工。
㈡至於33座能施作之電桿基礎部分，茲提出照片32幀，其中缺
363/T25，惟其與由另一廠商已施作完成之363/T27A、363/T27B、363/27C在同一區塊，證明確實可以施作。該33座係由被告所屬第六工程隊胡士勇會同誠蓄公司莊瑞清及號誌隊謝宗琳，經多次現地勘察，確認無牴觸管線後，始拍照並於100年1月19日函，通知原告施作，且電桿基礎有無牴觸管線、是否能施作，係屬被告會同專業人員現場勘察及確認之事項，原告非專業人員，無會同伊前往之必要，且雙方所訂契約，亦無此約定。
㈢另外108座電桿基礎（即總數150座－可施作42座＝108座）
，因原告就能施作之42座中，經施工數月1座電桿基礎亦未完成，故未繼續勘察，不敢確定是否與地下管線有衝突，惟被告否認有與地下管線衝突，系爭工程並非如原告所主張不能施作或難作。查被告與另一廠商亞力電機股份有限公司（下稱亞力公司）已訂有○○○市區○路地下化25KV電車線中性區間及遙控外站SCADA新設工程」契約，訂約日期係99年10月22日，竣工日期係101年1月26日）。本件兩造於100年4月12日終止契約後，因其中「中性區間」區塊與亞力公司上揭承攬之工程重疊，因工程需要乃將原告所承攬之「中性區間」內「363/T27A、363/T28A、363/T27B、363/T28B、363/T27C、363/T28C」等6座電桿基礎，以追加預算方式，於100年6月轉承攬由亞力公司施作，該公司已將其中「363/T27A、363/T27B、363/T27C」等3座（該3座位於33座範圍內）於100年6月30日施作完成，另「363/T28A、363/T28B、363/T28C」等3座（該3座位於108座範圍內）亦於100年7月12日施作完成，其施工過程詳如照片所示，這6座電桿基礎係在系爭契約範圍內，本應由原告施作，足證明原告於101年3月20日準備程序庭時主張：「42座（9座加33座）以外均有地下管線衝突問題」，顯無可採。
㈣施工過程中遇有困難時，依工程契約中「交通部鐵路改建工
程局施工品質管理作業要點」第3條第3項第⑷款規定：「應由承包商專任工程人員解決施工技術問題、負責指導施工人員相關作業程序」，且自原告所提出之施工計畫書內2.5分項施工程序之第2項，原告亦載明：「遇地下水位高．．．水量過大造成湧砂．．．而原設計之．．．擋土措施皆無法施工時，應立即停止開挖作業．．．待研擬其他開挖方式或其他擋土措施後，再行施工」，又依系爭工程契約一般條款
F.12條第⑷項規定：「承包商施工期間如發生緊急事故．．．承包商得逕行採取必要之適當措施」，再者，同條款E.11條規定：「在不變更原設計之情況下，承包商可以書面請求工程司准以其他施工方法及施工設備代替契約所規定者」等，均為原告為安全考量及解決問題所必須採用之防護措施，而非推卸責任，動輒要求被告應變更設計以追加議價或展延工期，甚或准予停工。
㈤原告已違反系爭契約一般條款R.4第（8）項：「承包商開工
後工程進行遲緩、作輟無常，其延誤履約期限情形達採購法第101條第1項第10款者，經書面通知限期改善後，逾期仍未改善達3次者」之規定，被告終止契約並無不當，理由如下：
1.誠蓄公司100年1月14日誠蓄100（10014）字第0010號函略以：「有關貴公司承○○○市區○路地下化大橋～保安間（不含台南站）現有軌電車線（OCS）電桿基礎工程，迄至100年1月11日預定進度21.608％，實際進度1.601％，已落後20.007％，請貴公司儘速就可施作部分積極撰寫趕工計畫呈本公司審查，以符契約要求，請文到3日內提送。」
2.被告100年1月19日鐵中工六字第1000000594號函略以：「本工程截至100年1月17日止預定進度24.25％，實際進度僅1.601％，已落後22.65％，請貴公司就可施作之部分依契約立即提出加速施工所需之趕工計畫，以免本工程進度持續擴大落後，若貴公司再不進場施工，將依合約規定辦理。」
3.被告100年1月26日鐵中工六字第1000000649號函略以：「．．．貴公司即私自於100年1月4日至100年1月18日停工，已達本工程契約一般條款R.4甲方終止契約第12項，全部工程無故連續停工14日以上之規定要求，請貴公司改善、儘速進場施工，以利工進，若未改善將依契約規定辦理。」
4.被告100年2月10日鐵中工六字第1000000438號函略以：「綜上所述，貴公司對本工程未善盡履約責任，至100年1月20日本工程預定進度25.572％，實際進度僅1.601％，落後已高達23.971％，請貴公司就可施作之部分依契約儘速提具趕工計畫（含替代方案之研擬），並提送至監造顧問審查，俾利後續作業之進行及避免工程進度持續擴大落後，若貴公司再不進場施工，將依契約規定辦理。」
