臺中高等行政法院判決
101年度訴更一字第35號101年11月21日辯論終結原 告 偉傑營造有限公司代 表 人 李炳東訴訟代理人 高進棖 律師被 告 雲林縣口湖鄉公所代 表 人 蔡永常訴訟代理人 蔡金保 律師上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國99年10月15日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟，前經高雄高等行政法院於100年5月26日以99年度訴字第623號判決駁回原告之訴，原告不服，提起上訴，經最高行政法院於101年7月26日以101年度判字第679號判決廢棄發交本院更為審理，本院判決如下：
主文申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。
被告應給付原告新臺幣20萬元及自民國100年1月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
第一審及發交前上訴審訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」行政訴訟法第111條第1項定有明文。而變更或追加他訴是否適當，則應就訴訟資料利用之可能、當事人利益、訴訟經濟等具體情事加以衡量。本件起訴狀送達被告後，原告於民國101年11月20日行政言詞辯論狀追加「被告應返還原告新臺幣（下同）20萬元及自100年1月21日起至清償日止按年息百分之5計算之利息」之聲明，有該狀附本院卷可稽。雖被告於本院101年11月21日言詞辯論時表示不同意原告為上開訴之追加（該筆錄第2頁）。但查，本件係有關政府採購事件之爭訟，上開追加聲明與已起訴部分之事實基礎，同為被告於99年3月9日以口鄉行字第0990003508號通知原告追繳押標金20萬元之合法性為標的，且兩造當事人相同，是原告追加起訴此部分聲明，與原已起訴部分可共用相同訴訟程序，訴訟資料可相互援用，且有利於當事人之利益，符合訴訟經濟原則，本院認原告上開訴之追加尚屬適當，應予准許。
二、事實概要：緣原告於93年6月29日參與被告辦理之「台子村部落排水渠道及防汛道路改善工程」採購案（下稱系爭採購案），因原告代表人李炳東意圖影響採購結果，而容許他人借用本人名義及證件參加投標罪，經臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）99年2月12日96年度訴字第115號刑事判決判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月，並得易科罰金，原告部分因其代表人意圖影響採購結果，而容許他人借用本人名義及證件參加投標罪，則經科處罰金70萬元，減為罰金35萬元。被告認定原告有容許訴外人曾煥然借用原告名義或證件參加投標，即有影響採購公正之違反法令行為，乃依政府採購法第31條第2項第8款及第101條第1項第1款規定，於99年3月9日分別以口鄉行字第0990003508號、口鄉行字第0990003506號函（該2函以下合稱原處分）通知追繳押標金20萬元及將刊登政府採購公報（已於99年11月4日刊登並停權3年）；原告不服，乃於99年3月15日提出異議，被告則以99年3月26日口鄉行字第0990003850號函（下稱異議處理結果）予以維持原處分。
原告不服異議處理結果，提出申訴，亦遭行政院公共工程委員會（下稱工程會）審議判斷駁回，案經高雄高等行政法院以99年度訴字第623號判決駁回原告之訴，原告不服提起上訴，經最高行政法院於101年7月26日以101年度判字第679號判決廢棄原判決，發交本院更為審理後，原告並追加公法上不當得利之訴。
三、原告主張：
（一）申訴審議判決依工程會89年8月17日（89）程法字第89023741號函（下稱工程會89年8月17日函）意旨，認為採購行為性質為私經濟行政，非屬行政行為，依政府採購法所為通知將刊登政府採購公報及追繳押標金行為，應無行政程序法之適用；且其亦非行政罰法第2條所稱裁罰性之不利處分，並無行政罰法之適用，故廠商不能主張有關裁處時效消滅之抗辯云云。然查：
1、然觀政府採購法之規定，其內容除規範行政機關之「採購行為」外，尚規範「履約管理、爭議處理、罰則」，此部分為公權力介入部分，顯然非屬「私經濟行政」。再觀本件追繳押標金及停權處分，其爭議處理及救濟途徑均係採行「行政救濟程序」方式進行，其性質屬於公法上之訴訟，故本件爭訟標的即被告所為之行政處分，自應適用行政程序法之規定。
2、「追繳押標金及停權」之處分，其性質均屬於侵益處分，而此處分之前提為「廠商有特定之違規行為」之後所為之處罰，故追繳押標金或停權本身就是一種行政處罰。最高行政法院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議：政府採購法第101條第1項第1款為參與政府採購法程序施用不正當手段，係屬違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，自屬行政罰。被告原處分所為通知追繳押標金及停權行為，其性質分別為行政處分及行政罰，前者屬於行政程序法第131條第1項規定之公法上請求權，因經過5年法定期間不行使而消滅。後者依行政罰法第27條第1項規定，其裁處權因3年期間之經過而消滅，工程會89年8月17日函意旨，均有違誤。
