臺中高等行政法院判決
101年度再字第26號再審 原告 信用國際旅行社有限公司代 表 人 蘇麗珠再審 被告 彰化縣環境保護局代 表 人 劉玉平訴訟代理人 胡宗智 律師上列當事人間因政府採購法事件，再審原告對於最高行政法院中華民國101年7月19日101年度裁字第1469號裁定聲請再審，及對本院中華民國100年3月22日100年度訴字第424號判決，提起再審之訴，其中關於本院判決部分，本院判決如下︰
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：本件再審被告原代表人為陳雪莉，再審原告於民國101年8月9日向本院提起本件再審之訴前之同年8月1日，再審被告之代表人已變更為劉玉平，有再審原告之行政訴訟再審之訴起訴狀及彰化縣政府101年7月31日府人力字第00000000000A號函附卷可稽，故再審原告於上開起訴狀當事人欄之再審被告代表人誤載為陳雪莉，應更正為劉玉平，先此敘明。
二、事實概要：緣再審原告參與再審被告所辦理「100年度彰化縣環境保護局焚化廠赴荷蘭參訪考察」採購案（下稱系爭採購案），由原告得標，並於民國100年3月17日與被告簽訂「100年度彰化縣環境保護局焚化廠赴荷蘭參訪考察」契約書（下稱系爭採購契約書）。嗣再審被告以再審原告將主要部分「領隊」轉包予訴外人雄獅旅行社高雄分公司履行，再審被告認再審原告有政府採購法第101條第1項第11款之情形，以100年7月18日彰環工字第1000041961號函通知再審原告將依政府採購法第101條第1項第11款規定刊登政府採購公報。再審原告於100年7月19日向再審被告提出異議，復不服再審被告100年7月29日彰環工字第1000044373號函之異議處理結果，提起申訴，經行政院公共工程委員會（下稱工程會）100年10月7日訴0000000號申訴審議判斷：「有關政府採購法第101條第1項第11款部分，申訴駁回。其餘申訴不受理。」再審原告遂就申訴審議判斷駁回部分不服，提起行政訴訟，經本院100年度訴字第424號判決（下稱原判決）駁回再審原告之訴。再審原告仍不服，提起上訴，經最高行政法院於101年7月19日以101年度裁字第1469號裁定（下稱原確定裁定）以上訴不合法而駁回上訴確定在案。再審原告因認原判決有行政訟法第273條第1項第1款及第13款之再審事由，及原確定裁定有同條項第13款之再審事由遂提起本件再審之訴及聲請再審（再審原告101年9月21日行政訴訟再審補充理由狀參照），其中對最高行政法院原確定裁定聲請再審部分，本院另以裁定移送最高行政法院審理；至於就本院原判決關於行政訴訟法第273條第1項第1款及第13款部分，則由本院審理判決之。
三、本件再審原告主張：
（一）原判決斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本件採購案之招標文件既將「領隊」標示為主要部分，而所謂「轉包」係指廠商將契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行，即構成轉包，兩造約定由再審原告之專任領隊林呈昌擔任系爭採購案之領隊，再審原告卻將領隊部分由林呈昌變更為雄獅旅行社高雄分公司之陳振敏，且將陳振敏之報酬由再審原告將該筆款項給付予雄獅旅行社高雄分公司，再由該公司給付薪資予陳振敏；且再審原告所提出領隊借調同意書，亦為再審原告與雄獅旅行社高雄分公司所簽訂之契約，再審原告確有將系爭採購標的之主要部分「領隊」，交由雄獅旅行社高雄分公司代為履行，符合政府採購法第65條第2項所稱之轉包行為，再審被告認再審原告有政府採購法101條第1項第11款規定之情事，核無違誤而駁回再審原告之訴。
（二）本件符合行政訴訟法第273條第1項第13款規定提起再審之訴之事由如下：
1、按有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限。當事人發現未經斟酌之證物及得使用該證物者，但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，行政訴訟法第273條第1項第13款定有明文。所謂「發現未經斟酌之證物或得使用該證物者」，係指該項證物在前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前即已存在，而當事人不知其存在，或雖知其存在而因故不能使用，現始發現或得使用者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。
