臺中高等行政法院判決
101年度訴字第154號101年10月31日辯論終結原 告 紀燕薇訴訟代理人 陳金村 律師被 告 苗栗縣政府代 表 人 劉政鴻訴訟代理人 郭文龍上列當事人間因建造執照事件，原告不服內政部中華民國101年2月22日台內訴字第1000228235號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主文原處分及訴願決定均撤銷。
被告對於原告民國100年6月2日申請核發建造執照事件，應依本判決之法律見解作成決定。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告於民國92年5月22日向訴外人建來成建設股份有限公司（下稱建來成公司）購買取得苗栗縣○○鎮○○段154-40
2、403、404地號土地（分○○○鎮○○段○○○○○○○號，該土地屬於山坡地保育區丙種建築用地）。嗣瓦段154-402、403、404地號土地於99年11月15日重測後編為興隆段605、606、611地號（下稱系爭土地），原告於100年6月2日向被告提出建造執照申請書，被告以系爭土地係原告向建來成公司所購得，該土地為72年7月7日原山坡地開發建築管理辦法發布前，即已編定完成之山坡地保育區丙種建築用地，亦為83年12月30日環境影響評估法公布前之建築基地，且該區域（即原瓦段154-17、152-1、154-44、154-45地號等4筆土地）開發總面積已逾1公頃，已達環境影響評估法及開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準（下稱認定標準）第25條之規定，故系爭土地為應進行環境影響評估之範圍，本件系爭土地未提出環境影響評估審查通過之文件為由，而以100年9月8日府商建字第1000183421號函（下稱原處分）否准原告之申請。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張：
（一）按新社區建設位於山坡地者，申請開發或累積開發面積1公頃以上，應實施環境影響評估，為上開認定標準第25條第1項第7款所明定。系○○○鎮○○段○○○○號（面積：4
85.63平方公尺）、606地號（面積297.21平方公尺）、611地號（325.93平方公尺）等3筆土地之面積合計1108.77平方公尺，不足1公頃，而原告此前亦不曾於系爭土地週遭地區申請興建或擴建，故原告於系爭社區之申請開發或累積開發面積均不足1公頃，故上開法規於本件並無適用之餘地。
（二）關於山坡地新社區之建設，其申請開發或累積開發面積1公頃以下者，前揭認定標準第25條第2項第2款、第3項雖分別規定：「尚未取得建造執照，毗連之基地於新案申請建造執照之日前一年內取得建造執照，二案以上建築物規劃連結或規劃使用相同之公共設施系統，合計開發面積一公頃以上者，該新申請案應實施環境影響評估」「前項所稱公共設施系統，係指基地內之排水、污水處理系統或連通之地上停車場。」惟本件建築並未規劃與毗連基地建築物連結或使用相同之排水、污水處理系統、停車場，故本件開發基地應毋庸與其他毗連之基地合併計算開發面積，依規定應毋需實施環境影響評估。
（三）又依被告所屬環境保護局（下稱苗栗縣環保局）99年11月10日函說明之意旨，本件系爭土地之開發是否屬上開認定標準第25條所規範之開發行為，端視建來成公司是否為實際規劃開發者。然系爭土地業經原告以買賣方式取得其所有權，而建造執照之申請亦係由原告單獨為之，與建來成公司無關；且該公司係於另一地區土地之開發建設涉及不法情事，與本件系爭土地之開發案件並無關聯，而該公司人員目前正忙於處理訴訟案件，並無規劃開發本件地區土地之可能。被告未據查明其中真實，竟憑依建來成公司於91年申請開發時所訂土地使用計畫，率爾認定系爭土地週遭地區係屬同一開發案件，且其開發區域總面積逾1公頃，而要求被告實施環境影響評估，並駁回原告之申請，實有失當之處。