（二）關於追繳押標金部分：
1、依政府採購法第31條第2項第8款規定，其要件為：（1）須有同法第31條第1款至第7款「以外」之違反法令之行為。（2）此違反法令之行為，有「影響」到採購之「公正性」。（3）廠商之行為是否「影響採購公正性」及「違反法令」，應由「主管機關」認定之。（4）所謂主管機關，依政府採購法第9條第1項規定，為工程會。就本件而言，是否具備上開要件，依法應由被告自行認定，非經由其主管機關依個案認定之。又被告亦未敘明處分之理由，即何以出借牌照或證件之行為，已有影響到採購之公正性。且所謂「影響到採購公平性」，解釋應就個案來認定，而非以工程會之解釋作概括之認定，若廠商之出借牌照行為，不影響到開標或決標結果，當然即未影響到其採購之公平性。本件工程底價為1,304.5萬元，投標廠商技泰工程有限公司（下稱技泰公司）出標價1,296萬元、原告出標價1,302.2萬元、堃泰營造有限公司（下稱堃泰公司）出標價1,304萬元及坤泰營造股份有限公司（下稱坤泰公司）出標價1,400萬元，由上可知，系爭採購案之決標結果，與原告等廠商有無出借牌照參與投標無關，原告出借牌照行為雖違法，但對於採購之公平性無影響。
2、依最高行政法院52年判字第345號判例意旨，公法與私法雖各具特殊性質，但兩者亦有其共通之原理，私法規定之表現一般法理者，應亦可適用於公法關係。又依最高法院28年上字第1760號判例意旨，民法第128條消滅時效自請求權可行使時起算之規定，所謂請求權可行使時，係指權利人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙而言，原則上不以請求權人知悉其權利存在為必要，而債權未定清償期，債權人得隨時請求清償，是此項請求權自債權成立即可行使，其消滅時效自應自債權成立時起算。另最高法院63年度台上字第1885號判例意旨，所謂請求權可行使，乃指權利人得行使請求之狀態而言。又政府採購法第50條與追繳押標金之請求權時效起算無關，不得以該規定內容有「發現」字樣，遽認消滅時效應自被告「發現」廠商有影響採購公正之違反法令行為時起算，故本件時效應適用行政程序法第131條規定，惟行政程序法並未規定其時效之起算日，參諸民法時效規定之意旨及行政罰法第27條以行為終了為起算日規定，似應以「行為終了時」為時效之起算日。準此，本件請求權時效應於98年6月29日屆滿5年。若認追繳押標金之處分性質上係就違反行政法上義務之行為予以不利處分而，具有裁罰性，自屬行政罰，則本件裁罰權時效應於96年6月29日或98年2月5日（行政罰法施行後3年）消滅。
3、依最高行政法院發交意旨，政府採購法第31條第2項第8款追繳押標金處分之規定，涉及財產權之限制，主管機關不得以行政命令補充認定「有影響採購公正之違反法令行為」之類型。原處分引96年2月6日同法第87條第5項增定前之工程會89年1月19日函釋，作為本件符合同法第31條第2項第8款「有影響採購公正之違反法令行為」規定要件，即屬有誤。
（三）關於政府採購公報部分：
1、依政府採購法第101條第1項前段規定：「機關辦理採購，發現『廠商』有下列情形之一者，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．。」可知上開規定，係針對參與投標之「廠商」違規所作之停權處分之規定，非指廠商代表人「個人」之違規行為。雲林地院96年度訴字第115號刑事判決，係認定原告代表人李炳東有出借牌照之犯行，並未認定「原告」有違反行政法上義務之出借牌照行為，故依此自不能對廠商即原告為停權之處分。
2、縱認廠商應受停權之處分，亦應適用政府採購法第101條第1項第6款及第103條第1項第2款規定，停權1年。因政府採購法於87年制定，於88年正式施行，期間經2次修正，其中第87條第5項出借牌照或借用牌照投標罪，均係於91年2月6日修正時增訂。故於政府採購法修正前，並無出借牌照或借用牌照投標罪之處罰規定。雖該條項於修正前無刑責規定，但制定時已規定有行政處罰，即其第101條第1項第1款、第2款之規定。惟於91年2月6日增訂第87條第5項出借或借用牌照投標罪之規定時，其未同時就第101條第1項第1款、第2款之規定作檢討，如此造成廠商出借或借用牌照投標之行為，若經法院罪判決時，同時會有同法第101條第1項第1款或第2款與第6款規定重疊適用之情形。基於後法優於前法及法有疑義從有利於受處分人解釋之原則，解釋上應認為第101條第1項第6款應優先於第1款、第2款規定之適用。
3、本件原告代表人李炳東出借牌照之行為，業經雲林地院上開刑事判決有罪，並判決李炳東有期徒刑，原告部分則依政府採購法第92條規科定處罰金，依同法第101條第1項第6款規定，原告部分自應依同法第103條第1項第2款規定裁處停權1年。退步言之，縱認同法第103條規定所處罰之廠商包括廠商之代表人之個人行為，則因本件原告代表人李炳東被判處有期徒刑，其情形該當於同法第101條第1項第6款規定，亦應依同法第103條第1項第2款規定裁處停權1年。是被告依同法第101條第1項第1款及第103條第1項第1款裁處原告停權3年之處分，確非適法。