2、按「得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包（第
1 項）。前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行（第2項）。」政府採購法第65條第1項定有明文。次按「本法第65條第2項所稱主要部分，指下列情形之一：1、招標文件標示為主要部分者。2、招標文件標示或依其他法規規定應由得標廠商自行履行之部分。」政府採購法施行細則第87條亦定有明文。本件再審原告參與再審被告所辦理之系爭採購案，由再審原告得標，並於100年3月17日與再審被告簽訂系爭採購契約書，約定再審原告派任領隊人員帶領再審被告之人員赴荷蘭考察，依再審原告之投標文件及兩造所簽訂之契約，再審原告所指派之領隊原為林呈昌，惟出發時領隊變更為陳振敏，再審原告於100年4月14日行前說明會資料中，即已清楚載明領隊姓名及電話，非臨時更換或未通知再審被告。更何況4月中旬以後，適逢旺季，歐洲領隊不足，同業之間領隊借調實屬平常，觀光局規定只須雙方旅行社簽訂領隊借調同意書即可，再審原告依規定向同行借調經驗豐富之專業領隊並無不妥，且已於上開說明會中告知領隊姓名。然系爭採購案於出發至荷蘭考察時雖係由領隊陳振敏帶團出發，惟陳振敏擔任再審原告出團之領隊，而由再審原告指示交辨陳振敏本次出團之應行注意事項，並交付團員之護照、本次出團之雜費、餐費予陳振敏，是再審原告與陳振敏間已有指揮監督關係，此有團體理件及交辦單1份可參；且陳振敏本次出團之報酬1,300歐元係由再審原告所支付，此有導遊小費收據、餐費雜支收據及機場用餐餐費收據影本可參，而上開團體理件及交辦單以及導遊小費收據等證物在前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前即已存在，而為再審原告不知，再審原告始於工程會申訴審議開會時為與事實不符之陳述，而陳稱：係由再審原告將陳振敏之報酬由再審原告將此款項給付予雄獅旅行社高雄分公司，再由該公司給付薪資予陳振敏等語，足見上開團體理件及交辦單以及導遊小費收據等證物在前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前即已存在，而為再審原告所不知，現始發現而得使用；且上開陳振敏導遊小費收據雖於前訴訟程序事實審言詞辯論終結前即已存在，惟該導遊小費收據係事實審言詞辯論終結後始由陳振敏寄回予再審原告，故上開導遊小費收據係事實審言詞辯論終結前即已存在，惟再審原告尚未取得而無法使用，而現已由陳振敏寄回而得使用之情形。綜上，上開團體理件及交辦單以及導遊小費收據等證物均為事實審言詞辯論終結前即已存在，而為再審原告所不知，現始發現者，且因故無法使用，而現得使用之情形，符合行政訴訟法第273條第1項第13款之規定。
3、再據雄獅旅行社高雄分公司歐洲部員工林錦秀於臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）審理100年度訴字第621號給付承攬報酬事件到庭證稱：領隊基本上沒有支薪，領隊的報酬是賺小費，再審原告沒有支付任何費用給我們雄獅旅行社高雄分公司等語，有彰化地院100年度訴字第621號100年11月18日言詞辯論筆錄影本可參，益證陳振敏所領取之報酬（即小費）並非雄獅旅行社高雄分公司所給付予陳振敏，而上開言詞辯論筆錄係彰化地院民事庭審理100年度訴字第621號給付承攬報酬案件之文書，該言詞辯論筆錄雖於鈞院言詞辯論終結前即已存在，惟鈞院並未向彰化地院調取100年度訴字第621號給付承攬報酬案件卷宗，以致該言詞辯論筆錄無法使用，茲再審原告聲請鈞院向彰化地院調取100年度訴字第621號給付承攬報酬案件卷宗，以利使用該言詞辯論筆錄作為證物，是該言詞辯論筆錄亦為鈞院言詞辯論終結前即已存在，因故無法使用，而現得使用之情形，符合行政訴訟法第273條第1項第13款之規定。
4、又按「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」民法第482條定有明文，是陳振敏既於出團期間受再審原告之指揮監督，亦由再審原告給付報酬，則陳振敏係受僱於再審原告，至為明確。準此可知，系爭採購契約之主要部分雖為領隊，而領隊確實從林呈昌變更為陳振敏，惟本次出團時陳振敏係受僱於再審原告，而由再審原告指揮監督並支付報酬，則系爭採購契約之主要部分仍係由再審原告自己履行，而由上開團體理件及交辦單、導遊小費收據、彰化地院之言詞辯論筆錄等證物經斟酌後，足可證明陳振敏係受僱於再審原告而非雄獅旅行社高雄分公司，而可受較有利益之裁判，從而，符合行政訴訟法第273條第1項第13款規定提起再審之訴之事由。
