臺中高等行政法院判決
101年度訴字第155號101年12月6日辯論終結原 告 紀聯全訴訟代理人 陳金村 律師被 告 苗栗縣政府代 表 人 劉政鴻訴訟代理人 郭文龍上列當事人間因建造執照事件，原告不服內政部中華民國101年2月21日台內訴字第1010003015號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告對於原告民國100年6月2日申請核發建造執照事件，應依本判決之法律見解作成決定。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告於民國（下同）92年6月5日向建來成建設股份有限公司（下稱建來成公司）買賣取得坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○○號土地（分割自同段154-17地號），該地屬於山坡地保育區丙種建築用地。原告於98年9月1日向被告申請於該地號土地辦理住宅新建工程之建造執照，被告認系爭土地屬山坡地範圍，以98年11月12日府商建字第0980186344號函復原告，依據水土保持法第4條及同法施行細則第12條規定，該案應先擬具水土保持計畫送被告農業處核辦後再予申請。嗣該土地於99年11月15日重測後編為興隆段610地號，原告於100年6月2日向被告提出建造執照申請書，被告以100年9月8日府商建字第1000183458號函復：「經查本案基地係由建來成建設有限公司取得之原山坡地開發建築管理辦法（72年7月7日內政部台內營字第169702號函）發布前即已編定完成之山坡地保育區丙種建築用地，亦為『環境影響評估法』83年12月30日總統華總㈠義字第8156號令公布前之建築基地。且該區域總面積已逾1公頃，已達『環境影響評估法』『開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準』第25條之規定，應進行環境影響評估範圍，雖建來成建設有限公司於取得該民國80幾年以前丙建後即以分割方式分售予不同人士持有，惟仍應依環境影響評估之範圍之規定進行環境影響評估，合先敘明。本案建來成建設有限公司之相關案件未依規定辦理環境影響評估部分，案經苗栗地檢署起訴後刻由苗栗地方法院審理中，應俟司法程序判決確定後再依結果辦理。臺端權益如有損害時，建請循民事調解或司法程序主張之。請至本府領回原建造執照申請案卷宗。」原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠本件建造執照建築基地（即瓦段154-434地號土地）之使
用地類別變更編定、開發行為及原告申請建造執照之沿革，詳述如下：
1.瓦段（下同）000-000地號土地係由154-17地號土地輾轉分割得出，而154-17地號土地則係由154-11地號分割得出。
2.152-1、154-1、154-11地號土地原屬強生畜牧事業股份有限公司所有，其面積合計5.5755公頃，該公司負責人鄭吳麗英於72年12月5日申請開挖整地，經被告核准後動工，完成開挖整地後由被告於73年12月28日核發水土保持證明。
3.嗣後柯淑錦於85年9月11日提出陳情，請求被告將上揭152-1、154-1、154-11地號土地之使用地類別由「農牧用地」變更編定為「丙種建築用地」，經被告以86年7月3日函文准許在案，惟當時154-1、154-11地號土地業經分割、合併為154-1、154-16、154-17、154-35地號土地，故柯淑錦於86年間填寫非都市土地變更編定申請書時，係請求變更編定152-1、154-1、154-17地號土地（合計面積5.3887公頃）之使用地類別。
4.嗣後上揭土地又經多次分割，建來成公司於91年5月間以154-17等4筆地號，面積1.9534公頃土地為基地申請建築開發，經被告於91年5月17日以建管字第91E0000000號函核准毋庸擬具水土保持計畫，被告當時並未要求建來成公司實施環境影響評估，即准予建築開發，建來成公司隨即依計畫舖設道路、草坪、挖築排水溝、集水井，並埋設暗管等設施，被告當時亦未勒令停工並要求建來成公司實施環境影響評估。