4、本件事實發生日期即投標日為93年6月29日，關於刊登政府公報即停權3年處分部分，廠商行為當時行政罰法尚未制定公佈，若依行政罰法之性質為程序法、法律明確性，以及被告於行政罰法生效日前尚未為處分，似應認本件情形仍得適用行政罰法之規定，若認不能適用行政罰法規定時，則以廠商借牌投標之行為，其性質應為侵權行為，故應類推適用民法第197條2年短期時效之規定。又因本件採購工程另有當時之機關首長、主管及承辦人涉案，可見被告於開標當時即已知悉本件不法行為，故其時效應自知悉時開始起算。退步言之，被告至遲於臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官96年1月31日起訴時知悉。
5、若依前揭行政罰法第27條之規定，以行為終了時起算，本件裁處權時效應於96年6月29日屆滿3年，惟依同法第45條第2項規定「前項行政罰之裁處權時效，自本法施行之日起算。」行政罰法係於95年2月5日施行，起算3年，其裁罰權應於98年2月5日消滅。退步言之，縱認自被告知悉時起算，本件亦已逾3年時效，因依檢察官起訴書之認定，系爭採購案有被告代表人涉案，依地方制度法第57條第1項規定，鄉長之職權為綜理鄉政，其中包括政府採購業務，被告代理人於93年6月29日即知悉廠商有出借牌照之行為。又檢察官於96年1月31日提起公訴，亦應認被告已知悉本件借牌投標行為，由此計算，其裁處權時效應於99年1月31日消滅。
（四）另被告已於100年1月21日從其應給付原告之應付工程款中扣抵原告20萬元之押標金，依行政程序法第131條第2項規定，及臺北高等行政法院89年度訴字第1848號判決意旨，原告給付之原因既已消滅，則給付自屬無公法上之法律上原因，依公法上不當得利之法律關係，併為請求返還等語，並聲明求為判決撤銷申訴判斷、異議處分及原處分；原告另追加訴之聲明，請求被告應返還原告20萬元及自100年1月21日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
四、 被告則以：
（一）訴外人曾煥然向原告代表人李炳東借用原告之名義、證件、大小章，參與系爭採購案之投標，嗣由曾煥然之技泰公司得標承攬，李炳東觸犯政府採購法第87條第5項後段之罪，原告因其代表人執行業務犯政府採購法之罪，依同法第92條亦科以罰金等情，業據雲林地院96年度訴字第115號刑事判決載明甚詳外，並經原告代表人於臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）99年度上訴字第341號違反貪污治罪條例案件審理中認罪在案，被告因而認原告有容許他人借用本人名義、證件參加投標情事，依工程會89年1月19日（89）工程企字第8900318號（下稱工程會89年1月19日函）函函意旨，以該行為為有影響採購公正之違反法令行為，而依同法第31條第2項第8款及系爭採購案投標須知，通知原告追繳押標金並將刊登政府採購公報，其認事用法並無違誤。
（二）依工程會89年8月17日函意旨，係按政府採購法所為通知將刊登政府採購公報及追繳押標金行為，應無行政程序法之適用，自亦無原告所稱已罹於5年時效而消滅之問題。復觀同法相關條文之立法意旨，旨在藉由課以廠商一定之負擔、義務，以確保國家整體公共建設之施工品質之公共利益，核其性質應屬管制性不利處分，實有別於行政罰法第2條所稱行政罰，被告以原告有違政府採購法第101條第1項第1款情事，而通知將刊登政府採購公報並追繳押標金之行為，其性質非屬行政罰法第2條所稱裁罰性之不利處分，當無行政罰法之適用。
（三）又依民法第103條第1項及第224條規定，廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員所為執行業務之參與採購行為，如有容許他人借用本人名義或證件參加投標之情事，自有政府採購法第101條第1項第1款之適用，故原告之代表人李炳東容許訴外人曾煥然借牌投標之違法情事，原告自應依同法第101條第1項第1款規定相繩。又行政程序法第131條第1項所規範之消滅時效客體係請求權，其與刊登政府採購公報係招標機關本於公權力作用，單方所為之下命侵益性行政行為顯然不同，故本件自無行政程序法第131條第1項公法上請求權消滅時效規定之適用或類推適用之餘地。另被告依政府採購法相關規定，將違法廠商刊登政府採購公報，尚非行政罰法所規定之行政罰，是本件要無行政罰法第27條第1項規定裁處權時效規定之適用或類推適用。縱認本件應類推適用行政程序法第131條第1項或行政罰法第27條第1項消滅時效之規定，其時效亦應自廠商將牌照借予他人之行為終了並為機關可得知悉時起算，則被告據雲林地院96年度訴字第115號刑事判決而作成原處分，尚未罹於5年之時效。