（三）另原判決適用法規顯有錯誤，亦符合行政訴訟法第273條第1項第1款規定之再審事由。本件彰化縣環境保護局勞務採購投標須知（下稱系爭投標須知）第32條固明文規定，依政府採購法第65條之規定，本採購標的之主要部分為（指招標文件標示為主要部分或應由得標廠商自行履行之部分）：領隊。惟根據100年彰化縣環境保護局焚化廠赴荷蘭參訪考察招標規範（下稱系爭招標規範）第四、相關配合事宜．．．（四）隨行人員：1、得標廠商指派領隊1人，領有領隊職業證及2年以上歐洲帶團經驗，並能為參訪行程提供語言翻譯服務及隨隊處理交通、膳食、住宿等事宜。準此可知，系爭投標須知固註明系爭採購契約主要標的為領隊，惟系爭招標規範僅規定得標廠商指派領隊1人即可，並未禁止指派非屬再審原告之所屬員工，故再審原告雖指派雄獅旅行社高雄分公司所屬之專任領隊陳振敏，然系爭採購案之領隊只要係由再審原告指派，而非雄獅旅行社高雄分公司所指派，即應已符合系爭招標規範第四、
（四）所載由得標廠商指派領隊1人之規範，並符合系爭招標須知第32條「本採購標的之主要部分為領隊」之規定，原判決仍認再審原告有政府採購法第65條轉包之情形，適用法規顯有錯誤。
（四）綜上所述，原判決有適用法規顯有錯誤，且有當事人發現未經斟酌之證物及得使用該證物，如經斟酌可受較有利益之裁判等再審事由，而再審原告係旅遊業者，小本經營，因承辦系爭採購案，已履約完畢，並已支出龐大之訂房費用及車資，竟無法取得任何之承攬報酬。更有甚者，再審被告竟準備將再審原告刊登於政府採購公報，而使再審原告無法再承辦政府採購之標案，再審原告勢必無法接續營運，再審原告員工將無以為繼。況系爭採購案再審被告於出團前後，均未支付任何費用，全額由再審原告代墊；又系爭採購案之餐標記載每餐為12歐元，約新台幣500元，嫌餐食粗糙，再審原告負責人當場無條件每人退15元歐元現金餐費，再審原告實在無辜。爰依行政訴訟法第273條第1項第1款及第13款規定提起再審之訴等語，並聲明求為判決：①原判決及原確定裁定均廢棄。②工程會100年10月7日訴0000000號申訴審議判斷、再審被告100年7月29日彰環工業第0000000000號異議處理結果及100年7月18日彰環工字第1000041961號函通知再審原告將依政府採購法第101條第1項第11款規定刊登政府採購公報之行政處分予以撤銷。③再審訴訟費用由再審被告負擔。
四、再審被告則以：
（一）本件再審原告所為，已違反政府採購法第65條第1項：「得標廠商應自行履行工程。勞務契約，不得轉包。」之規定：
1、系爭採購招標係於100年2月22日上網公告招標，100年3月15日決標。於招標前系爭投標須知第32條業已明示：「依採購法第65條之規定，本採購標的之主要部分為（指招標文件標示為主要部分或應由得標廠商自行履行之部分）：領隊。」於公告招標期間至100年3月15日決標日止，並無投標廠商（包括再審原告）就系爭投標須知前開規定表示異議，因此依規定須由得標廠商人員擔任領隊。本件嗣由再審原告得標，並於100年4月21日至100年4月30日赴荷蘭考察，依契約約定再審原告派任領隊人員應為其公司專業導遊林呈昌。
2、按契約自由為私法自治之一環，而「契約自由原則」係指當事人得依其意思合致，締結契約而取得權利負擔義務，締結契約與否、與何人訂約、契約之內容及方式如何，均由當事人自行決定，是所謂契約自由原則包含締結自由、相對人自由、內容自由、方式自由等。次按政府機關之採購案件重在採購機關之利益，其採購雖透過招標、投標與決標等程序為之，仍非不得基於上述契約自由原則，針對需求機關之特殊要求，選擇最有利之條件，於契約中約明訂立。再者，契約的締結，既是雙方當事人基於自由意思而訂立；且契約條款，係當事人謹慎思考後，對於當事人利益與社會生活的理性規劃，當事人即需嚴格遵守契約約定的內容，此即「契約嚴守原則」。契約自由原則與契約嚴守原則下，任何人簽訂契約後，均受契約條款之拘束，而不得任意毀約。本件為出國考察行程，系爭採購案並無開放國外廠商投標，故本質上本國得標廠商得標後，舉凡交通、食宿等勢必分包由國外當地業者供應，得標廠商實際負責的工作僅剩行程協調、聯絡及當地導遊安排等聯繫工作，因此招標時基於廠商得標後大多的服務內容多會採分包方式辦理，而領隊係代表公司隨團參訪，負責聯繫控管履約品質以符合契約要求，故乃指定「領隊」為系爭採購案之主要項目。