臺中高等行政法院判決
101年度簡字第52號原 告 佑達保險經紀人有限公司代 表 人 謝明星被 告 財政部臺灣省中區國稅局代 表 人 鄭義和訴訟代理人 郭素雅上列當事人間因營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國101年2月8日台財訴字第10000495640號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告民國（下同）95年度未分配盈餘申報，列報未分配盈餘新臺幣（下同）0元，原經被告依申報數核定，嗣經查獲其短漏報稅後純益497,400元，致短漏報未分配盈餘497,400元，乃重行核定未分配盈餘497,400元，加徵10％營利事業所得稅49,740元，並按所漏稅額49,740元處0.25倍之罰鍰12,435元。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第154條第2項定有明文。被告以虛構事實不實指謫原告95年間無進貨事實取具迪倫有限公司（下稱迪倫公司）開立不實統一發票銷售額663,200元，參與迪倫公司虛設行號案為共同正犯，致原告前負責人黃惠真及法定清算人謝明星，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）98年度訴字第2409號刑事庭以協商程序判處有期徒刑2年（減刑1年）、緩刑5年，並服120小時義務勞務，另繳罰金300萬元。此刑事判決結果並造成鈞院99年度訴字第41號判決及最高行政法院100年度判字第1238號判決駁回原告營業稅部分之訴，而不適用行政罰法第26條之規定，顯違反論理法則及證據法則。按法務部諮詢小組第4次95年2月7日議題，亦認行政罰法第26條第1項前段係規定「罰金」與「罰鍰」不能併罰。原告及訴外人詮達保險經紀人有限公司（下稱詮達公司）之負責人既經臺中地院98年度訴字第2409號刑事判決「罰鍰」（應為罰金），然被告卻以另以100年4月25日中區國稅徵字第000000000B號函文原告，及同月22日中區國稅徵字第1000018640號函文原告，以欠營業稅、營利事業所得稅、未分配盈餘加徵10％營利事業所得稅款高達1,868萬2,177元，「罰金」與「罰鍰」落差達6倍之多。
㈡按稅捐稽徵法第44條於99年1月6日修正增訂第2項規定罰鍰
金額不得超過100萬元。又同法第48條之3前段規定「納稅義務人違反本法或稅法之規定，適用裁處時之法律。」另按司法院釋字第685號解釋意旨，營業稅補稅及罰鍰，仍應符合行政罰法受處罰者須有故意、過失之規定，並按個案之情節，注意有無阻卻責任、阻卻違法及減輕或免除處罰之事由，慎重審酌。經查，前揭臺中地院98年度訴字第2409號刑事判決係公司法人犯罪，而由公司代表人受罰，兩者均違反稅捐稽徵法第47條、第41條規定，理應適用行政罰法第26條第1項規定「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。」然鈞院99年度訴字第41號判決及最高行政法院100年度判字第1238號判決駁回原告營業稅部分之訴，而不適用行政罰法第26條之規定，顯有違法。另依臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）99年度上訴第1720號刑事判決諭知無罪，判決內容並以原告公司前負責人黃惠真、法定清算人謝明星，並無參與94年虛設行號迪倫公司吳介川、戴昌雄同謀共同正犯及犯罪事實，足證原告及訴外人詮達公司並無參予迪倫公司虛設行號之共同犯罪行為。又依臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官100年度偵字第13929號不起訴處分書，略以「刑罰係因犯罪行為人之犯罪行為而生之法律上效果，惟行政刑法為適應社會經濟之需要，擴大企業組織活動之範圍，而制定各種行政法規，對於違反其命令或禁止之企業組織者設有處罰規定，其型態略分為兩罰責任、自己責任、轉嫁責任三種。是公司負責人因法人責任轉嫁而『代罰』，其性質與因法人犯罪而與法人同時被獨立處罰之兩罰情形仍不相同。