（四）原告上開犯罪事實經判決之行為該當政府採購法第101條第1項第1款、第6款規定，依同法第103條第1項第1款、第2款規定，其「不得參加投標或作為決標對象或分包廠商」固有3年及1年之別，但在採購實務上廠商出借牌照行為甚難查證，往往需經法院判決確定或廠商於審判中認罪始有明確依據，因此，如依同法第101條第1項第6款處分，則同條項第1款規定勢將形同虛設，並等同變相鼓勵廠商運用訴訟技巧換取較輕處罰。
（五）關於通知將刊登政府採購公報部分：
1、本件應適用停權3年之規定：依政府採購法第92條之規定，僅有「科以該條之罰金」，並無有期徒刑之規定。核其立法理由，乃為遏止廠商不法行為，加重法人選任監督其從業人員之社會責任，採「兩罰制」之立法例，因廠商如為公司或法人無法服刑，故僅對該法人處以罰金。足證同法第103條第1項所指有第101條第6款判處有期徒刑、拘役、罰金或緩刑之對象係指廠商之代表人、代理人、受僱人或其他從業人員。本件原告之人員受到「有期徒刑」之處罰，被告通知原告將予以刊登政府採購公報，並自刊登之次日起停權3年並無不合。
2、被告發函通知依政府採購法第101條第1項第1款之規定將刊登政府採購公報，並無排斥或捨棄適用同條項第6款之意思：原告公司之負責人李炳東於93年6月間因容許他人借用本人名義或證件參加投標，業經判處「有期徒刑」確定，同時該當於政府採購法第101條第1項第1款及第6款之停權要件。查被告於99年3月9日發函「．．．經發現有政府採購法第101條第1項第1款之情形，．．．。」所稱之情形即為「容許他人借用本人名義或證件參加投標」，此情形同有第101條第1項第6款之適用，被告並無明示或默示捨棄第101條第1項第6款之適用。且被告發函通知原告違規之事實同為「容許他人借用本人名義或證件參加投標」，已經記明事實，理由部分原告無待機關之說明即已知悉，且有提出相關答辯，應無排除第101條第1項第6款適用之餘地。
3、查雲林地院96年度訴字第115號刑事判決認定原告代表人李炳東意圖影響採購結果，而容許他人借用本人名義及證件參加投標，判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月，如易科罰金，以銀元參佰元折算壹日，該刑事判決日期為99年2月12日，被告於99年3月9日通知原告將刊登政府採購公報，並無罹於時效之問題。
（六）關於追繳押標金部分：
1、按政府採購法第31條第2項第8款之規定及系爭採購案投標須知第8點第6款，原告於容許借牌投標時即知被查獲時之法律效果，亦即原告非無法預見押標金不予發還，其已發還者，並予追繳。
2、次按公平交易法第7條規定及同法第14條第1項前段規定事業不得為聯合行為，違反者，同法第35條有處罰明文。工程會89年1月19日號函係工程會基於職權，就政府採購法第31條第2項第8款所為之解釋，當時聯合行為即係以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務價格之聯合行為，已屬違反法令之行為，工程會就「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為解釋為有影響採購公正之違反法令行為，並未違背法規原意，屬上級機關為協助下級機關統一解釋法令、認定事實及行使裁量權，而依其權限所頒布之解釋性規定及裁量基準，依行政程序法第159條第2項第2款之規定為行政規則，且原告既已預見行為之法律效果，自應適用於本案。
3、參照最高行政法院100年度判字第2069號、100年度判字第865號、101年度判字第8號判決理由意旨，即依91年2月6日增訂「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為類型之後，93年6月29日開標前，工程會92年11月6日工程企字第09200438750號函釋亦採相同之認定。
4、按民法第197條第1項及國家賠償法第8條第1項等規定，時效之起算，對於權利之存在不明確之情況下均有自知悉時起算之規定，本件原告代表人是否確有容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為未經法院判決前，被告是否有追繳押標金之權利尚非明確，應從法院涉案刑事判決公告或被告收受判決書之翌日起算時效，同時可以避免裁判矛盾。本件雲林地院96年度訴字第115號刑事案件認定原告公司代表人李炳東容許訴外人曾煥然（技泰公司）借用名義及證件參加投標之判決日期為99年2月12日，被告於99年3月9日通知原告將追繳押標金，參照上開判決意旨所載，並無罹於時效之問題。退步言之，縱以起訴日期96年1月31日起算，被告於99年3月9日追繳函通知原告將追繳押標金，亦未罹於5年時效等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、前揭事實概要欄所載之事實，有雲林地檢署96年度訴字第115號刑事判決、被告原處分、原告異議書、被告異議處理結果、原告申訴書、工程會申訴審議判斷書及原告起訴狀分別附申訴審議卷、原審卷及本院卷可稽，復為兩造所不爭執，應堪認定。本件兩造之爭點為：被告所為將刊登政府公報及追繳押標金之處分是否合法？被告將刊登政府公報之處分，是否有同時適用政府採購法第101條第1項第6款之意，而裁處權時效從原告代表人李炳東經雲林地院96年度訴字第115號刑事判決為有罪判決之宣示日或公告日起算？另關於系爭押標金追繳請求權消滅時效，應自被告「發現」廠商有影響採購公正之違反法令行為時起算，是否逾期？茲分述如下：