且已於系爭採購投標須知第32點業規定：「依採購法第65條之規定，本採購標的之主要部分(指招標文件標示為主要部分或應由得標廠商自行履行之部分)：領隊。」再者，解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院17年上字第1118號判例意旨可參。查系爭採購投標須知第32點即明指「領隊」為系爭採購契約之主要部分，且依契約約定再審原告應派任領隊人員為其公司專業導遊林呈昌。且再審原告在本件投標之前，即應對系爭採購投標須知內容事先詳加設想、預估，並應審酌履約事項範圍，本應為必要之注意，作妥善之規劃，自不得於事後以此作為不可歸責之事由。詎再審原告於前行政訴訟程序臨訟曲解為：「．．．本件系爭領隊之替換並非本件採購之主要部分，本件採購之主要標的應為考察之參觀訪問行程，與領隊無關。況本件係採限制性招標準用最有利標招標方式．．．本件被告之評審評分項目顯與上開規定不符。」「本件系爭契約主要採購並非是領隊」「即便本件原告借調訴外人即任職雄獅旅行社高雄分公司專任領隊人員陳振敏代為本件系爭契約之領隊亦非屬政府採購法第65條所謂轉包之行為態樣」云云，均不足採。
3、本件再審原告未經再審被告同意，擅自將系爭採購標的主要部分「領隊」，改由其他廠商（雄獅旅行社高雄分公司）代為履行，依上開規定，已屬違法轉包行為，此亦有工程100年10月7日訴0000000號採購申訴審議判斷可稽。再審原告不服前開申訴審議判斷之認定，另提行政訴訟，遞經鈞院及最高行政法院以原判決及原裁定，認定本件再審原告已違反政府採購法第65條第1項：「得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。」之規定。則再審原告未依債之本旨為給付，即屬未提出給付，或為不完全給付，且因可歸責於再審原告之事由致不能補正，再審被告自得依採購法第66條第1項規定及系爭採購契約書第14條第1項第3款規定解除契約。
（二）次按「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：．．．13、當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。」行政訴訟法第273條第1項第13款（再審被告誤載為同條項第14款）定有明文。是訴訟原有審級制度，使對於受不利判決之當事人得依上訴制度救濟，故再審所定事由，如當事人在前訴訟程序已依上訴主張，而經上訴審法院駁回其訴者；或在前訴訟程序已知其情形之存在，得依上訴主張之而不提起上訴；或提起上訴而不主張及此，均不許再以之為再審理由。再按「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：．．．。」行政訴訟法第273條第1項但書亦規定甚明，是縱有行政訴訟法第273條第1項各款之再審事由，並非即可逕行以再審之訴聲明不服，依該項但書之規定，必須當事人未依上訴主張其事由，或在上訴審不知其事由而不為主張，否則即屬要件不符，此乃再審之補充性。因再審在訴訟制度中之地位，並不屬於審級救濟，乃非常法律救濟之方法，故須在一定前提要件限制下，始准予提起再審之訴或聲請再審，而廢棄確定裁判，故其要件自較審級救濟嚴格。
（三）又行政訴訟法第273條第1項第13款所規定之「發現未經斟酌之證物或得使用該證物」，係指該項證物於前訴訟程序終結前即已存在，而為再審原告所不知悉，或雖知其存在而不能使用，現始知其存在，或得使用者而言，但以如經斟酌可受較有利裁判者為限。反之，縱使斟酌該證物亦不能受較有利之裁判，該證物對於原判決基礎即屬無關，則不可認為合於再審條件。且再審原告如為前訴訟程序中已發現且得使用之證物，當時並不以為如經斟酌可受較有利益之裁判，而未提供斟酌，於判決確定後卻據以請求再審，自非法之所許。若前訴訟程序終結後始作成之文件，或當事人於前訴訟程序中即知其存在，且無不能使用情形而未提出者，均非現始發現之證物，不得據以提起再審之訴（最高行政法院62年判字第579號判例、最高行政法院91年判字第539號判決意旨參照）。