5.嗣後建來成公司將土地分割出售，購買土地之人均順利申請建造、使用執照，被告從未要求申請執照人實施環境影響評估或擬具水土保持計畫。原告於92年5月22日向建來成公司價購系爭瓦段154-434地號土地，並於98年9月1日以該土地為建築基地，向被告申請建造執照，經被告所屬環境保護局（下稱被告環保局）於98年10月27日函覆：「本案無需環境影響評估」，詎竟嗣於98年11月12日以府商建字第0980186344號函復原告略以：「本案建築基地位於山坡地且原係由同一地號分割成數筆地號，且規劃使用相同之公共設施系統（私設道路），故申請開發面積需與毗連土地面積一併檢討」等語為由，認定該案建築基地連同毗連土地面積在500㎡以上，未達1公頃，無需實施環境影響評估，但要求原告應先擬具水土保持計畫送該府農業處核辦後再申請建照。
6.建來成公司於91年間以面積1.9534公頃土地（含系爭154-434地號土地）申請建築時，被告已同意毋庸擬具水土保持計畫，原告以其中154-434地號，面積0.322平方公尺土地申請建築，卻被要求擬具水土保持計畫，而其他同地區土地所有權人申請建造執照時，被告亦從未要求擬具水土保持計畫，被告對原告之要求顯已違背被告91年5月17日以建管字第91E0000000號函核准毋庸擬具水土保持計畫之意旨，顯有處事不公之弊，原告為此提出異議，被告承辦人員提議改以原告親人紀燕薇所有土地申請建造執照，即可免予擬具水土保持計畫。嗣後紀燕薇以其所有154-442地號土地為建築基地申請核發建造執照，並檢附紀聯全申請建造執照案件中被告所發無需環境影響評估之公文，嗣竟仍遭被告所屬農業處要求申報簡易水土保持計畫，原告及紀燕薇雖略感氣憤，惟仍遵照該府指示於99年8月6日申請簡易水土保持，其後該府農業處勘查現地，原告亦依其規定繳納山坡地開發回饋金，經被告於99年8月11日及99年9月21日先後函文告知審竣核准在案。
7.詎料，嗣後被告竟又認定該區域土地係建來成公司以分割方式分售予不同人士持有，其開發區域總面積已逾1公頃，應依環境影響評估法「開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」第25條規定實施環境影響評估，而以100年1月26日函文拒絕核發建造執照予紀燕薇，亦以100年9月8日府商建字第1000183458號函駁回原告之申請。
㈡本件應無「開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標
準」第25條第1項第1款第7目規定應實施環境影響評估之適用：
1.按新社區建設位於山坡地者，申請開發或累積開發面積1公頃以上，應實施環境影響評估，為「開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」第25條第1項第1款第7目所明定。如被告所稱建來成公司於91年間即已申請整體開發本件山坡地新社區，其開發範圍共1.9534公頃，而被告當時並未要求該公司實施環境影響評估，即核准其開發行為，並於同年5月17日函覆該件開發毋需擬具水土保持計畫，嗣後建來成公司隨即於本件新社區土地上進行整地、鋪設道路並興建排水設施後，並陸續將其中部分土地出售，原告於92年5月22日買受本件建築基地時，上揭1.9534公頃社區土地（包含本件建築基地）均已由建來成公司完成開發建設，應屬已開發之土地，而非未開發之社區山坡地，縱嗣後原告以上開土地為建築基地建築房屋，亦不屬於新的「開發」行為，故本件建築行為並非「開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」所認定之新社區開發建設，被告自不得再要求原告實施環境影響評估。且系爭土地面積為323.39平方公尺，不足1公頃，而原告此前亦不曾於系爭土地週遭地區申請興建或擴建，故原告於系爭社區之申請開發或累積開發面積均不足1公頃，上開法規於本件並無適用之餘地。