（一）按行政訴訟法第260條規定：「除別有規定外，經廢棄原判決者，最高行政法院應將該事件發回原高等行政法院或發交其他高等行政法院。前項發回或發交判決，就高等行政法院應調查之事項，應詳予指示。受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」本件最高行政法院101年度判字第397號判決將本院前審判決廢棄發回更審，所表示之法律上判斷，本院應受其拘束，為其判決基礎，不得再為不同之法律見解。
（二）關於通知將刊登政府採購公報部分：
1、按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：1、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。．．．。6、犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。1、有第101條第1款至第5款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。2、有第101條第7款至第14款情形或第6款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1年。
但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」政府採購法第101條第1項第1款、第6款及第103條第1項分別定有明文。次按行政罰法第1條前段規定：「違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰時，適用本法。」又依同法第2條規定，所謂其他種類行政罰，包括限制或禁止行為、影響名譽等裁罰性之不利處分。而「機關因廠商有政府採購法第101條第1項各款情形，依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，即生同法第103條第1項所示於一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，為不利之處分。其中第3款、第7款至第12款事由，縱屬違反契約義務之行為，既與公法上不利處分相連結，即被賦予公法上之意涵，如同其中第l款、第2款、第4款至第6款為參與政府採購程序施用不正當手段，及其中第14款為違反禁止歧視之原則一般，均係違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，自屬行政罰，應適用行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效。其餘第13款事由，乃因特定事實予以管制之考量，無違反義務之行為，其不利處分並無裁罰性，應類推適用行政罰裁處之3年時效期間。」經最高行政法院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。
2、又按「行政罰之裁處權，因3年期間之經過而消滅。前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。」「本法施行前違反行政法上義務之行為應受處罰而未經裁處，於本法施行後裁處者，除第15條、第16條、第18條第2項、第20條及第22條規定外，均適用之。前項行政罰之裁處權時效，自本法施行之日起算。」94年2月5日制定公布、95年2月5日施行之行政罰法第27條第1項、第2項及第45條第1項、第2項亦分別定有明文。
3、查被告辦理系爭採購案，於93年6月29日開標，訴外人曾煥然意圖影響該採購案之結果，向原告代表人李炳東借用原告名義、證件、大小章參與投標，而李炳東同意配合，容許曾煥然借用原告之名義、證件，並依其指示填寫標價而參與投標，經雲林地院99年2月12日96年度訴字第115號刑事判決判處有期徒刑在案，已如前述。足見原告因其代表人李炳東容許訴外人曾煥然借用原告名義或證件參加投標之行為，而該當於政府採購法第101條第1項第1款「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之情形，其行為係於93年6月29日開標日完成，乃95年2月5日行政罰法施行前發生的違反行政法上義務的行為。且辦理採購機關發現廠商有此情形，所為通知將刊登政府採購公報之處分，除影響廠商名譽外，並使其自刊登之次日起3年內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商（即限制或禁止其為一定行為），具有行政罰之性質，應適用行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效，亦如前述。則依前揭法律規定，對於此部分違法行為之裁處權時效，應自行政罰法施行之日（95年2月5日）起算3年，迄98年2月5日即已屆滿。然被告遲至99年3月9日始以口鄉行字第0990003506號函通知原告，將依政府採購法第101條第1項第1款規定刊登政府採購公報等語，顯然已經逾越依此條款裁處行政罰之時效，依法即有違誤。