（四）再審原告雖以前揭情詞主張原判決有行政訴訟法第273條第1項第13款所規定之再審事由云云。然查，本件再審原告未經再審被告同意，擅自將系爭採購標的主要部分「領隊」，改由其他廠商（雄獅旅行社高雄分公司）代為履行，依上開規定，已屬違法轉包行為，此亦經工程會上開採購申訴審議判斷認定在案。另原判決及原裁定，亦認定本件再審原告係違反政府採購法第65條第1項：「得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。」之規定。足見原判決業經審酌認定陳振敏與再審原告間，並無僱傭關係。詎再審原告再執陳詞，辯稱陳振敏係受僱於再審原告云云，殊不足採。況再審原告臨訟辯稱陳振敏係受僱於伊乙節，係屬再審原告對法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為符合行政訴訟法第273條第1項第13款規定情形，而據為再審之理由。又再審原告在原審已向鈞院告知其已向彰化地院提起民事訴訟（給付承攬報酬案件），有關前開案件100年11月18日言詞辯論筆錄可稽，足見再審原告當時已知悉，而無不能使用之情形。至於依再審原告自稱：「．．．上開陳振敏導遊小費收據雖於前訴訟程序事實審言詞辯論終結前即已存在，惟該導遊小費收據係事實審言詞辯論終結後始由陳振敏寄回予再審原告．．．。」云云。然查，該證物在鈞院原審言詞辯論終結前尚不存在，即非行政訴訟法第273條第1項第13款規定之所謂未經斟酌之證物。另再審原告既辯稱：「．．．陳振敏本次出團之報酬1,300歐元係由再審原告所支付，此有導遊小費收據、餐費雜支收據及機場用餐餐費收據影本可參．．．。」云云，何以再審原告卻辯稱：「而上開團體理件及交辦單以及導遊小費收據等證物在前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前即已存在，而為再審原告不知．．．。」云云，殊有違事理及經驗法則。況再審原告於前行政訴訟程序中即知其存在，均非現始發現之證物，自不得據以提起再審之訴。尤甚者，本件遍觀再審原告所提前開再審書狀，其並未具體指出有何證物係於前訴訟程序及前再審程序中已存在，而為再審原告所不知悉，或雖知其存在而不能使用，現始知其存在，或得使用。揆之前開改制前行政法院62年判字第579號判例、最高行政法院91年判字第539號判決意旨說明，再審原告依行政訴訟法第273條第1項第13款規定提起本件再審，顯無理由。
（五）另按行政訴訟法第273條第1項第1款規定：「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：1、適用法規顯有錯誤者．．．。」又所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之解釋，或有效之判例顯然違反者而言。至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由，有最高行政法院62年判字第610號、97年判字第360號判例，可資參照。本件再審原告雖主張：「．．．查，本件系爭投標須知第32條固明文規定，依採購法第65條之規定，本採購標的之主要部分為（指招標文件標示為主要部分或應由得標廠商自行履行之部分）：領隊。惟根據系爭招標規範第四、相關配合事宜．．．（四）隨行人員：1、得標廠商指派領隊1人，領有領隊職業證及2年以上歐洲帶團經驗，並能為參訪行程提供語言翻譯服務及隨隊處理交通、膳食、住宿等事宜，準此，系爭投標須知固註明系爭採購契約主要標的為領隊，惟系爭招標規範僅規定得標廠商指派領隊1人即可，並未禁止指派非屬再審原告之所屬員工，是故，再審原告雖指派雄獅旅行社高雄分公司所屬之專任領隊陳振敏，然系爭採購案之領隊只要係由再審原告指派，而非雄獅旅行社高雄分公司所指派，即應已符合系爭招標規範第四、（四）所載由得標廠商指派領隊1人之規範，並符合系爭招標須知第32條本採購標的之主要部分為領隊之規定，本件確定判決仍認再審原告有政府採購法第65條轉包之情形，適用法規顯有錯誤。」云云，遽認構成行政訴訟法第273條第1項第1款之再審事由。先不論再審原告所辯係屬法律上見解之岐異，惟再審原告並未具體表明原判決認定其有違反政府採購法第65條轉包之情形，究係違反何法律規定、司法院現尚有效之解釋及判例，故並不構成行政訴訟法第273條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由。
（六）綜上所陳，再審原告主張原判決，有行政訴訟法第273條第1項第13款、第1款之事由而提起再審之訴，然依其起訴主張之事實，顯難認有再審理由，再審原告仍執前詞，提起本件再審之訴，顯無理由等語，並聲明求為判決駁回再審原告之訴。
五、本件兩造之爭點為：原判決有無行政訴訟法第273條第1項第1款及第13款之再審事由？經查：