5.被告100年2月17日鐵中工六字第1000000731號函略以：「．．．另本處100年1月19日鐵中工六字第1000000594號函及100年2月10日鐵中工六字第1000000438號函，均請貴公司儘速提具本工程整體落後進度之趕工計畫，惟迄今尚未提出，亦請一併提送。」
6.被告100年3月24日鐵中工六字第1000002249號函略以：「綜上所述貴公司已違反本工程契約一般條款R.4第(8)及第(12)項之規定，請貴公司於100年3月31日前改善，逾期本處即依上揭兩款之規定與貴公司終止契約。」
7.綜上，被告於上述諸函中一再表明「請就可施作之部分依契約立即提具趕工計畫，進場施工」，惟原告均置不理會，自係可歸責於原告之事由，且通知改善逾3次以上，自係情節重大。
㈥原告已違反工程契約一般條款R.4第(12)項：「全部工程無
故連續停工達14日以上，經主辦機關之書面通知後14日仍未改善者」之規定，被告終止契約，並無不當，理由如下：
1.被告100年1月26日鐵中工六字第1000000649號函略以：「．．．貴公司即私自於100年1月4日至100年1月18日停工（至發文日仍未復工），已達本工程契約一般條款R.4第(12)項全部工程無故連續停工14日以上之規定要求，請貴公司改善儘速進場施工，以利工進，若未改善將依契約規定辦理。」，惟原告仍持續未進場施工。
2.被告100年3月24日鐵中工六字第1000002249號函略以：「另在本處未函覆許可時，貴公司私自於100年1月4日起停工，全部工程無故連續停工14日以上，經本處100年1月26日鐵中工六字第1000000649號函請貴公司改善儘速進場施工，以利工進在案，惟迄今已逾14日仍未改善。」
3.兩造係於99年8月30日訂立系爭契約，99年9月6日開工，履約期限自開工日起274個日曆天，應於100年6月6日完工（嗣展延工程4天，應於100年6月10日完工），惟自99年9月6日起迄至100年3月15日止共191個日曆天中，原告僅36日曆天有人進入工地，實際工人僅122人次，另附工程進度管制表，足證原告無心完成系爭工程。系爭9座電桿基礎於99年11月23日確認可施作後，原告雖偶有進場施作，惟拖拖拉拉，自被告提出之被證11統計表得知，原告僅於99年11月23日派工人5人、機具1具，11月24日派工人3人、機具0，11月29日派工人3人、機具0，12月1日派工人2人、機具1具，12月2日派工人2人、機具1具，12月3日派工人2人、機具1具，12月7日派工人3人、機具2具，12月10日派工人2人、機具1具，12月13日派工人4人、機具0，12月14日派工人3人、機具0，12月15日派工人3人、機具0，12月20日派工人7人、機具0，12月21日派工人3人、機具1具，12月22日派工人2人、機具0，12月28日派工人2人、機具1具，12月29日派工人4人、機具0，12月30日派工人7人、機具1具，合計38天中僅17天有施作，工人僅57人次、機具10具，之後即報請停工，足證原告無心也無力施作。原告係100年1月3日（100）強工字第0103-01號函報請自99年12月31日起准予停工，被告係100年1月19日鐵中工六字第1000000594號函覆「無法同意辦理」，惟原告不理會被告是否同意，即自99年12月31日起擅自停工。
4.至於100年1月4日、5日原告並無進場施工，祇是派工人前往工地拔除鋼軌樁後運離現場，除有上揭統計表可證外，另有原告製作之「公共工程施工日誌」，亦未載明該2日有施工，是被告100年1月26日鐵中工六字第1000000649號函所載「貴公司即私自於100年1月4日至100年1月18日停工」並無錯誤。退步言，縱認該2日認定係屬施工，惟原告自100年1月6日至100年1月25日（上開函文發文前）亦一直未派員施工，已達到「全部工程無故連續停工達14日以上」之要求，被告上開函文，並無瑕疵。
5.綜上，原告自100年1月4日起未經被告函覆，即私自停工，經被告兩次函請改善並儘速進場施工，惟原告均置不理會，拒不進場施工，自係可歸責於原告之事由。
㈦被告100年4月20日鐵中工六字第1000002996號函，雖未明載