4、被告於原審辯稱：「原告之行為已該當於政府採購法第101條第1項第1款及第6款之規定，有法規競合情形，即令被告僅依政府採購法第101條第1項第1款通知將刊登政府採購公報，亦難認有違反法令之可言。」「依據政府採購法第101條第1項第1款及同法第102條第3項規定，刊登政府採購公報的處分與（依）法有據。」「我們認為本件應屬於法規競合的問題，原告行為符合政府採購法第101條第1項第1款及第6款的情形，我們依據第1款處分與（依）法有據。縱然適用第6款，會讓廠商利用訴訟技巧拖延處分，故我們認為於本件用政府採購法第101條第1項第6款作為處分依據於法應無不當。」（原本原審卷第41、63、11
4、115頁參照）；又最高行政法院發交本院更審後被告亦辯稱：剛開始時，被告承辦人對政府採購法不清楚，認為原告違章行為符合該法第101條第1項第1款規定，依該款規定裁處原告3年之停權處分，即足以達成行政目的，但被告承辦人的作法並沒有明示或默示排除同條項第6款之適用，其以為同條項第1款的處罰最重，依法條競合從一重處罰，故即以同條項第1款處罰；再依行政罰法第24條規定，從一重處罰已足以達成行政目的者，不得重複處罰，所以該競合規定，不是要排除或捨棄另一個處罰，而是從一重處罰；又本件違規事實為「容許他人借用本人名義或證件參加投標」，被告發函通知原告違規事實同為「容許他人借用本人名義或證件參加投標」，已經記明事實，理由部分原告無待被告之通知即已知悉，且原告亦有提出相關答辯，故被告應無排除政府採購法第101條第1項第6款適用之餘地，以維護該條「以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境」之立法理由等語，亦有被告101年9月21日行政訴訟準備書狀及本院101年10月9日準備程序筆錄附本院卷（第36、37、64、65頁）可稽。
5、惟按「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰．．．
2、主旨、事實、理由及其法令依據。」「書面之行政處分有下列各款情形之一者，得不記明理由︰．．．2、處分相對人或利害關係人無待處分機關之說明已知悉或可知悉作成處分之理由者。」行政程序法第96條第1項第2款及97條第2款固分別定有明文。然查，被告99年3月9日口鄉行字第0990003508號函記載：「主旨：貴廠商參與本所辦理之『台子村部落排水渠道及防汛道路改善工程』採購案，經發現有政府採購法（以下簡稱本法）第101條第1項第1款之情形，茲依規定通知並附記如說明。請查照。說明：一、旨揭採購，貴公司負責人經臺灣雲林地方法院刑事判決認定將牌照借予他人，而有本法第101條第1項第1款之情形。二、貴廠商如認為上開通知違反政府採購法或不實者，得於接獲通知之次日起20日內，以書面向本所提出異議。如未提出異議，依本法第102條第3項將貴廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」等語，有該函在卷可稽。依該函之主旨及說明所載，被告均明確記載該處分之法律依據為政府採購法第101條第1項第1款，此外，並無記載有關同條項第6款之主旨、事實、理由及其法令依據。再查，綜觀本件所有卷證顯示，被告為該處分之前，並不曾以原告係違反同條項第6款規定，而將刊登政府採購公報之通知。又前揭雲林地檢署95年度偵字第6183號起訴書，雖有記載原告負責人李炳東涉嫌政府採購法第87條第5項後段之「意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義及證件投標罪」之犯罪嫌疑；另上開雲林地院96年度訴字第115號刑事判決，雖認定原告負責人李炳東及原告「意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義及證件投標罪」及「公司之代表人因意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義及證件投標罪」，分別判處徒刑及罰金在案。但「行政罰與刑罰之構成要件雖有不同，而刑事判決與行政處分，亦原可各自認定事實」「行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束」，最高行政法院75年判字第309號及59年判字第410號判例分別著有明文。是於上開刑事案件起訴及判決後，被告是否對原告為刊登政府採購公報之處分？其所依據之法律為何？均屬被告之職權，非但原告無法置喙，且被告既得本於職權為事實之認定及法律之適用，並不受上開起訴書及判決書之拘束，則原告事前如何能預測被告將對之為如何之處分？是被告辯稱：本件刊登政府採購公報之處分，原告無待被告之通知，應即已知悉被告將來處分之法律依據及理由云云，實屬無據。再者，被告於該處分主旨及理由中，均記載其法律依據為政府採購法第101條第1項第1款，原告如何能臆測：被告認定其上開違章行為，係同時該當於同條項第1款及第6款之規定，而為法規競合之情形？準此可知，被告上開辯解實屬事後彌縫之舉，自非可採。
