臺中高等行政法院裁定
101年度停字第6號聲 請 人 張基晃相 對 人 行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局代 表 人 林欽隆代 理 人 王敏利
白彩榕上列當事人間聲請停止執行事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第116條第2項定有明文。準此，提起行政訴訟後，原處分或決定原則上不停止執行，必其將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院之裁定予以救濟之必要。又所謂「難以回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或回復困難，且在社會一般通念上不能以金錢估價賠償者而言；所謂「急迫情事」，則指原處分或決定已開始執行或隨時有開始執行之虞，且其急迫情事非因可歸責於聲請人之事由所造成而言。
二、聲請人聲請意旨略以：㈠本件聲請人於民國100年6月3日17時休假期間飲酒駕車之行為
，已受被告核予大過1次之行政處分，而相對人101年3月14日中局人字第1010003104號令所為撤職處分，其法源即陸海空軍軍官士官任職條例（下稱任職條例）第10條第1款，然該條例並無一事得二罰之法律依據，是相對人所為該撤職處分違反一行為不二罰原則。又聲請人系爭飲酒駕車行為非於服勤務時間所為，其行為亦無致他人傷亡，聲請人經查獲後並坦承不諱，並於一審判決有罪後捨棄上訴權等情，均有國防部南部地方軍事法院100年度訴字第187號判決可稽，則相對人未就原告系爭飲酒駕車行為有無肇事、有無致他人損害、影響軍紀是否重大及犯後態度等情節為裁量，逕予撤職剝奪聲請人軍職身分；且聲請人所受有罪但得易科罰金之判決，其法律效果，與任職條例第10條第1款撤職要件以「判決確定處有期徒刑以上之刑，未宣告緩刑者」之緩刑法律效果相較，並無明顯不同，則相對人對聲請人處以撤職處分，顯有違比例原則。再者，任職條例第10條第1款及同條例施行細則第55條之規定，於聲請人受有罪判決但得易科罰金時，是否仍符合該條例第10條之撤職要件，欠缺明文規定，況此等法律上疑問現經立法機關研擬修正草案討論中，是相對人101年3月14日中局人字第1010003104號令以聲請人受有罪判決，但得易科罰金，仍符合撤職要件等語，恐有法律適用錯誤。更有甚者，撤職處分乃對聲請人軍職身分侵害最嚴重之處分，且實務上有軍職人員因酒駕而受較輕微處分之前案，本件應受前案處分之拘束，則上揭相對人所為撤職處分及行政院海岸巡防署101年2月7日署人任字第1010002183號函不僅於處分前未予聲請人陳述意見機會，所為處分亦較相類似前案為重並漏未斟酌平面媒體3則對軍職人員酒駕行政懲處之報導，逕為處分，違反平等原則。故聲請人業已提起行政訴訟請求撤銷上揭2件處分，並經鈞院101年訴字第341號審理中，合先敘明。
㈡按最高行政法院95年度裁字第2380號裁定意旨，可知停止執
行聲請之要件為先審查「行政處分之執行結果是否將發生難於回復之損害」，而在確認有此等難以回復之損害將立即發生後，再審查「停止原處分之執行是否於公益有重大影響」或「本案請求在法律上是否顯無理由」。本件聲請人因酒駕受相對人記1大過之處分及軍事判決，於軍事審判中審判長稱若聲請人於一審判決前捨棄上訴權，就不再受任何行政懲處、懲戒、軍刑法之追訴等，聲請人遂不再上訴。詎料相對人以101年3月14日中局人字第1010003104號令將聲請人撤職，且回溯至101年3月14日相對人命令聲請人離營時開始執行，則聲請人於未受送達行政院海岸巡防署101年2月7日署人任字第1010002183號函之際，復另受相對人撤職之懲處，致聲請人之升遷及任官均發生難以回復之損害，此等損害不僅無法單以金錢賠償，尚可能使國家負擔過重之金錢支出或延伸出耗費社會資源的不必要爭訟結果。又相對人作成撤職令，亦未給予原告時間安排轉業輔導，聲請人奉獻海防服役達13年，已失卻社會上謀生技能，若相對人未予補償，將立刻剝奪聲請人之生存權。爰聲明相對人101年3月14日中局人字第1010003104號令及行政院海岸巡防署101年2月7日署人任字第1010002183號函，於鈞院101年度訴字第341號訴訟終結前停止執行。
三、相對人答辯意旨略以：㈠原處分並未違反一行為不二罰原則：
聲請人前為相對人第三海岸巡防總隊（下稱相對人第三總隊）二等士官長副所長，依行政院海岸巡防署（下稱海巡署）組織法第21條及第23條之規定，軍職人員過犯行為之行政懲處，適用陸海空軍懲罰法；而海巡署為公平辦理所屬人員獎懲，並訂有海岸巡防機關人員獎懲標準表。聲請人100年6月3日於非服勤時間酒後駕車，經呼氣酒精濃度檢測值達每公升