原告違反政府採購法第101條第1項第10款及第12款之規定，惟於該函文說明一載明：「本處100年4月12日鐵中工六字第1000002617號函諒達」，又於說明二載明：「貴公司已違反本工程契約一般條款R.4之第（8）及第（12）項兩項意旨」，其中第（8）項：「承包商開工後工程進行遲緩、作輟無常，其延誤履約期限情形達採購法第101條第1項第10款者，經書面通知限期改善後，逾期仍未改善達3次者」，載明係違反「採購法第101條第1項第10款者」，自係已有表明違反該條款之規定，至採購法第101條第1項第12款：「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」，業經於上開函文說明一載明，且於說明三載明：「依採購法第102條之規定，貴公司得於接獲本通知之次日起20日內提出異議，逾期本處即將貴公司名稱及相關情形刊登政府採購公報」，顯見被告上開原處分函文，符合政府採購法第101條之規定。
㈧原告稱「證人林文盛於101年7月24日準備程序中證稱工程合
約原設計之兩工法-鋼軌樁工法及鋼沉箱工法，於系爭9座電桿基礎座工程，均不能施作」等情，係斷章取義，與事實不符，經審閱該筆錄，證人林文盛係證稱：「並非採鋼軌樁工法即必然產生高噪音，鋼軌樁有不同的打設方式即不會產生高噪音，當時原告未採用該方法造成民眾抗議停用鋼軌樁工法之事實」、「不是用鋼沉箱就一定會發生砂湧，還有更好的施工方式」。另原告主張許文貴向原告代表人表示「全案共有150座基礎，完成9座基礎和完成1座基礎等同意義（意指形同無完成任何基礎座），就此停工，並提出結算金額供審核」，業為許文貴於101年7月24日到庭作證時予以否認。
至所附補證8錄音譯文，均係原告代表人自說自話，並非林文盛所陳述，且譯文中並無「就此停工」字眼，亦無「並提出結算金額供審核」之事，原告引用證物曲解原意等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件兩造之爭點為：⑴兩造是否於100年2月25日達成終止系爭契約之協議？⑵被告於100年4月12日以系爭契約一般條款
R.4第(8)及第(12)項為由終止系爭契約，是否合法？⑶原告是否具有政府採購法第101條第1項第10款、第12款之事由？被告於100年4月20日通知原告將刊登政府採購公報，是否合法？
六、經查：㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實
及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。．．．十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」、「本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分十以上；於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達10日以上。前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。」政府採購法第101條第1項第10款、第12款及同法施行細則第111條第1項、第2項第1款分別定有明文。
㈡兩造是否於100年2月25日達成終止系爭契約之協議？⒈原告主張被告於100年2月25日由當時之副處長許文貴（現為
被告代表人），邀集原告代表人、監造人誠蓄公司工地代表葉晉華、被告六段段長及系爭工程承辦人胡士勇至副處長辦公室會商，許文貴表示：「全案共有150座基礎，完成9座基礎和完成1座基礎等同意義（意指形同無完成任何基礎座），就此停工，並提出結算金額供審核」，要求協議終止契約，當天開會談完後，因許文貴說撤掉，原告工地人員當日下午才全部撤離，雙方已達成協議終止契約等語。惟被告則否認兩造於100年2月25日已達成終止系爭契約之協議。⒉經查，證人許文貴於101年7月24日準備程序證稱：「法官問