（四）退步言之，縱認本件係屬上開認定標準第25條所規定情形之一，惟按合法行政處分之作成，除應遵守法律之明文規定外，尚應慮及公法上一般法律原則之適用。是行政機關為行使法律所授與裁量權，並非不受任何拘束，其裁量權之行使，除應遵守一般法律原則外，亦應符合法規授權之目的，並不得逾越法定之裁量範圍。亦即在遵循法律授權目的及範圍之內，充分考量應考量之因素，以實踐具體個案正義，並顧及法律適用的一致性，符合平等對待原則。
（五）按「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴」為行政程序法第6條及第8條定有明文。依上開敘述可知，本件被告對社區開發行為所為處分前後相互矛盾，查訴外人紀聯全於98年9月1日即已申請建造執照，而訴外人林育粢以社區內154-366地號土地為建築基地申請建造執照，經被告於99年2月22日核發建造執照並於建築完成後核發使用執照在案，其建造執照申請日期顯後於訴外人紀聯全之申請，被告卻未要求林育粢實施環境影響評估；況該社區內45戶完成建築後，被告亦從未要求補辦環評而核發使用執造，其處分實有不公，並已違反「禁止專斷原則」「誠實信用原則」及「信賴保護原則」。
（六）本件系爭土地早年即已取得水土保持合格證明書，並已因此而變更編定為丙種建築用地，而建來成公司於91年間計畫開發系爭土地所坐落地區時，業經被告函釋毋需擬具水土保持計劃。原告及家父係因信賴被告之上開作為，故才購買系爭土地，依信賴保護原則，原告基於所有權於系爭土地興建房屋之權利，被告應不得任意加以妨害，始為適法，並符合憲法第15條所示人民之財產權應受保障之意旨，此亦有最高行政法院90年度判字第590號判決可資參照。
（七）自91年迄今，系爭土地所坐落社區已有45戶完成興建房屋並登記在案，該45戶房屋之建築基地均由原瓦段152-1、154-17、154-44、154-45等4筆地號土地分割得出，與原告之情形相同，惟渠等申請建造執照時，被告均未要求實施環境影響評估或擬具水土保持計劃，卻要求原告提出簡易水土保持計劃，而待原告依其指示提出計劃後，卻又改認定系爭土地之興建應先經環境影響評估。被告就關於系爭土地之建造執照核發事件為差別待遇，有前後標準不一之情形，除違反前揭行政程序法第6條及第8條所定「禁止專斷原則」「誠實信用原則」「信賴保護原則」外，並違反憲法第7條：「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派、在法律上一律平等」所示意旨，乃為違憲違法不當之行政處分，應予撤銷之。
（八）另內政部所為訴願決定略以：「．．．按實施環境影響評估之開發土地，倘以土地分割或分別讓與之方式，分割成每筆小於1公頃之方式開發，或以分期施工方式以每次施工小於1公頃之方式開發，鑒於環境影響評估之整體性及環境保護之永續發展，故不論係以何種方式開發，對該開發案應否實施環境影響評估均不生影響；否則開發單位若得以脫法行為規避實施環境影響評估，則環境影響評估法等相關規定，將形同具文．．．。」為由駁回原告之訴願，固非無見。惟查，本件建築基地確由原告及家父於92年間出資買受，有卷附土地買賣契約書可稽，而本件建案亦係由原告實際出資規劃、興建，與建來成公司無涉，更與訴願決定所稱開發單位以脫法行為規避實施環境影響評估之情形有別，內政部未予以細察，遽予駁回原告訴願，實有疏漏之處。
（九）又按「新社區」建設位於山坡地者，申請開發或累積開發面積1公頃以上，應實施環境影響評估，為上開認定標準第25條第1項第7款所明定。如被告答辯所述，建來成公司於91年間申請整體開發本件山坡地新社區，其開發範圍共
1.9534公頃，被告並未要求建來成公司實施環境影響評估，即核准其開發行為，並於同年5月17日函覆該件開發毋需擬具水土保持計劃，嗣後建來成公司於本○○○區0000000道路並興建排水設施後，陸續將其中部分土地出售，故原告及家父於92年買受本件建築基地時，上揭1.9534公頃社區土地（包含本件建築基地）均已由建來成公司完成開發建設，屬已開發土地，縱嗣後上開土地進行建築，亦不屬於「開發」行為，故本件建築行為並非上開認定標準所認定之新社區開發建設，被告自不得要求原告實施環境影響評估，殆無疑義。