2.關於山坡地新社區之建設，其申請開發或累積開發面積1公頃以下者，前揭標準第25條第2項第2款、第3項雖分別規定：「尚未取得建造執照，毗連之基地於新案申請建造執照之日前1年內取得建造執照，二案以上建築物規劃連結或規劃使用相同之公共設施系統，合計開發面積1公頃以上者，該新申請案應實施環境影響評估」、「前項所稱公共設施系統，係指基地內之排水、污水處理系統或連通之地上停車場。」惟本件建築並未規劃與毗連基地建築物連結或使用相同之污水處理系統，亦無地下停車場，僅道路、排水系統、自來水公司水塔及抽地下水之水塔共同使用，故本件開發基地應毋庸與其他毗連之基地合併計算開發面積，依規定應毋需實施環境影響評估。
3.系爭土地之開發是否屬上揭認定標準第25條所規範之開發行為，端視建來成公司是否為實際規劃開發者。然系爭土地業經原告買受取得所有權，而建造執照之申請亦係由原告單獨為之，與建來成公司無關，且該公司係於另一地區土地之開發建設涉及不法情事，與系爭土地所坐落地區之開發案件並無關聯，而該公司人員目前正忙於處理訴訟案件，並無規劃開發本件地區土地之可能。是本件申請與上揭建來成公司開發行為之開發單位、時間及範圍均完全不同。
㈢本件有平等原則、信賴保護原則之適用：
1.本件縱認係屬上揭認定標準第25條所規定情形之一（原告否認之），惟按合法行政處分之作成，除應遵守法律之明文規定外，尚應慮及公法上一般法律原則之適用。是行政機關為行使法律所授與裁量權，並非不受任何拘束，其裁量權之行使，除應遵守一般法律原則外，亦應符合法規授權之目的，並不得逾越法定之裁量範圍。亦即在遵循法律授權目的及範圍之內，充分考量應考量之因素，以實踐具體個案正義，並顧及法律適用的一致性，符合平等對待原則，以實踐具體個案之正義，又能實踐行政的平等對待原則。又「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」、「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴」，行政程序法第6條、第8條分別定有明文。
2.系爭土地早年已取得水土保持合格證明書，並已變更編定為丙種建築用地，而建來成公司於91年間計畫開發系爭土地所坐落地區時，被告於核准該社區開發行為之相關文件中，雖未函示說明本社區無須實施環境影響評估，但被告既未要求建來成公司先行辦理環境影響評估，即任由該公司進行整地、鋪路等開發行為，被告之行為，應可視為同意該社區開發行為無須實施環境影響評估，原告係因信賴被告之上開作為，才購買系爭土地，依信賴保護原則，原告基於所有權於系爭土地興建房屋之權利，被告應不得任意妨害，始為適法，並符合憲法第15條所示人民之財產權應受保障之意旨。
3.原告於98年9月1日即已申請建造執照，而訴外人林育粢以社區內154-366地號土地為建築基地申請建造執照，經被告於99年2月22日核發建造執照在案，依合理推算，其建造執照申請日期顯未早於原告，被告卻未要求渠實施環境影響評估。況且，系爭土地所坐落社區已有45戶完成興建房屋並登記在案，其建築基地均由原瓦段152-1、154-17、154-44、154-45等4筆地號土地分割得出，如原告所提出之圖示（本院卷第184頁），其中紅色、藍色所示土地均已興建房屋（紅色部分未超過500㎡，藍色部分為超過500㎡，黃色部分為自來水公司，白色部分目前尚未興建），並由被告核發使用執照在案，與原告之情形相同。惟渠等申請建造執照時，被告均未要求實施環境影響評估或擬具水土保持計畫。
4.綜上，被告98年11月12日函已明示本件建築無需實施環境影響評估，卻要求原告需先擬具水土保持計畫送該府農業處核辦，再申請建照，該函意旨已與被告91年5月17日函文意旨相違，嗣後被告又反覆重新認定本件建築行為應先實施環境影響評估，進而駁回原告之建造執照申請，核被告反覆無常之行政行為，除與同地區其他已申請核准建造執照之45戶為差別待遇，有違平等原則，且被告前後之處分相互矛盾，標準不一，其行政處分已違反「禁止專斷原則」、「誠實信用原則」及「信賴保護原則」，實屬違憲違法之不當行政處分，應予撤銷之。
㈣被告辯稱以監察院92年4月16日糾正案文為據，惟查，監察