：有無提到雙方於結算金額以後終止契約？答：被告依終止契約條款辦理，沒有協商機制。法官問：當時有無提到結算一個金額，然後合意終止契約？答：無，不可能。．．．原告訴代問：證人許文貴所述選擇不做依契約處理是何意？有兩個選項是否為合意？答：一、廠商既然沒意願做，即按契約中之解約條款辦理。二、不是合意，為瞭解廠商的意願，想做或不想做。原告訴代問：有無向原告代表人胡順卿表示全案共有有150座基礎，完成9座基礎和完成1座基礎等同意義，就此停工，並提出結算金額供審核？答：無，我沒有請證人林文盛向原告代表人要求提出結算金額，廠商表示不做，監造單位即應依契約辦理相關程序。」等語；另證人林文盛於同日證稱：「法官問：有無就原告無法完成工程，將結算金額協商終止契約？答：100年3月初我曾邀集原告代表人胡順卿到誠蓄公司，就本工程結束會商結算原則交換意見，該次會議有全程錄音，就原告與被告間之契約約定研擬何項目可結算計價，原告代表人當天有提一些主張，我們也告知原告就契約約定，恐怕無法如原告所主張之項目。法官問：有無結論？答：該次會議初步結論為，雙方就主張項目作試算。法官問：最後之結果為何？答：雙方各自試算之結算未達成協議。法官問：有無協議終止契約？答：雙方各自試算結果差異甚大，即無往達成協議的方向之途徑安排。」等語（本院卷第349-352頁）。
⒊綜觀證人許文貴、林文盛上開證言，可知100年2月25日之會
議，係當時被告副處長許文貴因系爭工程進程嚴重落後，為了解原告是否仍有繼續完工之能力與意願而召開，當日兩造並無達成終止系爭契約之意思表示合致。蓋無論100年2月25日之會議，或100年3月初證人林文盛與原告代表人胡順卿在誠蓄公司之會商，均因雙方就結算項目與金額之差異甚大始終無法達成協議。況依原告所提出其代表人胡順卿與證人林文盛對話之錄音譯文（本院卷第376頁），其中並無兩造達成合意終止契約之敘述，而原告於101年8月28日準備程序時亦陳稱：「法官問：錄音談話內容有無談到如何賠償或如何終止契約之問題？答：未達成確切之項目及金額。」（本院卷第385頁），益證兩造並未達成合意終止契約之協議。原告主張兩造已達成終止契約之協議云云，不足採信。
㈢被告於100年4月12日以系爭契約一般條款R.4第(8)及第(12)
項為由終止系爭契約，是否合法？⒈系爭契約一般條款R.4第（8）項約定：承包商（即原告）開
工後工程進行遲緩、作輟無常，其延誤履約期限情形達採購法第101條第1項第10款者，經書面通知限期改善後，逾期仍未改善達3次者，甲方（即被告）得以書面通知承包商終止契約。由此可知，被告主張依系爭契約一般條款R.4第（8）項終止契約，須同時符合二項條件：⑴原告延誤履約期限情形達採購法第101條第1項第10款之情形，⑵經書面通知限期改善後，逾期仍未改善達3次，始足當之。經查：
①誠蓄公司（監造單位）100年1月14日誠蓄100（10014）字
第0010號函略以：「有關貴公司承○○○市區○路地下化大橋～保安間（不含台南站）現有軌電車線（OCS）電桿基礎工程，迄100年1月11日預定進度21.608％，實際進度1.601％，已落後20.007％，請貴公司儘速就可施作部分積極撰寫趕工計畫至本公司審查，以符契約要求，請文到3日後提送。」（本院卷第44頁）②被告100年1月19日鐵中工六字第1000000594號函略以：「
本工程截至100年1月17日止預定進度24.25％，實際進度僅1.601％，已落後22.65％，請貴公司就可施作之部分依契約立即提出加速施工所需之趕工計畫，以免本工程進度持續再擴大落後，若貴公司再不進場施工，將依合約規定辦理。」（本院卷第46頁）③被告100年1月26日鐵中工六字第1000000649號函略以：「
．．．貴公司即私自於100年1月4日至100年1月18日停工，已達本工程契約一般條款R.4甲方終止契約第12項，全部工程無故連續停工14日以上之規定要求，請貴公司改善、儘速進場施工，以利工進，若未改善將依契約規定辦理。」（本院卷第48頁）④被告100年2月10日鐵中工六字第1000000438號函略以：「
綜上所述，貴公司對本工程未善盡履約責任，至100年1月20日本工程預定進度25.572％，實際進度僅1.601％，落後已高達23.971％，請貴公司就可施作之部分依契約儘速提具趕工計畫（含替代方案之研擬），並提送至監造顧問審查，俾利後續作業之進行及避免工程進度持續擴大落後，若貴公司再不進場施工，將依契約規定辦理。」（本院卷第49頁）⑤被告100年2月17日鐵中工六字第1000000731號函略以：「
．．．另本處100年1月19日鐵中工六字第1000000594號函及100年2月10日鐵中工六字第1000000438號函，均請貴公司儘速提具本工程整體落後進度之趕工計畫，惟迄今尚未提出，亦請一併提送。」（本院卷第51頁）⑥被告100年3月24日鐵中工六字第1000002249號函略以：「
三、綜上所述，貴公司已違反本工程契約一般條款R.4第
(8)及第(12)項之規定，請貴公司於100年3月31日前改善，逾期本處即依上揭兩項之規定與貴公司終止契約。」（本院卷第52頁）⑦觀之上開函文，被告及誠蓄公司雖曾於上述諸函中一再促