（十）被告答辯以監察院92年4月16日糾正案文為據，稱本件土地與該案文中所陳述苗栗縣南庄縣田美村田尾段之土地相彷，累計申請之面積已逾1公頃，故應依法辦理環境影響評估云云。惟查監察院並非審核建造執照之主管機關，亦非得以審查行政行為合法性之司法機關，故其所為函文所述之法律見解並無拘束行政及司法機關之效力，且被告所引用之該監察院於92年間就南庄鄉之土地所為，與本件系爭土地之情形並非完全一樣，就事實認定與法律認定亦不能完全比照適用。
（十一）縱本件建造執照申請案件依法應實施環境影響評估，被告亦應依建築法第35條及第36條規定通知原告補正環境影響評估說明書等文件，而不得逕予駁回。被告原處分卻略以：「臺端（紀燕薇君）所有坐落本縣○○鎮○○段605、606、611等3筆地號土地，山坡地保育區丙種建築用地分別申請興建住宅建照乙案，因涉及環境影響評估法相關規定，歉難照准」等語，駁回原告建造執照申請，該處分顯有違法之處。
（十二）綜上所述，被告所為之原行政處分顯已違反憲法所揭示保障人民財產權、平等權之意旨，並與行政程序法所規定之平等、誠信及信賴利益保護等原則不符，且其前後函文內容前後不一，非但與環評相關規定相左，違法失當，該行政處分及內政部之訴願決定乃有諸多不符合法律規定及不當之處，應有予以撤銷之理由及必要等語，並聲明求為判決：⑴撤銷訴願決定及原處分。⑵被告應依原告100年6月2日之申請，作成准予核發苗栗縣○○鎮○○段605、606、611地號土地為建築基地之建造執照之行政處分。
三、被告則以：
（一）原告申請之系爭土地係分割自瓦段154-17地號並無異議，其異議處為系爭土地合計面積未達1公頃，應無實施環境影響評估之必要。然查，瓦段154-17地號係屬訴外人建來成公司於91年申請山坡地整體開發建築範圍內之土地（其土地包含瓦段152-1、154-17、154-44、154-45地號等4筆土地，面積共1.9534公頃），其使用計畫（包含建築用地面積1.5817公頃、公園用地面積0.08公頃、道路用地面積0.2917公頃）及水土保持計畫（集水井13座、排水溝838公尺、排水暗管32公尺、AC道路路面面積0.2917公頃），與上開認定標準第25條第3款定義並無二致。本件基地所在之整體社區於開發規劃之初，即共用相同之公共設施系統均有明確佐證，與被告所提未規劃使用相同之排水、汙水處理系統等事由不符，故本件無法以個別單獨土地檢討是否應實施環境影響評估，仍應以整體開發範圍（即瓦段152-1、154-17、154 -44、154-45地號等4筆土地，面積共1.9534公頃）作考量，亦即本件無論其開發面積或是否共用相同之公共設施系統，均符合上開認定標準，應辦理環境影響評估之標準。
（二）本件申請建築執照是否應取得環境影響評估核准，相關程序說明如下：
1、一般山坡地範圍申請開發建築依現行「非都市土地管制規則」規定程序辦理，應先取得開發許可，再行辦理雜項執照及建造執照，其中於開發許可審查時即須提具環境影響評估核准及水土保持計畫等資料。
2、環境影響評估法係於83年12月30日公布實施，系爭土地係於87年始申請變更編定，故應適用該法及其相關子法。
3、系爭土地由建來成公司於87年申請變更編定，該土地因屬73年即取得水土保持完工證明之案件，故被告所屬地政處依前臺灣省政府86年5月26日府建字第4631號函同意本社區範圍變更為丙種建築用地，惟該函第4點仍敘明後續仍需依山坡地開發建築管理辦法有關規定辦理。
4、當時山坡地開發建築管理辦法（現已修正為山坡地建築管理辦法）第19條，即已規定申請雜項執照仍須檢附環境影響評估報告，同辦法第24條規定雜項執照得併同建築執照申請。
5、綜上所述，本社區土地申請建築執照應先辦理環境影響評估報告應無疑義。
（三）又按上開認定標準第25條及山坡地建築管理辦法第3條規定，本件原告申請雜項執照及建築執照應檢附上開規定文件而未檢附，故被告依規定否准原告建築執照之申請。