（一）按「再審之訴專屬為判決之原行政法院管轄。」行政訴訟法第275條第1項定有明文。本件再審原告不服上開工程會申訴審議判斷，提起行政訴訟，經原判決駁回再審原告之訴，因再審原告提起上訴，經最高行政法院以不合法為由，而以原確定裁定駁回上訴確定在案，再審原告遂以原判決有行政訟法第273條第1項第1款及第13款之事由，提起本件再審之訴等情，有原判決、最高行政法院原確定裁定及再審原告行政訴訟再審之訴起訴狀附本院卷可稽，並經本院依職權調取原判決及最高行政法院原確定裁定卷宗核閱屬實，揆諸前揭法律規定，本件再審之訴應專屬本院管轄，先予敘明。
（二）次按「再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。」行政訴訟法第278條第2項定有明文。又「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：1、適用法規顯有錯誤者。．．．13、當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。」固分別為行政訴訟法第273條第1項第1款及第13款所明定。惟該條項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言。至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規顯有錯誤，而據為再審之理由（最高行政法院62年判字第610號判例參照）。又該條項第13款所謂當事人發現未經斟酌之重要證物者，係指該證物在前訴訟程序時業已存在，而為當事人所不知或不能使用，今始知悉或得予利用者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。如已於前訴訟程序提出主張，而為原判決所不採者，即非此之所謂未經斟酌之證物。另當事人雖已主張其再審之訴具備行政訴訟法第273條第1項第1款及第13款規定之要件，而經法院審查結果其實無此事由者，則其再審之訴即為顯無理由。
（三）本件再審原告據以指摘原判決有行政訴訟法第273條第1項第1款之再審事由，無非以：依系爭招標規範第四、（四）規定，僅規範得標廠商指派領隊1人即可，並未禁止指派非屬再審原告之所屬員工，故再審原告雖指派雄獅旅行社高雄分公司所屬之專任領隊陳振敏，即符合系爭招標規範之規定，並符合系爭招標須知第32條本採購標的之主要部分為領隊之規定，但原判決卻認定再審原告有政府採購法第65條轉包之情形，其適用法規顯有錯誤，為其論據。
惟按「得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。」「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．11、違反第65條之規定轉包者。」「本法第65條第2項所稱主要部分，指下列情形之一：1、招標文件標示為主要部分者。2、招標文件標示或依其他法規規定應由得標廠商自行履行之部分。」分別為政府採購法第65條第1項、第2項、第101條第1項第11款及同法施行細則第87條所明定。經查，原判決理由略載：「．．．五、．．．（二）查原告（按即本件再審原告，下同）參與被告（按即本件再審被告，下同）所辦理『100年度彰化縣環境保護局焚化廠赴荷蘭參訪考察』之系爭採購案，由原告得標，並於100年3月17日與被告簽訂『100年度彰化縣環境保護局焚化廠赴荷蘭參訪考察』契約書，約定由原告派任領隊人員帶領被告人員赴荷蘭考察，考察期間為100年4月21日至同月30日。依原告之投標文件及雙方當事人所簽訂之契約，所指定之領隊為林呈昌，惟出發時領隊變更為雄獅旅行社高雄分公司之陳振敏之事實，有契約書及所附領隊資料、彰化縣環境保護局勞務採購投標須知附卷可稽，並為原告所不爭，自堪認定。（三）次查，依『彰化縣環境保護局勞務採購投標須知』第32點規定：『依採購法第65條之規定，本採購標的之主要部分（指招標文件標示為主要部分或應由得標廠商自行履行之部分)：領隊。』而雙方所簽訂之契約書第1條規定『契約文件及效力（一）契約包括下列文件：1、招標文件及其變更或補充。2、投標文件及其變更或補充。』第10條規定『履約標的品管‧‧‧（四）乙方（按即指本件再審原告，下同）於出發前非經甲方（按即指本件再審被告，下同）書面同意，不得將本契約轉讓其他旅行業，否則甲方得解除契約，其受有損害者，並得請求賠償。．．．（十八）乙方應指派領有領隊執業證之領隊。甲方因乙方違反前項規定，而遭受損害者，得請求乙方賠償。領隊應帶領甲方出國旅遊，並為甲方辦理出入國境手續、交通、食宿、遊覽及其他完成旅遊所須之往返全程隨團服務。』