請原告就可施作之部分，依契約立即提具趕工計畫，進場施工，惟其中僅誠蓄公司100年1月14日之函文及被告100年3月24日之函文載有改善期限，其餘100年1月19日、100年1月26日、100年2月10日及100年2月17日之函文均未載有明確之改善期限，核與系爭契約一般條款R.4第（8）項「經書面通知『限期』改善後，逾期仍未改善達3次者」之規定，尚屬未合。從而，被告主張依據系爭契約一般條款R.4第（8）項終止契約，於法即屬無據。
⒉系爭約一般條款R.4第(12)項約定：全部工程無故連續停工
達14日以上，經被告之書面通知後14日仍未改善者，被告得以書面通知原告終止契約。經查：
①原告係以100年1月3日（100）強工字第0103-01號函報請
自99年12月31日起准予停工（本院卷第99頁），被告則以100年1月19日鐵中工六字第1000000594號函覆「無法同意辦理」（本院卷第46頁），至於100年1月4日、5日原告並無進場施工，只是派工人前往工地拔除鋼軌樁後運離現場，且自同年月6日起即未再派員進場施工，此有被告所提出之統計表（本院卷第60-62頁）及監工日誌附卷可證外，另有原告製作之「公共工程施工日誌」（本院卷第102、103頁）附卷可佐，故原告自100年1月4日起即已停工，應堪認定。
②嗣於100年1月26日，被告以鐵中工六字第1000000649號函
通知原告：「．．．貴公司即私自於100年1月4日至100年1月18日停工，已達本工程契約一般條款R.4甲方終止契約第（12）項，全部工程無故連續停工14日以上之規定要求，請貴公司改善、儘速進場施工，以利工進，若未改善將依契約規定辦理。」（本院卷第48頁），惟原告仍拒絕進場施工。
③迨100年3月24日，被告再以鐵中工六字第1000002249號函
通知原告：「三、綜上所述，貴公司已違反本工程契約一般條款R.4第(8)及第(12)項之規定，請貴公司於100年3月31日前改善，逾期本處即依上揭兩款之規定與貴公司終止契約。」（本院卷第52頁）④至100年4月12日，被告乃以鐵中工六字第1000002617號函
（本院卷第66頁）通知原告，以其違反系爭約一般條款R.4第(12)項規定，全部工程無故連續停工達14日以上，經被告之書面通知後14日仍未改善為由，終止系爭契約，於法洵屬有據。
⒊原告雖主張：被告設計之工法無法施工，未進行地質鑽探、
現地踏勘、管線調查，致發生地下湧水、湧沙、管線抵觸問題，且施工點位之確定、取得用地使用權等被告所應盡之契約協力義務未完成。另原告所提變更設計、替代工法均未獲被告同意，拒絕辦理工程款追加，逕行要求原告停止施作，原告因無工項可施作，不得已而全面停工，屬不可歸責於原告之事由，被告應不計工期，且預定進度應排除不能施工部分云云。惟查：
①原告於初步施作之時，因採用原設計之鋼軌樁工法與鋼沉
箱工法均遇到困難，即捨棄不用，建議改採「點井束水工法」，依系爭契約一般條款E.11約定：「在不變更原設計之情況下，承包商可以書面請求工程司准以其他施工方法及施工設備代替契約所規定者」，足見原告請求改採之「點井束水工法」應屬不變更原設計之代替施工方法，原告主張被告應「變更設計」，已屬無據。再者，依系爭契約施工技術規範第02240章祛水4.21規定：「本章工作依契約詳細價目表所列工作項目之單價計價，若詳細價目表未列本工作項目，則視該費用已包含於各相關工作項目單價內，不另計付。」（本院卷第396-400頁）並不需要另追加預算，業經誠蓄公司函覆原告時表明「礙難同意」（本院卷第401頁），原告仍一再請求追加預算，並於未獲被告同意後，全面停工，自可歸責於原告。參以，證人林文盛證稱：本案發包圖說記載二種工法可供承包商自行選擇，原告所述因工法不能施工與事實有差距等語，足證原告主張原設計之鋼軌樁工法與鋼沉箱工法均無法施工云云，核與事實不符。
②原告就系爭契約所提之施工計畫書2.5分項施工程序第二