（三）關於追繳押標金部分：
1、政府採購法第9條第1項規定：「本法所稱主管機關，為行政院採購暨公共工程委員會，以政務委員1人兼任主任委員。」同法第31條第2項第8款規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：．．．8、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」系爭採購案投標須知第8點第6款亦明定：「廠商有下列情形之一，其所繳納之押標金不予發還，其已發還者，並予追繳：．．．6、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」
2、前揭政府採購法第31條第2項第8款規定：立法者授權主管機關（即工程會）可以行政命令補充認定同條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」之類型，蓋廠商有何種情形（或行為），其所繳納之押標金，不予發遷，其已發還者，並予追繳，乃涉及人民財產權利之限制，應由法律加以明定，或以法律具體明確授權主管機關發布命令為補充規定，不得發布規範行政體系內部事項之行政規則替代，且須為人民所能預見（司法院釋字第443號、第524號解釋意旨參照)，故該用以補充認定其他「有影響採購公正之違反法令行為」類型的行政命令性質應屬法規命令，並非行政規則，實難謂其係主管機關就行政法規所為之釋示，用以闡明法規之原意，溯及自該條款生效之日起有其適用，應先說明。
3、按上開工程會89年1月19日函雖載：「廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」然查，上開工程會89年1月19日函發布時所適用之政府採購法（87年5月27日制定公布，自公布後1年施行）第48條第1項第2款、第50條第1項第3款至5款及87條之規定內容，依序為：「2、發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者。」「3、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。4、偽造或變造投標文件。5、影響採購公正之違反法令行為。」「意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣300萬元以下罰金。以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。」均無「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為類型，迨91年2月6日修正公布政府採購法時，始於其中第87條增訂第5項「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」足見上開工程會89年1月19日函所認定其他「有影響採購公正之違反法令行為」類型範圍，並未及於「容許他人借用本人名義或證件參加投標」，尚難作為被告於93年6月29日辦理系爭採購時處理押標金事宜之規範依據，已甚明確。
4、次按「機關得於招標文件中規定，廠商有同條項各款情形之一，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：．．．。」政府採購法第31條第2項前段定有明文。由此可見，於該條項共8款其中任何1款情形成就時，該機關就廠商所繳納之押標金，即取得不予發還的權利；如已發還者，即產生追繳之請求權。就後者而言，其性質屬於公法上請求權，依行政程序法第131條規定，其時效期間為5年。又衡諸公法與私法，雖各具特殊性質，但兩者亦有其共通之原理，私法規定之表現一般法理者，應亦可適用於公法關條（最高行政法院52年判字第345號判例參照）。民法第128條規定，消滅時效自請求權可行使時起算，所謂請求權可行使時，係指權利人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙而言，原則上不以請求權人知悉其權利存在為必要，而債權如未定清償期者，債權人既得隨時請求清償（民法第315條參照）。是此項請求權自債權成立時即可行使，其消滅時效應自債權成立時起算（最高法院28年上字第1760號判例參照）。準此法理，廠商有政府採購法第31條第2項各款情形之一，且其所繳納之押標金已發還者，機關既即時取得追繳的權利，並得隨時請求繳還，其消滅時效自應從該追繳權利成立時起算。故本件原告於93年6月29日參加系爭採購案之投標時，縱使有「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，且已領回其所繳納之押標金，因被告得隨時請求繳還，並不以該行為經第一審法院判決有罪為必要，其請求權時效亦應自該追繳權利成立時（即93年6月29日）即押標金應發還日起算5年，迄98年6月28日即已屆滿。