第13條規定『契約變更及轉讓．．．（二）乙方於甲方接受其所提出須變更之相關文件前，不得自行變更契約。．．．（四）契約之變更，非經甲方及乙方雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。』準此，被告已於招標文件『彰化縣環境保護局勞務採購投標須知』中標示『領隊』為主要部分，並作為契約之內容，則『領隊』部分為應由原告自行履行之部分甚明。又被告辦理出國赴荷蘭參訪考察採購案，原告得標後，除國外之交通、食宿等由荷蘭當地業者供應外，其餘工作則應由原告負責行程協調、聯絡及當地導遊安排等聯繫工作，而此部分工作即為領隊之主要任務。因此『100年彰化縣環境保護局焚化廠赴荷蘭參訪考察招標規範』第4條規定『四、相關配合事項：（四）隨行人員：1、得標廠商指派領隊1人，領有領隊職業證及2年以上歐洲帶團經驗，並能為參訪行程提供語言翻譯服務，及隨隊處理交通、膳食、住宿等事宜。2、得以領隊兼導遊或導遊兼領隊代之。』及契約書第10條規定『領隊應帶領甲方出國旅遊，並為甲方辦理出入國境手續、交通、食宿、遊覽及其他完成旅遊所須之往返全程隨團服務。』等事項，符合被告辦理採購之目的，是被告依政府採購法第65條及同法施行細則第87條之規定，於『彰化縣環境保護局勞務採購投標須知』第32條規定本採購標的之主要部分為領隊，且應由原告自行履行，並無不合。原告主張該領隊部分並非採購之主要部分，採購之主要標的為考察之參觀訪問行程，與領隊無關，且領隊並無規定須為原告自己之領隊云云，自不足採。」等語，而駁回再審原告之訴，有原判決附本院卷可稽。準此可知，原判決依調查證據之結果，認定依兩造間系爭採購契約相關文件，雙方已約定，並且已指定其領隊由再審原告之林呈昌擔任之，但於考察團出發時，再審原告卻未經再審被告之同意，而將原約定之領隊林呈昌變更為雄獅旅行社高雄分公司之陳振敏；且原判決亦詳載，依政府採購法第65條、同法施行細則第85條、系爭採購投標須知第32點、系爭採購契約書第1條、第10條、第13條及系爭採購招標規範第4條規定，領隊為系爭採購案之主要部分，再審原告依約應親自履行此部分之勞務，非經雙方合意作成書面，不得自行變更契約，否則，即屬政府採購法第65條所規定之轉包，從而，再審被告以原處分通知再審原告將依政府採購法第101條第1項第11款規定刊登政府採購公報，依法核無不合等語，經核原判決所適用之法規與該件應適用之行為時法規、解釋判例均無不合，尚難謂其有適用法規顯有錯誤之情事；且原判決已敘明其取捨證據認定事實之心證甚詳，再審原告猶執其與原判決法律上見解之歧異，指摘原判決有行政訴訟法第273條第1項第1款之再審事由，顯非可採。
（四）又再審原告雖以前揭情詞主張：上開團體理件及交辦單、導遊小費收據、餐費雜支收據、機場用餐餐費收據、及證人即雄獅旅行社高雄分公司歐洲部員工林錦秀於彰化地院100年度訴字第621號給付承攬報酬事件於100年11月18日言詞辯論時作證之筆錄，均係原判決於101年3月15日事實審言詞辯論終結前即已存在，而為再審原告所不知，現始發現，且再審原告當時因故無法使用，而現得使用之情形，符合行政訴訟法第273條第1項第13款之規定等語，並請求本院調取上開彰化地院100年度訴字第621號給付承攬報酬事件卷宗，以使查證彰化地院該言詞辯論筆錄等語。經查，本件原判決係於101年3月15日行言詞辯論，有該言詞辯論附原判決卷宗可稽。而再審原告上開證據固係於原判決101年3月15日言詞辯論終結後之101年4月13日及5月10日，始以行政訴訟聲明上訴狀及行政訴訟上訴理由狀之附件向本院所提出（原判決卷宗第264頁至第272頁、原確定裁定卷宗第25頁至第33頁參照）。惟依上開彰化地院100年度訴字第621號給付承攬報酬事件100年11月18日言詞辯論筆錄所載，該民事事件之原告及被告，分別為本件之再審原告及再審被告，當日行言詞辯論時，渠等兩造分別委任高宗良律師及胡宗智律師為訴訟代理人到庭進行言詞辯論，且原告委任之高宗良律師當庭對於證人即雄獅旅行社高雄分公司歐洲部員工林錦秀進行詢問等情，有該民事事件之言詞辯論筆錄在卷可稽。準此可知，本件原判決於101年3月15日行言詞辯論之前，本件再審原告已委任高宗良律師為訴訟代理人於100年11月18日至彰化地院進行言詞辯論並詢問證人。基於訴訟資料之陸續形成，與當事人將來判決結果有密切關係，故該民事訴訟言詞辯論程序時證人林錦秀所為之證詞，本件再審原告即時即可透過其所委任之律師，或親自至彰化地院閱覽該卷宗內之言詞辯論筆錄，而同步掌握案情，尚不得諉為不知。