項載明：「遇地下水位高或地下水量大時應採用抽水設備抽排水，．．．但當水位過高、水量過大造成湧沙或縫隙大量溢泥等現象，而原設計之鋼軌樁及鋼沉箱等擋土措施皆無法施工時，應立即停止開挖作業，．．．待研擬其他開挖方式或其他擋土措施後，再行施工」（本院卷第101頁），故原告於施工發生湧沙、崩塌時，原本即應檢討擋土支撐設置深度及是否輔以降低地下水位之方式，亦可依系爭契約一般條款E.11約定「在不變更原設計之情況下，承包商可以書面請求工程司准以其他施工方法及施工設備代替契約所規定者。」之規定，提出替代工法，然而原告於99年12月30日施工時，部分基礎工程（即編號361/T24、361/T28、361/T30、361/T32）產生砂湧及崩塌現象，並認可施作之9座電桿基礎均位於類似之地質及水位，無其他可施作之處，旋於100年1月3日報請停工，而被告則以可施作之電桿基礎共為42座，並非9座，尚有33座可施工，且原告依約應提出替代工法而非申請停工，於同年月19日函復不同意停工，故原告以少數電桿基礎產生砂湧及崩塌現象，要求全面停工，不計工期，且預定進度應排除不能施工部分，難謂有理由。
③按建築技術規則構造篇第二章基礎構造第二節地基調查第
64條之規定，基礎開挖深度5公尺以內、面積600平方公尺以內者不須作地質鑽探，只要參考鄰近資料即可。系爭契約之基地，每一電桿基礎面積1.11.1平方公尺、深度約
3.5公尺，均未達上述面積600平方公尺、深度5公尺之規定，係屬開挖淺、面積小之一般工程，依上規定，得引用鄰地既有可靠之地下調查資料代替地下探勘調查。而系爭工程之地質鑽探部分，○○○市區○路地下化工程案，前曾於82年10月30日奉行政院指示，由臺灣省政府先行成立專案工作小組進行測量、地質鑽探及綜合規劃等作業，使建設計畫及經費需求詳實完整，並於83年7月委託財團法人中華顧問工程司，進○○○市區○路地下化工程沿線用地之地質鑽探與試驗，以瞭解沿線土層狀況及工程特性，並進行有關大地工程分析及建議工作，於84年12月完成綜合規劃報告，嗣臺灣省政府於88年8月精減，由交通部鐵路改建工程局接續辦理規劃作業，並於至98年7月完成規劃，此有被告所提出98年1月○○○市區○路地下計畫綜合規劃報告（核定本）」（本院卷第196-222頁）附卷可稽。又該規劃報告第二章基本資料調查及分析亦詳列所調查之事項含地質鑽探、工程地質、沿線地層及地下水分佈概況、管線調查及試挖等事項。而本件工程係上開○○市區○路地下化工程之一小地段，有關地質鑽探、管線調查，已在上開工程中試驗規劃完成，被告於系爭工程於訂約前（99年8月30日訂約）未再重覆進行鑽探與調查工作，而以該規劃報告於原告參與投標時（99年8月底），將之列入投標廠商可參考之資料，並於投標須知7.1載明：「…投標廠商可核對自鐵工局中部工程處所取得之工地調查及地表下之鑽探資料。」等語，於法並無不當。至於原告縱因未詳閱投標須知，致未向被告索取該規劃報告，乃出於原告本身之疏失，尚難苛責於被告。另原告既未詳閱該規劃報告，則其空言主張該規劃報告過於久遠，即無可採，況原告並未提出客觀證據以證明該規劃報告已無參考價值。
④又系爭契約投標須知6.2規定「投標前之工地勘查、測定
、取樣及試坑調查等工作之費用與責任，均由投標廠商自行負擔。」、7.1規定：「投標廠商應詳閱全部招標文件，招標文件之一切文義，由投標廠商自行負責瞭解，並應自行前往工地勘察核對，俾對工程有深切瞭解，投標廠商所提出之投標文件，將視為業已詳細研究工地，對施工之工程與所有材料之性質、品質及數量均已認清，且已得到可能影響施工之有關災害、意外事件、或其他情況之必要資料。投標廠商可核對自鐵工局中部工程處所取得之工地調查及地表下之鑽探資料，惟此項資料僅供參考，投標廠商應對其自行研判之結果負責。」、7.2規定：「投標廠商若草率勘察工地、或未能或拒絕勘察工地，以致不能瞭解招標文件之內容及熟知上述各注意事項時，不得藉詞推卸其應適當估計全部工程費用之責任，亦不得因未瞭解招標文件之內容、或未熟悉工地之特性，而請求補償。」、
8.1規定：「廠商對招標文件內容如有疑義，應於等標期之四分之一（不足1日以1日計）期限前，以書面向鐵工局中部工程處提出釋疑，該期限自公告日或邀標日起算。」、9規定：「投標廠商本身無論何種原因致未獲得有關工程之施工、完工及保固等之可靠資料，承包時仍應擔負契約中所有應負之責任。」原告為丙級專業營造廠商，且自陳已有承包鐵路工程之經驗，對於系爭契約及附屬文件之相關規定，應已知之甚稔，且原告若對於招標文件內容有疑義，亦可於等標期限前以書面向被告提出釋疑，然原告並未向被告提出釋疑，自應自行承擔其風險。又系爭契約條款係依本件工程之特性與需要而擬定，且採取公開招標方式，尚非屬民法第247條之1所規定之定型化契約，原告於公開投標取得系爭工程後，任意主張系爭契約之條款依民法第247條之1應屬無效，誠有違誠信原則，洵非可採。