（四）另按上開認定標準規定內容，係以開發範圍是否應實施環境影響評估做評判，並非以開發者作為判斷條件，故苗栗縣環保局99年11月10日環綜字第0990042647號函，僅為釐清本件實際規劃開發者，並未表示應實施環境影響評估端視實際規劃開發者是否為建來成公司。又依苗栗縣環保局100年7月28日環綜字第1000028713號函、環綜字第1000028715號函及環綜字第1000028711號函，由被告所屬工商發展處建築管理及國宅科，逕依權責確認有關程序是否完備，故判定本件係由建來成公司以土地分割或分別讓與之方式，分割成每筆小於1公頃個別開發，或以分期施工方式，以每次施工小於1公頃之方式開發，鑒於環境影響評估之整體性及環境保護之永續發展，本件社區範圍已符合上開認定標準第25條規定，自應辦理環境影響評估。
（五）依據監察院92年4月16日糾正案文：「案由，苗栗縣政府除與南庄鄉公所、自來水公司第三區管理處怠於依法執行職務，致轄區遭濫建小木屋高達31棟及濫伐、濫墾、濫挖面積逾5.5公頃，就同位處山坡地保育區、自來水水源水質水量保護區等環境敏感區域之建築執照申請案件，亦未依法查察應否辦理環境影響評估及事先徵詢該等敏感區主管機關之意見，即擅予核准；．．．。參、事實與理由：．．．二、苗栗縣政府就同住處本件山坡地保有區、飲用水水源水質保護區、自來水水源水質水量保護區及風景特定區等環境敏感區域之建築執照申請案件，除未依法查察應否辦理環境影響評估之外，亦未事先徵詢該等敏感區主管機關之意見，即擅予核准，顯有重大違失：（一）按開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準第25條規定：新社區興建或擴建，符合下列規定之一者，．．．（五）於山坡地，申請開發面積一公頃以上者。．．．第一項第一款之新社區，其位於山坡地，申請開發面積一公頃以下，但與毗連土地面積合計逾一公頃而有下列情形之一者。應實施環境影響評估：一、尚未取得雜項執照，申請基地毗鄰連尚未興建完成之山坡地住宅（含申請雜項執照、建造執照中、整地、建築施工中或尚未取得使用執照），二案以上建築物規劃連結或規劃相同使用之公共設施系統，合計開發面積一公頃以上者，該新申請案應實施環境影響評估。二、尚未取得建造執照，毗連之基地於新案申請建造執照之日前一年內取得建造執照．．．或位於山坡地與毗連土地開發面積累計達1公頃及符合相關要件者，均應依法辦理環境影響評估，始得為建築行為之許可。卷查，本案苗票縣○○鄉○○村○○段．．．業經縣府自87年1月9日迄91年9月2日分別核准23棟以農舍名義分批申請興建之小木屋或RC構造物等建築設施（大部分已取得建築物使用執照）．．．其位於山坡地採分批申請興建農舍之面積雖為逾1公頃，然部分土地毗鄰具累計申請之面積己逾1公頃，依法均屬前開認定標準規範之應辦理環境影響評估之開發行為無疑，惟縣府立未依法查察前述環境敏感區域之開發行為應否辦理環境影響評估，即草率擅予核發建築執照，與環境影響評估法之規定有違，洵有重大違失．．．。」對於山坡地採分批申請興建面積雖未逾1公頃，然有部份土地毗連且累計申請之面積已逾1公頃，依法應辦理環境影響評估之開發行為，被告未依法查察開發行為應否辦理環境影響評估，即草率擅予核發建築執照，與環境影響評估法之規定有違，遭監察院糾正在案。
（六）依上述糾正函文，本件社區內其他已核發使用執照之建物，因未辦理環境影響評估，故同屬違法之行政處分。按憲法之平等原則，依最高行政法院93年判字第1392號判例略以：「．．．行政先例需屬合法者，乃行政自我拘束之前提要件，憲法之平等原則，並非賦予人民有要求行政機關重複錯誤之請求權。」故法律上之平等，僅有合法之平等，而無違法之平等。被告對於系爭基地自不得同前述社區內已領得使用執照之建物，於未辦理環境影響評估下發給建築執照。且本件基地所在之社區係符合上開認定標準第25條規定，其他已核發使用執照建物之違法行政處分，得否撤銷，與本件作成行政處分之判斷無涉。