然被告遲至99年3月9日始以口鄉行字第0990003508號函，依政府採購法第31條第2項第8款規定通知原告追繳系爭押標金，並以100年1月21日編號001843號繳款書逕予扣抵追繳系爭押標金20萬元（本院卷第39頁參照，原告於本院言詞辯論時誤稱其追繳日期係同年月20日），已逾行政程序法第131條規定之5年時效，依法即有違誤。是被告辯稱：本件不論以上開檢察官起訴日期96年1月31日起算，或雲林地院刑事判決日期99年2月12日起算，被告於99年3月9日以口鄉行字第0990003508號函，依政府採購法第31條第2項第8款規定通知原告追繳系爭押標金，均未罹於時效云云，顯有誤解，不足採取。至於政府採購法第50條規定：「（第1項）投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：．．．（第2項）決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限．．．。」僅係對不予開標或決標、撤銷決標、終止或解除契約、追償損失之事由為規範，亦未涉及行使撤銷決標、終止或解除契約之形成權、追償損失請求權之期間限制或起算規定，自與本件追繳押標金之請求權時效起算爭點無關，附此說明。
（四）關於返還公法上不當得利部分：
1、按關於公法上不當得利之返還請求權，我國行政法上雖無明文規定，但向為學術界及實務界所普遍認同，並形成一定程度之法規範，可拘束相關之當事人。又其性質相近似的範圍內，應可類推適用民法上不當得利之相關規定，以補法規範之不足。再者，依民法第179條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」係屬不當得利之定義性規範，公法上不當得利之返還請求權，自可加以類推適用。
2、本件原告於93年6月29日參加系爭採購案之投標時，業已繳納押標金20萬元，嗣被告遲至99年3月9日始以口鄉行字第0990003508號函，依政府採購法第31條第2項第8款規定通知原告追繳系爭押標金，並以100年1月21日編號001843號繳款書逕予扣抵追繳系爭押標金20萬元等情，已如前述。依行政程序法第131條第1項及第2項規定：「公法上之請求權，除法律有特別規定外，因5年間不行使而消滅。公法上請求權，因時效完成而當然消滅。」對於已罹於時效之公法上請求權係採權利消滅主義，已甚明確。查本件被告對於系爭押標金追繳請求權時效，應自該追繳權利成立時（即93年6月29日）即押標金之應發還日起算5年，迄98年6月28日即已屆滿，則自翌日起，被告對於系爭押標金公法上之請求權已罹於時效而消滅，被告即無追繳系爭押標金之權利，然被告卻於99年3月9日以上開函文通知原告追繳系爭押標金，並以上開繳款書逕予扣抵追繳系爭押標金20萬元而收受該押標金，被告顯然欠缺法律上之原因，原告並因被告逕予扣抵追繳系爭押標金而受有損害，從而，原告依據公法上不當得利之法律關係，起訴請求被告應返還系爭押標金20萬元，揆諸前揭法律規定及說明核無不合，應予准許。
3、又按「受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償。」「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。」分別為民法第182條第2項、第233條第1項前段及第203條所明定。上開民法請求遲延利息之規定，於本件公法上不當得利事件，自可類推適用。查被告以上開100年1月21日繳款書逕予扣抵追繳系爭押標金20萬元而受領之，依前揭法律規定及說明，被告就本件應返還之系爭押標金，應自100年1月21日受領日起負遲延責任；從而，原告請求被告給付自100年1月21日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之遲延利息，即於法有據，自應准許。
六、綜上所述，本件原告之主張為有理由，被告依政府採購法第31條第2項第8款及第101條第1項第1款規定，以原處分通知原告追繳押標金20萬元及將刊登政府採購公報（已於99年11月4日刊登並停權3年），分別已罹於公法請求權之5年時效及行政罰3年之時效，依法均有違誤。其異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，亦有不合，均應予撤銷。另被告自100年1月21日因不當得利而受領系爭押標金，則原告依公法上不當得利之法律關係，請求被告給付其20萬元及自100年1月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，依法即屬有據，應予准許。另又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 28 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法官 王 德 麟
法 官 蔡 紹 良法 官 詹 日 賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 101 年 11 月 28 日
書記官 詹 靜 宜