院並非審核建照執照之主管機關，亦非得以審查行政行為合法性之司法機關，故其所為函文所述之法律見解並無拘束行政及司法機關之效力，且上揭糾正文係監察院於92年間就南庄鄉之土地所為，與本件系爭土地之情形並非完全一樣，就事實認定與法律認定亦不能完全比照適用。另被告辯稱本社區其他已核發使用執照之45戶建物，因未辦理環境影響評估，係屬違法之行政處分云云，惟上開45戶建案之建造執照、使用執照核發，若確係違法之行政處分，被告自應依法撤銷或為其他適當之行政處分，始為適法，惟被告迄今仍未就該45戶建案為任何行政處分，亦未提出任何文書證明該45戶建案之建造執照、使用執照之核發確係違法之行政處分，被告之主張顯不可採。本件確係由原告出資規劃興建，與建來成公司無涉，有房屋委建合約書可稽，實無訴願決定所稱開發單位以脫法行為規避實施環境影響評估之情形。
㈤依被告所屬環保局100年3月10日環綜字第1000003368號函說
明㈠第7行載明，行政院環境保護署依環境影響評估法第5條第1項第11款公告之規定予以認定，即開發行為應否實施環境影響評估係以目的事業主管機關所轉送「計畫內容」認定，而非實際開發內容，合先敘明。㈡經查本局未有目的事業主管機關所簽會「苑裡鎮天下一家」開發案之申請資料或計畫內容相關資料，亦無目的事業主管機關所轉送有關本開發案之環境影響說明書。即本案尚未進入環境影響評估程序。依上開回函係由主管環境保護之機關所作，足見本件不需實施環境影響評估。
㈥按「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，對於申請建造
執照或雜項執照案件，認為不合本法規定或基於本法所發布之命令或妨礙當地都市計畫或區域計畫有關規定者，應將其不合條款之處，詳為列舉，依第33條所規定之期限，一次通知起造人，令其改正。」、「起造人應於接獲第一次通知改正之日起6個月內，依照通知改正事項改正完竣送請復審；屆期未送請復審或復審仍不合規定者，主管建築機關得將該申請案件予以駁回。」為建築法第35條及第36條所明定。本件被告認定原告建案依環境影響評估法、開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準之規定應進行環境影響評估，逕以原處分駁回本件建造執照申請案件，而未依建築法第35條、第36條規定通知原告改正，該行政處分顯有違法之處等情，並聲明求為判決⑴撤銷訴願決定及原處分。⑵被告應為准許原告就苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地申請建造執照申請之行政處分。
三、被告則以：㈠原告於92年6月5日向建來成公司買賣取得系爭瓦段154-43
4地號土地（分割自同段154-17地號），該地屬於山坡地保育區丙種建築用地，嗣於99年11月15日重測後編為興隆段610地號。本社區位屬行政院農業委員會水土保持局公告之山坡地範圍。又瓦段154-17地號係併同同段154-1及152-1地號，依經被告87年1月12日府地用字第4319號函核准變更編定為丙種建築用地及被告91年5月17日建管字第91E004961號函內容，本案基地所在社區範圍，其面積總計達1.9534公頃，且共用相同道路系統及排水系統等公共設施，已達「開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」第25條規定，應實施環境影響評估之社區興建規模。原告於100年6月2日向被告提出建築執照申請，經被告審查後於同年9月8日府商建字第1000183458號函以未辦理環境影響評估，否准原告建築執照之申請。
㈡原告申請之興隆段610地號土地係分割自瓦段154-17地號