（七）再按環境影響評估係作為區域開發之原則，故後續建築開發之行為皆以該環境影響評估報告作為管制依據，俾利政府為預防及減輕開發行為對環境造成不良之影響，以達成環境保護之目的。本件社區於建來成公司辦理開發程序時，被告並無任何函示說明本社區無須實施環境影響評估，而該公司以分割方式分別售予第三者，亦未告知其處理程序，此部分應屬買賣雙方私權行為，並無行政程序信賴保設基礎，亦無行政程序信賴保護之理由。且原告所提被告98年11月12日府商建字第0980186344號部分，經查該函所指之地段並非本件申請基地，且非針對本件具體事件所作之行政處分，故該函對於本件亦無信賴保護之適用。
（八）又按原告主張違反平等原則部分，因違法之行政處分無平等原則之適用，又本社區已核發使用執照之建築物，已屬授予利益之行政處分，故其雖屬違法之行政處分，依行政程序法第117條規定，被告仍得依職權為全部或一部之撤銷，至該撤銷榷是否行使，係屬被告職權，與本件否准建築執照並無平等原則之適用。
（九）本件係因未完成合法之行政程序，故不發給建築執照，並非禁止本件基地開發建築，故無妨害原告系爭土地興建房屋之權利，更無違反憲法第15條人民之財產權應受保障之意旨。
（十）綜上所述，政府鑒於環境影響評估之整體性及環境保護之永續發展，乃制定環境影響評估法等相關法令，倘如本件原建商以土地分割買賣或分別讓與之方式得以免實施環境影響評估，則環境影響評估法等相關規定，將形同具文。本件原告雖非整體社區原有開發者，然系爭基地座落之社區範圍己符合實施環境影響評估認定標準，應在完成環境影響評估後始得申請相關建築執照等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、上開事實概要欄所述之事實，有臺灣省苗栗縣土地登記簿、土地登記謄本、原告100年6月2日申請書、原處分、原告訴願書、內政部訴願決定書及原告起訴狀附訴願卷及本院卷可稽，應堪認定。本件兩造之爭點為：被告以系爭土地係訴外人建來成公司以分割方式分售予不同人持有，其開發區域總面積已逾1公頃，依環境影響評估法及上開認定標準第25條規定，應進行環境影響評估為由，而未依建築法第33條、第35條及第36條規定，先列舉應改正之事項通知原告改正，即逕以原處分駁回原告之申請，是否合法？茲論斷如下：
（一）按「下列開發行為對環境有不良影響之虞者，應實施環境影響評估：．．．八、新市區建設及高樓建築或舊市區更新。．．．。前項開發行為應實施環境影響評估者，其認定標準、細目及環境影響評估作業準則，由中央主管機關會商有關機關於本法公布施行後一年內定之，送立法院備查。」環境影響評估法第5條第1項第8款、第2項定有明文。次按環境影響評估法第5條第2項所授權訂定之前揭認定標準第25條第1項第7款及第2項規定：「新市區建設，有下列情形之一者，應實施環境影響評估：一、社區興建或擴建，符合下列規定之一者：．．．。（七）位於山坡地或台灣沿海地區自然環境保護計畫核定公告之一般保護區，申請開發或累積開發面積一公頃以上。．．．前項第一款之社區，其位於山坡地，申請開發或累積開發面積一公頃以下，但與毗連土地面積合計逾一公頃而有下列情形之一者，應實施環境影響評估：一、尚未取得雜項執照，申請基地毗連尚未興建完成之山坡地住宅（含申請雜項執照、建造執照中、整地、建築施工中或尚未取得使用執照），二案以上建築物規劃連結或規劃使用相同之公共設施系統，合計開發面積一公頃以上者，該新申請案應實施環境影響評估。二、尚未取得建造執照，毗連之基地於新案申請建造執照之日前一年內取得建造執照，二案以上建築物規劃連結或規劃使用相同之公共設施系統，合計開發面積一公頃以上者，該新申請案應實施環境影響評估。三、原屬不同申請人之二案以上，已取得建造執照，但尚未開發，而申請變更為同一申請人，合計開發面積一公頃以上者，應實施環境影響評估。」再按山坡地建築管理辦法第3條規定：「從事山坡地建築，應向直轄市、縣（市）主管建築機關依下列順序申請辦理：一、申請雜項執照。二、申請建造執照。前項建築農舍及其他經直轄市、縣（市）政府認定雜項工程必需與建築物一併施工者，其雜項執照得併同於建造執照中申請之。」同辦法第4條規定：「起造人申請雜項執照，應檢附下列文件：一、申請書。二、土地權利證明文件。三、工程圖樣及說明書。四、水土保持計畫核定證明文件或免擬具水土保持計畫之證明文件。