故認定原告前負責人黃惠真及謝明星業經臺中地院98年度訴字第2409號判決處有期徒刑2年、緩刑5年，及提供120小時義務勞務，並向公庫支付50萬元等罪刑，係稅捐稽徵法第47條屬轉嫁責任，公司負責人依該條款而適用徒刑之處罰，乃屬代罰之性質，並非因其本身之犯罪而負行為責任，且對公司處以徒刑之規定，轉嫁於自然人之公司負責人，並不因而改變其犯罪主體，即犯罪主體仍為公司本身，而非其負責人。」故前揭98年度訴字第2409號判決對原告前負責人黃惠真及實際負責人謝明星處有期徒刑係依據稅捐稽徵法第47條及第41條之規定而來，惟此屬「代罰」之結果，犯罪主體仍屬公司，即應有行政罰法第26條一罪不二罰之適用。
㈢本件被告查獲原告95年度營利事業所得稅結算申報虛列廣告
費663,200元，致當年度未分配盈餘申報短漏報稅後純益497,400元部分，惟原告有足夠證據，被告未依法定程序查核原告帳簿，自無證據力；另虛列廣告費663,200元部分，最高行政法院100年度裁字第1727號駁回，原告因有新證據於101年1月6日向最高行政法院101年聲再字第552號聲請再審審理中。另依臺中地檢署檢察官100年12月13日中檢輝騰97偵24782字第146605號函檢送林群為吉維納環保科技股份有限公司負責人與迪倫公司交易往來取得發票，有迪倫公司出貨單明細5張證明之不起訴處分書1件，足證迪倫公司並非虛設公司，被告亦未對迪倫公司提告，被告亦證明迪倫公司無欠營業稅，併證明以同業利潤繳納營利事業所得稅。
㈣依財政部101年1月2日台財稅字第10000614270號函核釋保險
經紀人公司及保險代理人公司適用營業稅法第11條第1項所定稅率，並依同法第4章第2節特種稅額計算規定計徵營業稅2％。又依所得稅法第126條及財政部98年7月29日台財稅字第09804548590號函釋規定，自99會計年度起，營利事業所得稅之稅率由25％調降為17％，即100年所申報之99年度營利事業所得稅結算申報即有17％稅率之適用。綜上，依稅捐稽徵法第48條之3規定，本件裁罰應適用財政部101年1月2日台財稅字第10000614270號函而計徵營業稅2％，營利事業所得稅17％。
㈤本件業經臺中地院99年10月26日98年度訴字第2409號宣示判
決就商業會計法第71條第1項（處負責人）、稅捐稽徵法第41條、第47條第1項（處負責人）、刑法第215條、第216條科以罰金在案。被告又處以本件行政罰鍰，被告違反財政部99年11月19日台財稅字第09900410920號函釋意旨及行政罰法第26條「一行為不二罰及刑事罰優先」原則等情，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：㈠未分配盈餘部分：
1.按「自87年度起，營利事業當年度之盈餘未作分配者，應就該未分配盈餘加徵10﹪營利事業所得稅。前項所稱未分配盈餘，自94年度起，係指營利事業當年度依商業會計法規定處理之稅後純益，減除下列各款後之餘額．．．三、已由當年度盈餘分配之股利淨額或盈餘淨額。四、已依公司法或其他法律規定由當年度盈餘提列之法定盈餘公積．．．六、已依公司或合作社章程規定由當年度盈餘給付之董、理、監事職工紅利或酬勞金．．．前項第3款至第8款，應以截至各該所得年度之次一會計年度結束前，已實際發生者為限。」為所得稅法第66條之9第1項、第2項第3款、第4款前段、第6款及第3項所明定。
2.原告係從事保險代理業務，95年度未分配盈餘申報，按當年度依商業會計法規定處理之稅後純益478,055元，減除已由當年度盈餘分配之股利淨額或盈餘淨額428,947元、已依公司法或其他法律規定由當年度盈餘提列之法定盈餘公積47,806元及已依公司或合作社章程規定由當年度盈餘給付之董、理、監事職工紅利或酬勞金1,302元，列報未分配盈餘0元，經被告所屬民權稽徵所依申報數核定。嗣查獲原告95年度營利事業所得稅結算申報虛列廣告費663,200元，致短漏報所得額663,200元，當年度未分配盈餘申報短漏報稅後純益497,400元，乃重行核定未分配盈497,400元，加徵10％營利事業所得稅49,740元。原告主張本件未分配盈餘核定稅額案件應俟其95年度營利事業所得稅結算申報案行政救濟確定後再議云云。