並無異議，其異議處為土地面積未達1公頃，應無實施環境影響評估之必要。然查，瓦瑤段154-17地號係屬建來成公司於91年申請山坡地整體開發建築範圍內之土地（其土地包含同段152-1、154-17、154-44、154-45地號等4筆土地，面積共1.9534公頃），其使用計畫（包含建築用地面積1.5817公頃、公園用地面積0.08公頃、道路用地面積0.2917公頃）及水土保持計畫（集水井13座、排水溝838公尺、排水暗管32公尺、AC道路路面面積0.2917公頃），與「開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」第25條第3項定義略以「前項所稱公共設施系統，係指基地內之排水、污水處理系統」並無二致，本案基地所在之整體社區於開發規劃之初即共用相同之公共設施系統均有明確佐證，與原告所稱未規劃使用相同之排水、污水處理系統等事由不符，故本案無法以個別單獨土地檢討是否應實施環境影響評估，仍應以整體開發範圍（即瓦段152-1、154-17、154-44、154-45地號等4筆土地，面積共1.9534公頃）作考量，亦即本案無論其開發面積或是否共用相同之公共設施系統均符合「開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」，應辦理環境影響評估之標準。
㈢按「開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」第
25條第1項第1款第7目、第2項規定「（第1項）新市區建設，有下列情形之一者，應實施環境影響評估：社區興建或擴建，符合下列規定之一者：㈠．．．㈦位於山坡地或台灣沿海地區自然環境保護計畫核定公告之一般保護區，申請開發或累積開發面積一公頃以上。．．．（第2項）前項第1款之社區，其位於山坡地，申請開發或累積開發面積1公頃以下，但與毗連土地面積合計逾1公頃而有下列情形之一者，應實施環境影響評估：尚未取得雜項執照，申請基地毗連尚未興建完成之山坡地住宅（含申請雜項執照、建造執照中、整地、建築施工中或尚未取得使用執照），二案以上建築物規劃連結或規劃使用相同之公共設施系統，合計開發面積1公頃以上者，該新申請案應實施環境影響評估。尚未取得建造執照，毗連之基地於新案申請建造執照之日前1年內取得建造執照，二案以上建築物規劃連結或規劃使用相同之公共設施系統，合計開發面積1公頃以上者，該新申請案應實施環境影響評估。原屬不同申請人之二案以上，已取得建造執照，但尚未開發，而申請變更為同一申請人，合計開發面積1公頃以上者，應實施環境影響評估。」及山坡地建築管理辦法第3條規定「從事山坡地建築，應向直轄市、縣（市）主管建築機關依下列順序申請辦理：申請雜項執照。申請建造執照。前項建築農舍及其他經直轄市、縣（市）政府認定雜項工程必需與建築物一併施工者，其雜項執照得併同於建造執照中申請之。」、第4條規定「起造人申請雜項執照，應檢附下列文件：申請書。土地權利證明文件。工程圖樣及說明書。水土保持計畫核定證明文件或免擬具水土保持計畫之證明文件。依環境影響評估法相關規定應實施環境影響評估者，檢附審查通過之文件。」故本案原告申請雜項執照及建造執照應檢附上開規定文件而未檢附，故被告依規否准其建築執照之申請。又依「開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」規定內容，係以開發範圍是否應實施環境影響評估作評判，並非以開發者作為判斷條件，故被告環保局99年11月10日環綜字第0990042647號函僅為釐清本案實際規劃開發者，並未表示應實施環境影響評估端視實際規劃開發者是否為建來成公司。又依被告環保局100年7月28日環綜字第1000028713號函由被告工商發展處建築管理及國宅科逕依權責確認有關程序是否完備，故經核判本案係由建來成公司以土地分割或分別讓與之方式，分割成每筆小於1公頃個別開發，或以分期施工方式以每次施工小於1公頃之方式開發，鑒於環境影響評估之整體性及環境保護之永續發展，本案社區範圍已符合「開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」第25條規定，自應辦理環境影響評估。
㈣依據監察院92年4月16日糾正案文：「案由：苗栗縣政府除
與南庄鄉公所、自來水公司第三區管理處怠於依法執行職務，致轄區遭濫建小木屋高達31棟及濫伐、濫墾、濫挖面積逾