徵諸原告代表人於101年4月17日準備程序時陳稱：「原告投標前雖應前往工地勘察，但原告僅看個大概，沿線加起來10公里，7天內無法全盤了解．．．（法官問：原告代表人有無到現場看？）原告代表人：有，僅是大致看一下，我不能進入，只能在平交道附近看一下而已。」更足證原告於投標前並未申請進入工地詳為勘查、測定、取樣及試坑調查等工作，顯可歸責於原告。是原告主張被告未盡協力義務，提供地質鑽探、管線調查等資料，致無法如期履約，不可歸責於原告云云，即非可採。
⑤至於原告提出系爭工程所有障礙物照片，係其開工後放樣
後所拍攝，前經原告於工程進行中提出後，經雙方多次開會協調、現地勘察，已陸續排除，此有被告99年10月13日、99年10月21日、99年11月4日、99年11月17日、99年11月25日等就系爭工程施作位置現場會勘會報紀錄可稽（審議卷第33-51頁）。另原告提出之放樣現況表就系爭9座基礎座（361/T18～361/T34），除361/T32及361/T34記載「槽溝衝到20公分」、「槽溝全衝」外，其餘7座均記載「基礎座障礙物：無」（本院卷第129、130頁），其中桿號361/T32於99年11月25日會議結論已獲「基礎中心再往北移10公尺，距離軌道中心為4.6公尺」結論。桿號361/T34於99年10月13日會議結論已獲「361/T34．．．基礎位置需做調整，其偏移方向、距離及辦理原則、方式等，彙整於附件一覽表。」（審議卷第49、37、38頁），足證被告已盡協力義務排除地面障礙物。
⑥系爭契約總計應施作之電桿基礎為150座，被告主張其中
42座並無與地下管線牴觸，可以施作，原告當初雖僅承認其中361/T18、361/T20、361/T22、361/T24、361/T26、361/T28、361/T30、361/T32、361/T34等9座並無與地下管線牴觸，可以施作，至於其餘33座則表示尚無法確認，此有原告100年1月21日(100)強工字第0121-01號函附於原處分卷可佐（原處分卷第265、266頁）。由此可知，該33座僅因未經原告會同勘驗確認，致原告無法確認可否施作，而非無法施作，原告事後改稱該33座無法施作，顯屬卸責之詞。又該33座前經被告會同號誌隊人員、誠蓄公司多次現地勘察，陸續排除障礙物，確認無牴觸管線，此有被告99年10月13日、99年10月21日、99年11月4日、99年11月17日、99年11月25日等就系爭工程施作位置現場會勘會報紀錄可稽（審議卷第33-51頁），並經被告拍照後，於100年1月19日鐵中工六字第1000000594號函「說明本處第六工程段與號誌隊同仁現地踏勘確認未觸管線可施作之電力桿基礎計有42座，而非貴公司單方面所聲稱僅有9座可供施作．．．」通知原告施作，亦有現場照片32幀可稽（本院卷第104-111頁）。嗣後，被告又於2月10日及2月17日多次函請原告就可施作之部分儘速施作，惟至100 年4月12日終止契約時，並無任何一座電桿基礎完成，原告主張進度落後非可歸責於原告乙節，實難採信。又原告就確定可以施作之部分均未進行施作，即以上開理由要求展延工期、追加工程款，並不惜違約全面停工，實無足採。
⑦系爭契約經被告於100年4月12日終止後，被告將部分「中
性區間」內「363/T27A、363/T28A、363/T27B、363/T28B、363/T27C、363/T28C」等6座電桿基礎（被證7），以追加預算方式，於100年6月轉由另一廠商亞力公司承攬施作，其中「363/T27A、363/T27B、363/T27C」等3座（該3座屬於33座範圍內）於100年6月30日施作完成，另「363/T28A、363/T28B、363/T28C」等3座（該3座屬於另108座範圍內）亦於100年7月12日施作完成（本院卷第54頁），其施工過程並有照片可資佐證（本院卷第55-58頁），而這6座電桿基礎均包含在系爭契約施工範圍內，益證原告陳稱系爭工程無法施作云云，純屬卸責之詞。
㈣原告是否具有政府採購法第101條第1項第10款、第12款之事
由？被告於100年4月20日通知原告將刊登政府採購公報，是否合法？⒈查系爭工程於99年9月6日開工，履約期限為自開工日起274