經被告復查決定以，查原告95年度營利事業所得稅結算申報經被告查獲虛列廣告費663,200元，核定課稅所得額1,689,000元，原告不服，就廣告費提起復查，經被告復查決定駁回。職是，本件95年度未分配盈餘，被告依前開短漏報所得額663,200元減除該部分之應納稅額165,800元，調增稅後純益497,400元，核定依商業會計法規定處理之稅後純益497,400元及未分配盈餘497,400元，並無不合，乃予以維持。又原告主張95年度未分配盈餘加徵營利事業所得稅及罰鍰，應俟當年度課稅所得額確定再作成復查決定，惟查95年度營利事業所得稅課稅所得額，如經行政救濟變更核定致影響稅後純益及未分配盈餘，仍可另案辦理更正，並不影響其權益。綜上，原核定並無不合，復查後乃予駁回。原告仍未甘服，提起訴願，遞經財政部訴願決定予以駁回。
3.訴訟意旨略謂：被告查獲原告95年度營利事業所得稅結算申報虛列廣告費663,200元，致當年度未分配盈餘申報短漏報稅後純益497,400元部分，原告主張有足夠證據，被告未依法定程序查核原告帳簿，自無證據力；另虛列廣告費663,200元部分，最高行政法院100年度裁字第1727號駁回，原告因有新證據於101年1月6日另提最高行政法院101年度聲再字第552號聲請再審之訴審理中。又依臺中地檢察署檢察官100年12月13日中檢輝騰97偵24782字第146605號函檢送林群為吉維納環保科技股份有限公司負責人與迪倫公司交易往來取得發票，有迪倫公司出貨單明細5張證明之不起訴處分書1件，足證迪倫公司並非虛設公司，原告參與迪倫公司其事，虛列廣告費為共同正犯及犯罪事實之基礎已不存在。依稅捐稽徵法第48條之3規定，本件營利事業所得稅應適用財政部98年7月29日台財稅字第09804548590號函釋規定，自99會計年度起，營利事業所得稅稅率由25％調降為17％，即於100年所申報之99年度營利事業所得稅結算申報案件即有17％稅率之適用云云。
4.按稅捐稽徵機關在核定稅額過程中，須納稅義務人協同辦理者所在多有，學理上稱為納稅義務人之協力義務，包括申報義務、記帳義務、提示文據義務等，納稅義務人違背上述義務，在行政實務上即產生由稅捐稽徵機關片面核定等不利益之後果，而減輕稽徵機關之證明程度，亦為司法院釋字第537號解釋：「租稅稽徵程序，稅捐稽徵機關雖依職權調查原則而進行，惟有關課稅要件事實，多發生於納稅義務人所得支配之範圍，稅捐稽徵機關掌握困難，為貫徹公平合法課稅之目的，因而課納稅義務人申報協力義務。」闡明在案。而就課稅處分之要件事實而言，基於依法行政原則，為權利發生事實者，依上開規定，有關營利事業所得加項之收入，雖應由稅捐稽徵機關負舉證責任；惟有關所得計算基礎之減項，即「成本」與「費用」，則因屬於權利發生後之消滅事由，故有關成本及費用存在之事實，不論從上述證據掌控或利益歸屬之觀點，均應由主張扣抵之納稅義務人即原告負擔證明責任，故原告列報上開廣告費支出事實，自應由原告負舉證之責。
5.查原告94年7月至9月及95年3月至8月無進貨事實，取具迪倫公司開立之統一發票銷售額合計3,607,850元（94年2,944,650元，95年663,200元），作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額180,394元，業經鈞院99年7月14日99年度訴字第92號判決駁回及最高行政法院100年7月21日100年度裁字第1727號裁定上訴駁回確定在案。原告95年度營利事業所得稅部分，依營業稅確定之事實，被告乃將原告無進貨事實虛列之廣告費663,200元予以剔除。又相同案情之另案原告虛列廣告費涉嫌違反稅捐稽徵法案件，經檢察官移送併辦（臺中地檢署檢察官97年度偵字第24782號移送併辦意旨書）後，已經臺中地院98年度訴字第2409號案，依原告代表人之認罪協商聲請，判處應執行有期徒刑2年，緩刑5年，是原告代表人亦自承有虛報廣告費之事實。原告另執前開臺中高分院99年度上訴字第1720號刑事判決暨臺中地檢署檢察官100年12月13日中檢輝騰97偵24782字第146605號函檢送林群為吉維納環保科技股份有限公司負責人與迪倫公司交易往來取得發票等案，非屬本件爭點之得否列報營業稅為營業費用之問題為指摘，自無足取。