故本院原判決於嗣後將近4個月後之101年3月15日進行言詞辯論前，再審原告亦非無充分之時間及機會向本院聲請調取上開彰化地院民事事件之言詞辯論筆錄；且若該民事事件之言詞辯論筆錄對於再審原告原判決之結果有影響，衡情再審原告於本院101年3月15日進行言詞辯論前，斷無不向高宗良律師索取，或親自到彰化地院閱卷取得該民事事件言詞辯論筆錄，並及時向本院提出，是再審原告提起本件再審之訴始主張本院原審審理時未向彰化地院調取得該民事事件卷宗，以致再審原告無法於原審言詞辯論時，利用該民事事件言詞辯論筆錄，係屬本院原審言詞辯論前即已存在，因故無法使用，而現始得使用之情形，即與事實有間，顯不足採。再者，依再審原告上開101年5月17日行政訴訟上訴理由狀所載：「上訴理由：．．．二、．．．然系爭採購案於出發時，雖係由領隊陳振敏帶團出發，惟陳振敏擔任上訴人（按即本件再審原告，下同）出團之領隊，而由上訴人指示交辨陳振敏本次出團之應行注意事項，並交付團員之護照、本次出團之雜費、餐費予陳振敏，是上訴人與陳振敏間已有指揮監督關係，此有團體理件及交辦單1份可參（見上證1，上開交辦單下方所記載之姓名『陳慧彬』，即為上訴人之經理），且陳振敏本次出團之報酬1,300歐元係由上訴人所支付，此有導遊小費收據、餐費雜支收據及機場用餐餐費收據影本可參（見上證2）．．．。」等語，有該理由狀附原確定裁定卷宗（第19、20頁）可稽。經查，系爭採購案實際出團期間為100年4月21日至4月30日，有兩造書狀及上開工程會申訴審議判斷附原審卷宗可稽，故該團出發日即為100年4月21日。而再審原告所提出之前揭團體理件及交辦單、導遊小費收據、餐費雜支收據及機場用餐餐費收據，其上雖均未記載交付或簽收之日期，惟據再審原告於上述上訴理由狀中自陳情節可知：陳振敏擔任再審原告該團之領隊，該團100年4月21日出發時，再審原告之經理陳慧彬即已交付前揭團體理件及交辦單、導遊小費、餐費雜支及機場用餐餐費一併交付領隊陳振敏，並由陳振敏當場簽名收受。且由該交辦單及收據所載內容可知：該交辦單所交付之物品包括參團者13人之護照等物，而前揭收據所交付者分別為導遊小費、餐費雜支及機場用餐餐費，若上開護照及款項未於該團出發當日交付予領隊陳振敏，則該團團員13人如何辦理出境手續？渠等出國期間之餐費雜支如何支付？準此可知，再審原告於該團100年4月21日出發時，即已由其經理陳慧彬將前揭團體理件及交辦單、導遊小費、餐費雜支及機場用餐餐費一併交付領隊陳振敏，並由陳振敏當場簽名收受後交還再審原告之經理，則再審原告於本件原判決101年3月15日行言詞辯論前之100年4月21日即已取得上開交辦單及收據，已甚明確。是再審原告提起本件再審之訴主張：上開團體理件及交辦單及導遊小費收據等證物，在前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前即已存在，而為再審原告所不知，現始發現而得使用；且上開陳振敏導遊小費收據雖於前訴訟程序事實審言詞辯論終結前即已存在，惟該收據係事實審言詞辯論終結後始由陳振敏寄回予再審原告，故上開團體理件及交辦單以及導遊小費收據等證物均為事實審言詞辯論終結前即已存在，而為再審原告所不知，現始發現者，且因故無法使用，而現得使用之情形，符合行政訴訟法第273條第1項第13款之規定，顯與事實不合，亦不足採。從而，再審原告據以主張原判決有行政訴訟法第273條第1項第13款之再審事由，亦顯無理由。
六、綜上所述，再審原告主張原判決有行政訴訟法第273條第1項第1款及第13款之再審事由而提起本件再審之訴，依其起訴主張之事實，顯難認有再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回。
七、據上論結，本件再審原告之訴為顯無理由，依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。
八、另再審原告對最高行政法院101年度裁字第1469號裁定，主張有行政訴訟法第273條第1項第13款再審事由聲請再審之部分，因非屬本院管轄，另由本院以裁定移送最高行政法院審理，附此敘明。
中 華 民 國 101 年 9 月 25 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法官 王 德 麟
法 官 蔡 紹 良法 官 詹 日 賢如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 101 年 9 月 25 日
書記官 詹 靜 宜