五、依環境影響評估法相關規定應實施環境影響評估者，檢附審查通過之文件。」又按「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關收到起造人申請建造執照或雜項執照書件之日起，應於十日內審查完竣，合格者即發給執照。但供公眾使用或構造複雜者，得視需要予以延長，最長不得超過三十日。」「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，對於申請建造執照或雜項執照案件，認為不合本法規定或基於本法所發布之命令或妨礙當地都市計畫或區域計畫有關規定者，應將其不合條款之處，詳為列舉，依第三十三條所規定之期限，一次通知起造人，令其改正。」「起造人應於接獲第一次通知改正之日起六個月內，依照通知改正事項改正完竣送請復審；屆期未送請復審或復審仍不合規定者，主管建築機關得將該申請案件予以駁回。」分別為建築法第33條、第35條及第36條所明定。準此可知，主管建築機關得依建築法第36條之規定，駁回建造執照之申請案件，以主管建築機關已依同法第35條發出列舉之改正通知，且起造人未於接獲第1次通知改正之日起6個月內，依照通知改正事項改正完竣送請復審或復審仍不合規定者，主管建築機關始得駁回該申請案，此為法律所定之程序要件，倘主管建築機關未踐行該程序逕行作成駁回處分，即屬程序之嚴重瑕疵，而構成撤銷之原因，先此說明。
（二）本件原告於92年5月22日向訴外人建來成公司購買取得苗栗縣○○鎮○○段154-402、403、404地號土地（分○○○鎮○○段○○○○○○○號，該土地屬於山坡地保育區丙種建築用地）。嗣瓦段154-402、403、404地號土地於99年11月15日重測後編為系爭興隆段605、606、611地號等3筆土地（面積分別為485.63、297.21、325.93平方公尺，合計1108.77平方公尺），原告於100年6月2日向被告提出建造執照申請書，經被告認為系爭土地所屬之區域（即建來成公司於91年間申請山坡地整體開發建築之範圍，包含原瓦段152-1、154-17、154-44、154-45地號等4筆土地，分別計畫開發建築用地面積1.5817公頃、公園用地面積0.08公頃、道路用地面積0.2917公頃及水土保持計畫【集水井13座、排水溝838公尺、排水暗管32公尺、AC道路路面】面積0.2917公頃，其使用計畫面積合計1.9534公頃）開發總面積已逾1公頃，依環境影響評估法及上開認定標準第25條規定，原告申請系爭土地之建造執照為應進行環境影響評估之範圍，但原告未提出系爭土地之環境影響評估審查通過之文件，而以原處分否准原告之申請，該函意旨略以：「．．．說明：．．．二、經查本件基地係由建來成建設有限公司取得之原山坡地開發建築管理辦法（72年7月7日內政部台內營字第169702號函）發布前，即已編定完成之山坡地保育區丙種建築用地，亦為『環境影響評估法』83年12月30日總統華總（一）義字第8156號令公布前之建築基地。且該區域總面積已逾1公頃，已達『環境影響評估法』『開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準』第25條之規定，應進行環境影響評估範圍，雖建來成建設有限公司於取得該民國80幾年以前丙建後即以分割方式分售予不同人士持有，惟仍應依環境影響評估之範圍之規定進行環境影響評估，合先敘明。三、本件建來成建設有限公司之相關案件未依規定辦理環境影響評估部分，案經苗栗地檢署起訴後刻由苗栗地方法院審理中，應俟司法程序判決確定後再依結果辦理。臺端權益如有損害時，建請循民事調解或司法程序主張之。四、請至本府領回原建造執照申請案卷宗。」等語，除如前述外，並有系爭土地登記謄本、土地買賣契約書、原瓦段152-1、154-1