6.另依所得稅法第5條第5項第2款「營利事業所得稅起徵額及稅率如下：．．．二、營利事業全年課稅所得額超過12萬元者，就其全部課稅所得額課徵17％。但其應納稅額不得超過營利事業課稅所得額超過12萬元部分之半數。」、同法第126條第1項但書「本法自公布日施行。但本法．．．修正之第5條．．．第5項規定，自99年度施行。」及財政部98年7月29日台財稅字第09804548590號函釋「所稱年度，於適用營利事業所得稅時，指同法第23條及同法施行細則第27條所規定之會計年度。」規定，是營利事業所得稅稅率按17％課徵，應自99會計年度施行，本件同一漏稅事實95年度營利事業所得稅，尚無上開規定之適用，原告顯有誤解，併此陳明。
7.本件同一漏稅事實營業稅部分業已確定，被告依查獲原告95年度營利事業所得稅結算申報虛列廣告費663,200元，致短漏報所得額663,200元，核定補徵營利事業所得稅（原告另案提起行政訴訟，鈞院以101年度訴字第119號審理中），並無違誤，是本件95年度未分配盈餘，被告依前開短漏報所得額663,200元減除該部分之應納稅額165,800元，調增稅後純益497,400元，核定依商業會計法規定處理之稅後純益497,400元及未分配盈餘497,400元，加徵10％營利事業所得稅49,740元，揆諸首揭規定，並無不合。
㈡罰鍰：
1.按「營利事業已依第102條之2規定辦理申報，但有漏報或短報未分配盈餘者，處以所漏稅額1倍以下之罰鍰。」為所得稅法第110條之2第1項所明定。
2.原告辦理95年度未分配盈餘申報，短漏報稅後純益497,400元，致短漏報未分配盈餘497,400元，核有漏稅額49,740元，原告不服，併同本稅申請復查。經被告復查決定以，查本件系爭營利所得既經維持已如前述，依首揭規定，原處罰鍰並無違誤，復查後仍予維持。原告仍未甘服，提起訴願，遞經財政部訴願決定予以駁回。
3.查原告95年度營利事業所得稅部分，經被告所屬民權稽徵所查獲虛列廣告費663,200元，核定課稅所得額1,689,000元，原告不服，就廣告費申請復查，經被告復查決定駁回。職是，本件95年度未分配盈餘，被告依前開短漏報所得額663,200元減除該部分之應納稅額165,800元，調增稅後純益497,400元，核定依商業會計法規定處理之稅後純益497,400元及未分配盈餘497,400元，加徵10％營利事業所得稅49,740元，並以原告95年度未分配盈餘申報，短漏報稅後純益497,400元，致短漏報未分配盈餘497,400元，核有漏稅額49,740元，審理違章成立，按所漏稅額49,740元處0.25倍之罰鍰12,435元，自屬有據。
4.另原告訴稱其已為臺中地院98年度訴字第2409號宣示判決科以罰金在案，本件再處以罰鍰，違反行政罰法第26條「一行為不二罰及刑事罰優先」原則等情，查依原處分卷附臺中地院98年度訴字第2409號宣示判決筆錄之記載，原告固經該判決以其有稅捐稽徵法第41條規定之犯行，而遭處以罰金在案；惟該判決之犯罪事實係援引臺中地檢署檢察官97年度偵字第24782號起訴書及97年度偵字第27121號移送併辦意旨書，該起訴書，雖將原告列為被告，然其起訴之事實並未及於本件逃漏營利事業所得稅及未分配盈餘部分，而上揭併辦意旨書係移送併辦原告93年度營利事業所得稅虛報薪資支出之違法行為，然此移送併辦意旨書並未將原告列為被告（所列被告為原告代表人謝明星及其配偶黃惠真），是原告顯未因本件逃漏營利事業所得稅及未分配盈餘行為而遭處刑事罰。至因虛列薪資行為而遭處刑事罰之原告代表人，因與原告為不同主體，是被告依行為時所得稅法第110條第1項規定對原告處以罰鍰，依上述規定及說明，自無違反行政罰法第26條規定之一行為不二罰情事。
5.另原告援引之財政部99年11月19日台財稅字第09900410920號函，亦係以公司業經稅捐稽徵法第41條規定科以罰金，而所得稅法第110條第1項規定之受罰主體亦為公司，乃認因二者處罰主體相同，原則上不得再依所得稅法第110條第1項規定裁處罰鍰。原告既無因本件逃漏營利事業所得稅及未分配盈餘之事實遭依稅捐稽徵法第41條規定科處刑事罰（原告係因其他事實遭依稅捐稽徵法第41條規定科處罰金），自無從因上述財政部函釋而得謂不得再依所得稅法第110條第1項規定處罰，有100年10月27日最高行政法院100年度判字第1847號判決可參，是本件罰鍰處分尚無違行政罰法第26條規定。