1.27毫克，超過每公升0.55毫克之安全駕駛標準，相對人第三總隊乃將其移送法辦，並依陸海空軍懲罰法第24條之1第3項「刑懲併行」懲罰程序及海岸巡防機關人員獎懲標準表第8點第3款之規定，核定聲請人記大過1次之行政懲處，並無違誤。又聲請人因犯危險駕駛動力交通工具罪，經國防部南部地方軍事法院100年9月19日判處有期徒刑6月，如易科罰金以新臺幣1千元折算1日確定，相對人乃依任職條例第10條及同條例施行細則第55條規定，並依據海巡署101年2月7日署人任字第1010002183號函復該署海岸巡防總局內容略以軍官、士官受判決有期徒刑得易科罰金者，依該署98年6月25日會議決議依任職條例第10條第1項規定，應即撤職等語，以相對人101年3月14日中局人字第1010003104號令核定原告撤職，該撤職處分所據之任職條例第10條之規定，係軍官、士官不得任職之消極資格，不具懲戒或懲處性質，依司法院釋字第503號解釋意旨，自不生違反一行為不二罰原則之虞。
㈡原處分並未違反比例原則：
按任職條例第10條第1款之規定，若軍官、士官經法院判處有期徒刑以上之刑，未宣告緩刑者，即已該當撤職要件，行政機關即應為撤職處分，並無選擇其他法律效果處分之裁量權。本件聲請人經判決有期徒刑得易科罰金確定，而易科罰金非屬緩刑宣告，則本件該當任職條例第10條第1款之規定，相對人核定撤職，並無違反比例原則。
㈢況本件聲請人經判決確定處有期徒刑6月，未宣告緩刑，相對
人基於此一客觀上足以明白確認之事實，依任職條例及其施行細則規定核定撤職，依行政程序法第103條第5款之規定，並無通知原告陳述意見之必要。
㈣另海巡署海岸巡防總局各地區巡防局，對於「因犯危險駕駛
動力交通工具罪，經判決確定處有期徒刑以上之刑，未宣告緩刑」之類案，依任職條例及其施行細則規定核定撤職者，包含本件在內共有6案，符合相同事件，相同處理之平等原則。至聲請人起訴狀主張之3則平面媒體報導內容之違法情事，與本件情形是否相同、原處分機關是否須加以斟酌，均容有疑義，聲請人執此遽認原處分漏未斟酌逕為撤職處分，有違平等原則等語，顯無足採。綜上，聲明求為駁回聲請人之聲請。
四、查本件係聲請人前為相對人第三總隊二等士官長副所長，於100年6月3日於非服勤時間酒後駕車，犯危險駕駛動力交通工具罪，經國防部南部地方軍事法院100年9月19日以100年度訴字第187號判決判處有期徒刑6月，如易科罰金以新臺幣1千元折算1日確定，相對人乃依任職條例第10條及同條例施行細則第55條規定，於101年3月14日以中局人字第1010003104號令核定聲請人為撤職之處分(卷16頁)。聲請人雖主張其所受有罪但得易科罰金之判決，其法律效果與任職條例第10條第1款撤職要件以「判決確定處有期徒刑以上之刑，未宣告緩刑者」之緩刑法律效果相較，並無明顯不同，相對人對聲請人處以撤職處分顯有違比例原則；且任職條例第10條第1款及同條例施行細則第55條之規定，於聲請人受有罪判決但得易科罰金時，是否仍符合該條例第10條之撤職要件，欠缺明文規定，又該等法律上疑問現經立法機關研擬修正草案討論中，是相對人對聲請人之撤職處分有法律適用錯誤，處分前亦未予聲請人陳述意見機會，亦違反平等及一事不二罰等原則等節。惟按行政訴訟法第116條第2項行政訴訟繫屬中聲請停止執行之要件，並未如訴願法第93條第2項有「原行政處分合法性顯有疑義」之規定，是行政法院僅須就原處分之執行，是否將發生難以回復之損害，且有急迫情事者，而於公益無重大影響等要件，予以審查即可，自無須就原處分之合法性是否顯有疑義，加以審查（最高行政法院97年度裁字第1076號、95年度裁字第799號及93年度裁字第1269號裁定意旨參照）。且訴願法第93條第2項所謂行政處分之合法性顯有疑義，是指該行政處分之違法，係由外觀形式上有明顯、不待調查即得認定之情者而言，若行政處分須經相當審查始能得知是否違法，即不屬之。而本件聲請人所指原處分違法之處，涉及相對人之撤職處分，有無符合法律規定、目的性、必要性及比例原則等情形，須待審酌兩造之主張並依相關證據等情事綜合判斷，方得認定，其違法並無明顯及不待調查即得認定之情事，聲請人上揭主張，尚難即認原處分之合法性顯有疑義，聲請人以原處分有上開違法之處，主張其有受停止執行保障之必要，亦無可採。
五、次查，相對人系爭核定聲請人為撤職之處分，致聲請人無法繼續任職，縱使影響聲請人之家庭生計，然在一般社會通念上，並非不能以金錢賠償或回復，難謂將發生難於回復之損害。聲請人如於來日本案訴訟獲確定之勝訴判決，均可依法向相對人請求回復職務或相關之損害賠償，衡情亦無急迫之情事，是本件聲請停止執行，核與首揭停止執行之要件不符，其聲請不予准許，應予駁回。
六、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 21 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 王 德 麟
法 官 詹 日 賢法 官 許 武 峰以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 101 年 9 月 21 日
書記官 許 騰 云