7、154-44、154-45地號等4筆土地登記簿、地籍圖謄本、地籍查詢資料、建築案土地清冊、土地使用計畫表、位置圖、水土保持現況圖說、水土保持計畫圖、被告87年1月12日87府地用字第4319號函及被告所屬建設局91年5月17日建管字第91E0000000號函附訴願卷及本院卷可稽，復為兩造所不爭執，自可認定。則被告原處分略以：本件系爭土地面積合計1108.77平方公尺，雖未達1公頃，但系爭土地係分割自瓦段154-17地號土地，而瓦段154-17地號土地屬於山坡地保育區丙種建築用地，且建來成公司於91年間申請山坡地整體開發建築之範圍（包含瓦段152-1、154-17、154-44、154-45地號等4筆土地），其使用計畫面積合計1.9534公頃，開發總面積已逾1公頃，依環境影響評估法第5條第1項第8款、第2項及前揭認定標準第25條第1項第7款及第2項，原告申請系爭土地之建造執照為應進行環境影響評估之範圍，但原告未提出系爭土地之環境影響評估，遂否准原告之申請，雖非無據。
（三）然查，被告原處分除如前述外，其主旨與說明一另分別記載：「主旨：台端（紀燕薇君）所有坐落苗栗縣○○鎮○○段605、606、611等3筆地號土地，山坡地保育區丙種建築用地分別申請興建住宅建照乙案，因涉及環境影響評估法相關規定，歉難照准，復如說明，請查照。說明：一、復台端100年6月2日建造執照申請書。」等語，由此可知，被告以原處分否准原告系爭土地建造執照之申請，並未依前揭建築法第33條、第35條及第36條規定，先依同法第35條發出列舉之改正通知原告補正，俟原告未於接獲第1次通知改正之日起6個月內，依照通知改正事項改正完竣送請復審或復審仍不合規定後，再駁回該申請案，此亦為被告訴訟代理人於本院101年10月31日行言詞辯論時陳述在卷，有該言詞辯論筆錄（第2頁）附本院卷可稽，應堪認定。如前所述，上開列舉之改正通知之程序，既為法律所定之程序要件，被告原處分未踐行該程序即逕行作成駁回之處分，即屬程序之嚴重瑕疵，而構成撤銷之原因，本件原告訴請本院判決撤銷被告原處分，依法即屬有據。
（四）另按建築法第35條所定通知改正，係指有改正之可能者而言，如屬無從改正之事項，主管建築機關固得不為通知改正而逕行駁回建造人之申請（最高行政法院88年判字第125號判決參照）。本件原告系爭土地申請建造執照案，其應改正者為提出環境影響評估審查通過之文件，如前所述，被告即應依法列舉應改正之事項通知原告改正，且原告及相關利害關係人（如建來成公司）非不可依上開環境影響評估法第5條第1項第8款、第2項及前揭認定標準第25條第1項第7款及第2項等規定，辦妥環境影響評估審查通過之文件，送請被告復審，就客觀上言之，原告此項應改正事項，亦非屬無從改正之事項，則被告於100年6月2日受理原告系爭土地建造執照申請案未及4個月，即以原處分逕行駁回原告之申請，而未依建築法第33條、第35條及第36條規定，通知原告改正，依法自有不合。
五、綜上所述，本件原告100年6月2日申請核發系爭土地建造執照案，被告應依建築法第33條、第35條及第36條之規定，先列舉應改正之事項通知原告改正，且檢附辦妥環境影響評估審查通過之文件，在客觀上，亦非屬無從改正之事項，被告原處分，未通知原告改正，逕予駁回其申請，顯有違誤。訴願決定以原處分與法無不合，予以維持，亦有未洽。原告執此指摘，即屬有理，爰由本院將訴願決定及原處分均予撤銷。又本件原告所申請之建照執照是否予以核發，尚須經被告對命原告所改正之事項，予以實質審核後，始可決定是否達於可核發該建照執照予原告之程度，因此，原告所提起之課予義務訴訟，尚未達全部有理由之程度，爰依行政訴訟法第200條第4款之規定，判命被告對於原告100年6月2日申請核發建照執照事件，應依本判決之法律見解作成決定，至原告超過此部分之請求，不應准許，應予駁回。又本件事證已臻明確，原告訴訟代理人於101年6月29日行準備程序時聲請本院至現場履勘，核無必要；另兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 11 月 7 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法官 王 德 麟
法 官 蔡 紹 良法 官 詹 日 賢如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 101 年 11 月 7 日
書記官 詹 靜 宜