6.另原告主張其已辦理清算，法人人格已消滅乙節，查公司法第84條規定，清算人負有了結現務、收取債權、清償債務及分派賸餘財產等職務；又參照司法院84年3月22日（84）秘臺廳民三字第04686號函釋說明，公司於清算完結，將表冊提請股東會承認後，依公司法第93條第1項、第331條第4項之規定，尚須向法院聲報備查，惟向法院聲報，僅為備案之性質，法院所為准予備案之處分，並無實質上之確定力，是否發生清算完結之效果，應視是否完成合法清算而定，若尚未完成合法清算，縱經法院為准予清算完結之備查，仍不生清算完結之效果。按法人至清算終結止，在清算之必要範圍內視為存續，民法第40條第2項定有明文，公司亦為法人組織，其人格之存續，自應於合法清算終結時始行消滅。準此，本件係原告進入清算程序前之核定補徵稅款及罰鍰案件，原告既依法提起行政救濟，尚在行政救濟程序中，亦屬原告解散時之現務，且迄今尚未了結，原告之清算程序及清算事務並未完結，其清算人即逕向法院聲報清算完結備查，自不生清算完結之效果，公司法人人格仍視為存續。
㈢綜上，本件違章行為既未經刑事追訴，被告就原告95年度未
分配盈餘申報，短漏報稅後純益497,400元，致短漏報未分配盈餘497,400元，核有漏稅額49,740元，按所漏稅額49,740元處0.25倍之罰鍰12,435元，揆諸首揭規定，並無違誤，亦無與刑事法律重複處罰而違反行政罰法第26條之規定，原告所訴，顯係誤解，委無足採等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點：被告重新核定原告95年度未分配盈餘497,400元，加徵10％營利事業所得稅49,740元，並按所漏稅額裁罰
0.25倍罰鍰，是否合法？
五、經查：㈠按「自87年度起，營利事業當年度之盈餘未作分配者，應就
該未分配盈餘加徵10％營利事業所得稅。前項所稱未分配盈餘，自94年度起，係指營利事業當年度依商業會計法規定處理之稅後純益，減除下列各款後之餘額：．．．三、已由當年度盈餘分配之股利淨額或盈餘淨額。四、已依公司法或其他法律規定由當年度盈餘提列之法定盈餘公積．．．六、已依公司或合作社章程規定由當年度盈餘給付之董、理、監事職工紅利或酬勞金．．．前項第3款至第8款，應以截至各該所得年度之次一會計年度結束前，已實際發生者為限。」、「營利事業已依第102條之2規定辦理申報，但有漏報或短報未分配盈餘者，處以所漏稅額1倍以下之罰鍰。」為所得稅法第66條之9第1項、第2項第3款、第4款前段、第6款、第3項及第110條之2第1項所明定。另法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張影響判決結果之重要爭點，本於當事人完足舉證及辯論之結果，已為實質之判斷者，基於當事人之程序權業受保障，可預見法院對於該爭點之判斷將產生拘束力而不致生突襲性裁判，仍應賦予該判斷一定之拘束力，以符程序上誠信原則及訴訟經濟。是同一當事人間就該重要爭點提起之其他訴訟，除原判斷顯然有違背法令、或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷、或原確定判決之判斷顯失公平等情形，可認當事人為與原判斷相反之主張，不致違反誠信原則外，應解為當事人及法院就該經法院判斷之重要爭點之法律關係，均不得為相反之主張或判斷（最高行政法院98年度判字第841號判決參照）。
㈡本件原告係從事保險代理業務，95年度未分配盈餘申報，按
當年度依商業會計法規定處理之稅後純益478,055元，減除已由當年度盈餘分配之股利淨額或盈餘淨額428,947元、已依公司法或其他法律規定由當年度盈餘提列之法定盈餘公積47,806元及已依公司或合作社章程規定由當年度盈餘給付之董、理、監事職工紅利或酬勞金1,302元，列報未分配盈餘0元，原經被告依申報數核定，嗣查獲原告95年度營利事業所得稅結算申報虛列廣告費663,200元，致短漏報所得額663,200元，被告依前開短漏報所得額663,200元減除該部分之應納稅額165,800元，調增稅後純益497,400元，核定依商業會計法規定處理之稅後純益497,400元及未分配盈餘497,400元，加徵10％營利事業所得稅49,740元，並按所漏稅額49,740元處0.25倍之罰鍰12,435元。原告不服，循序提起本件行政訴訟，並為如事實欄所載之主張。