個日曆天，應於100年6月6日完工，經被告核准展延工期4日後，應於100年6月10日完工，惟自99年9月6日起迄至100年3月15日止共191日曆天中，原告僅其中36日曆天派人進入工地，並自100年1月4日起停工，在承包之150座電桿基礎中，並未完成任何1座，而本件工程自99年9月6日開工至100年3月23日止，工程預定進度應為51.142％，惟實際進度僅1.601％，進度落後達49.541％，被告乃於100年3月24日以鐵中工六字第1000002249號函限期於100年3月31日前改善，惟至3月31日預定進度為56.414％，而實際進度仍為1.601％，落後更達54.813％，有進度管制表1件附卷可憑（本院卷第63-65頁），稽且日數已達10日以上，顯屬可歸責於原告之事由，致延誤履約期限，情節重大，故被告於100年4月20日通知原告，認原告有政府採購法第101條第1項第10款情形，於法有據。原告雖主張預定進度應扣除無法施工之部分云云，惟查，預定進度之計算係根據原告自行提出之預定施工進度曲線圖（本院卷第362、363頁），以內差法計算而來，業經證人林文盛證述綦詳。又系爭契約共包含150座電桿基礎，其中
42 座經被告陸續排除障礙物，確認無牴觸管線，至其餘108座雖無法確認是否存有障礙物或管線抵觸問題，然其中3座（363/T28A、363/T28B、363/T28C）業經被告另行發包並已於100年7月12日施作完成，業如前述，可見該108座並非全然無法施作。縱其中部分電桿基礎之點位存有障礙物或管線問題，衡情，若原告有意履約，則在原告施作42座電桿基礎之同時，兩造應可共同協力排除其餘108座之施工障礙，俾供原告接續施作。原告就可施作之部分若已施工完成，而被告未能協力排除其他部分之施工障礙，則無法施工部分理應不計入預定進度，然原告因原設計工法遇到困難即拒不履約，且迄被告終止系爭契約之日止，並未完成任何一座電桿基礎，其主張預定進度應排除無法施工部分，自不可採。
⒉查原告自100年1月4日起停工，有卷附之監工日誌可稽，被
告以原告無故連續停工14日以上，於100年1月26日函請原告改善儘速進場施工，原告逾14日仍未改善，被告遂於100年3月24日函通知原告已違反系爭契約一般條款R.4第（12）項之規定，並限期於100年3月31日前改善，原告至被告100年4月12日通知依法終止契約時仍未改善，顯屬可歸責於原告之事由，致終止契約者，故被告主張原告有政府採購法第101條第1項第12款情形，亦屬有據。又被告既已依系爭契約一般條款R.4第(12)項之規定而終止契約，被告雖不得依系爭契約一般條款R.4第(8)項之規定終止契約，已如前述，但並不影響本件被告終止契約之效力。
⒊原告既有政府採購法第101條第1項第10款「因可歸責於廠商
之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」及第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」之情形，則被告於100年4月20日以鐵中工六字第1000002996號函（本院卷第67頁）通知原告將刊登政府採購公報，於法並無違誤。又該通知函，雖未明確援引政府採購法第101條之款項，惟依據該函說明二「貴公司已違反本工程契約一般條款R.4之第
(8)及第(12)項之兩種旨意，本處前於100年3月24日鐵中工六字第1000002249號函文並限期於100年3月31日前改善敘明在案，惟貴公司並未依限於100年3月31日前改善，業經本處以首揭一函文自收文之日起終止本工程契約。」意旨，及系爭契約一般條款R.4第(8)項「承包商開工後工程進行遲緩，作輟無常，其延誤履約期限情形達採購法第101條第1項第10款者，經書面通知限期改善後，逾期仍未改善達3次者」、第(12)項「全部工程無故連續停工達14日以上，經主辦機關之書面通知後14日仍未改善者」之規定內容，客觀上已可知悉被告係認原告有政府採購法第101條第1項第10款及第12款之情形，而通知擬刊登政府採購公報。
㈤綜上所述，被告以原告具有政府採購法第101條第1項第10款
、第12款之情形，於100年4月20日以鐵中工六字第1000002996號函通知原告將刊登政府採購公報，核無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，亦無不合，原告起訴請求撤銷，為無理由，應予駁回。兩造其餘之主張及舉證，於本件判決之結果並無影響，爰不一一論列，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 4 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 茂 修
法 官 劉 錫 賢法 官 林 秋 華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 101 年 10 月 12 日
書記官 李 孟 純