㈢查原告94年7月至9月及95年3月至8月無進貨事實，取具迪倫
公司開立之統一發票銷售額合計3,607,850元（94年2,944,650元，95年663,200元），作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額180,394元，業經本院99年度訴字第92號判決駁回及最高行政法院100年7月21日100年度裁字第1727號裁定上訴駁回確定在案，有該判決書及裁定書附卷可稽。原告95年度營利事業所得稅部分，依營業稅確定之事實，被告乃將原告無進貨事實虛列之廣告費663,200元予以剔除，並無不合。又稅捐稽徵機關在核定稅額過程中，須納稅義務人協同辦理者所在多有，學理上稱為納稅義務人之協力義務，包括申報義務、記帳義務、提示文據義務等，納稅義務人違背上述義務，在行政實務上即產生由稅捐稽徵機關片面核定等不利益之後果，而減輕稽徵機關之證明程度，亦為司法院釋字第537號解釋：「租稅稽徵程序，稅捐稽徵機關雖依職權調查原則而進行，惟有關課稅要件事實，多發生於納稅義務人所得支配之範圍，稅捐稽徵機關掌握困難，為貫徹公平合法課稅之目的，因而課納稅義務人申報協力義務。」闡明在案。而就課稅處分之要件事實而言，基於依法行政原則，為權利發生事實者，依上開規定，有關營利事業所得加項之收入，雖應由稅捐稽徵機關負舉證責任；惟有關所得計算基礎之減項，即「成本」與「費用」，則因屬於權利發生後之消滅事由，故有關成本及費用存在之事實，不論從上述證據掌控或利益歸屬之觀點，均應由主張扣抵之納稅義務人即原告負擔證明責任，故原告列報上開廣告費支出事實，自應由原告負舉證之責。本件原告虛報95年營業費用－廣告費663,200元部分，既經於本院99年度訴字第92號判決予以判斷原告於95年3月至8月間無進貨事實取具迪倫公司開立不實之統一發票金額663,200元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額，並經確定在案。而原告既未提出新訴訟資料足以推翻原判斷，依首開說明，則當事人及法院就該經法院判斷之重要爭點之法律關係，均不得為相反之主張或判斷。縱使原告對該確定判決提起再審之訴，惟在未為廢棄原確定判決前，並不影響原確定判決之效力。原告再行爭執該期間與迪倫公司確有進貨事實，主張原處分核課違法等情，自無足採。至於迪倫公司出具予原告之統一發票是否已申報並繳納營業稅，及迪倫公司95年度營利事業所得稅是否已按該業同業利潤標準核定繳納，暨吉維納環保科技股份有限公司負責人林群與迪倫公司交易往來取得發票等情，與原告取得不實之統一發票虛報營業費用－廣告費663,200元之事實無涉，對原告虛報營業費用事實之認定，並不生影響。是被告基於同一漏稅事實營業稅部分業已確定，以原告95年度營利事業所得稅結算申報，虛列營業費用－廣告費663,200元，致短漏報所得額663,200元。本件95年度未分配盈餘，被告依前開短漏報所得額663,200元減除該部分之應納稅額165,800元，調增稅後純益497,400元，核定依商業會計法規定處理之稅後純益497,400元及未分配盈餘497,400元，加徵10％營利事業所得稅49,740元，並以原告95年度未分配盈餘申報，短漏報稅後純益497,400元，致短漏報未分配盈餘497,400元，核有漏稅額49,740元，被告予以補徵，自屬有據。又所得稅法第5條第5項第2款所規定之營利事業所得稅稅率，係於99年6月15日修正公布，而本件原告所漏報之年度為95年度，並無99年6月15日修正該條文之適用。原告所舉財政部98年7月29日台財稅字第09804548590號及101年1月2日台財稅字第10000614270號函釋有關營業稅率及年度適用之規定，與本件應補徵營利事業所得稅及按漏稅額應裁處之倍數無關，自無加以援引適用之餘地。
㈣又原告於95年3月至8月間無進貨事實取具迪倫公司開立不實
之統一發票金額663,200元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額部分，既經本院99年度訴字第92號判決確定在案，已如前述，其故意以不正當方法逃漏稅捐，自有違反所得稅法第110條之2第1項規定之故意。原告違反上開行政法上之義務，即應受罰。而原告未於裁罰處分核定前以書面承認違章事實並承諾繳清稅款及罰鍰，被告依稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表之規定，按所漏稅額49,740元處0.25倍之罰鍰12,435元，亦無不合。
㈤另原告訴稱其已為臺中地院98年度訴字第2409號宣示判決科
以罰金在案，本件再處以罰鍰，違反行政罰法第26條「一行為不二罰及刑事罰優先」原則等情，查依本院卷附臺中地院98年度訴字第2409號宣示判決筆錄之記載，原告固經該判決以其有稅捐稽徵法第41條規定之犯行，而遭處以罰金在案；惟該判決之犯罪事實係援引臺中地院檢察署檢察官97年度偵字第24782號起訴書及97年度偵字第27121號移送併辦意旨書，其中臺中地院檢察署檢察官97年度偵字第24782號起訴書，雖將原告列為被告，然其起訴之事實並未及於原告95年度逃漏營利事業所得稅及未分配盈餘部分；至原告93年度營利事業所得稅結算申報之虛列薪資支出之違法行為，則係經臺中地院檢察署檢察官以97年度偵字第27121號移送併辦意旨書移送併辦，然此移送併辦意旨書並未將原告列為被告（所列被告為原告代表人謝明星及其配偶黃惠真），是原告顯未因本件逃漏營利事業所得稅及未分配盈餘行為而遭處刑事罰，至於原告代表人及黃惠真因犯罪行為而遭處刑事罰，因與原告為不同主體，是被告依行為時所得稅法第110條第1項規定對原告處以罰鍰，依上述規定及說明，自無違反行政罰法第26條規定之一行為不二罰情事。另原告援引之財政部99年11月19日台財稅字第09900410920號函，亦係以公司業經稅捐稽徵法第41條規定科以罰金，而所得稅法第110條第1項規定之受罰主體亦為公司，乃認因二者處罰主體相同，原則上不得再依所得稅法第110條第1項規定裁處罰鍰。原告既無因本件逃漏營利事業所得稅及未分配盈餘之事實遭依稅捐稽徵法第41條規定科處刑事罰（原告係因其他事實遭依稅捐稽徵法第41條規定科處罰金），自無從因上述財政部函釋而得謂不得再依所得稅法第110條第1項規定處罰（最高行政法院100年度判字第1847號判決參照），是本件之罰鍰處分尚無違行政罰法第26條規定。原告主張其為犯罪主體，基於一事不二罰原則，被告已不得再對原告處罰，被告不適用行政罰法第26條之規定，再對原告處罰，顯有違法云云，自無可採。
㈥綜上所述，原告上開主張，均不足採。從而，原告95年度未
分配盈餘申報，列報未分配盈餘0元，原經被告依申報數核定，嗣經查獲其短漏報稅後純益497,400元，致短漏報未分配盈餘497,400元，乃重行核定未分配盈餘497,400元，加徵10％營利事業所得稅49,740元，並按所漏稅額49,740元處0.25倍之罰鍰12,435元，核無違誤，復查決定及訴願決定遞予維持，亦無不合。原告起訴論旨請求撤銷，為無理由，應予駁回。又本件為簡易訴訟程序案件，爰不經言詞辯論，逕為判決。兩造其餘之主張及舉證，於本件判決之結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第233條第1項、第236條、第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 101 年 8 月 20 日
臺中高等行政法院第二庭
法 官 林 秋 華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，以本訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者，始得向本院提出上訴狀並表明上訴理由，經最高行政法院許可，否則不得上訴；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均應依對造人數提出繕本）。
中 華 民 國 101 年 8 月 23 日
書記官 李 孟 純