5.5公頃，就同位處山坡地保育區、自來水水源水質水量保護區等環境敏感區域之建築執照申請案件，亦未依法查察應否辦理環境影響評估及事先徵詢該等敏感區主管機關之意見，即擅予核准．．．參、事實與理由：．．．苗栗縣政府就同位處本案山坡地保育區、飲用水水源水質保護區、自來水水源水質水量保護區及風景特定區等環境敏感區域之建築執照申請案件，除未依法查察應否辦理環境影響評估之外，亦未事先徵詢該等敏感區主管機關之意見，即擅予核准，顯有重大違失：㈠按開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準第25條規定：新社區興建或擴建，符合下列規定之一者：．．．㈦位於山坡地，申請開發面積1公頃以上者。．．．第1項第1款之社區，其位於山坡地，申請開發面積1公頃以下，但與毗連土地面積合計逾1公頃而有下列情形之一者，應實施環境影響評估：尚未取得雜項執照，申請基地毗連尚未興建完成之山坡地住宅（含申請雜項執照、建造執照中、整地、建築施工中或尚未取得使用執照），二案以上建築物規劃連結或規劃相同使用之公共設施系統。合計開發面積1公頃以上者，該新申請案應實施環境影響評估。尚未取得建造執照，毗連之基地於新案申請建造執照之日前1年內取得建造執照．．．或位於山坡地與毗連土地開發面積累計達1公頃及符合相關要件者，均應依法辦理環境影響評估，始得為建築行為之許可。卷查，本案苗栗縣○○鄉○○村○○段．．．業經縣府自87年1月9日迄91年9月2日分別核准23棟以農舍名義分批申請興建之小木屋或RC構造物等建築設施（大部分已取得建築物使用執照）．．．其位於山坡地採分批申請興建農舍之面積雖未逾1公頃，然有部分土地毗連且累計申請之面積已逾1公頃，依法均屬前開認定標準規範之應辦理環境影響評估之開發行為無疑，惟縣府並未依法查察前述環境敏感區域之開發行為應否辦理環境影響評估，即草率擅予核發建築執照，與環境影響評估法之規定有違，洵有重大違失。．．．」對於山坡地採分批申請興建面積雖未逾1公頃，然有部分土地毗連且累計申請之面積已逾1公頃，依法應辦理環境影響評估之開發行為，被告因未依法查察開發行為應否辦理環境影響評估，即草率擅予核發建築執照，與環境影響評估法之規定有違，遭監察院糾正在案。據此，本案社區內其他已核發使用執照之建物，因未辦理環境影響評估，故同屬違法之行政處分，鑑於屬同一類型案例，更不可要求被告重複相同之錯誤。又按憲法之平等原則，及最高行政法院93年判字第1392號判例略以「行政先例需屬合法者，乃行政自我拘束之前提要件，憲法之平等原則，並非賦予人民有要求行政機關重複錯誤之請求權。」故法律上之平等僅有合法之平等，而無違法之平等。被告對於系爭基地自不得同前述社區內已領得使用執照之建物，於未辦理環境影響評估下發給建築執照。且本案基地所在之社區係符合「開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」第25條規定，其他已核發使用執照建物之違法行政處分，已屬授予利益之行政處分，故其雖屬違法之行政處分，依行政程序法第117條，被告仍得依職權為全部或一部之撤銷，至該撤銷權是否行使，係屬被告職權，與本案否准建築執照無涉，且無平等原則之適用。
㈤有關本案申請建築執照是否應取得環境影響評估核准，相關程序說明如下：
1.一般山坡地範圍申請開發建築依現行非都市土地使用管制規則規定程序辦理，應先取得開發許可，再行辦理雜項執照及建造執照，其中於開發許可審查時即須提具環境影響評估核准及水土保持計畫等資料。而環境影響評估法係於83年12月30日公布實施，本社區土地係於87年始申請變更編定，故應適用該法及其相關子法。
2.本社區土地由建來成公司於87年申請變更編定，該土地因屬73年即取得水土保持完工證明之案件，故被告地政處（87府地用字第4319號函）依臺灣省政府86年5月26日86府建字第4631號函同意本社區範圍變更為丙種建築用地，惟該函第四點仍敘明後續仍需依山坡地開發建築管理辦法有關規定辦理。
3.又查當時山坡地開發建築管理辦法（現已修正為山坡地建築管理辦法）第19條即已敘明申請雜項執照仍須檢附環境影響評估報告，同法第24條規定雜項執照得併同建築執照申請。
又有關開發面積是否符合「開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」之相關規定，現行法令均於核准開發許可時一併審查，本案雖免辦開發許可，然就其原核定之水土保持及公共設施之設置，已可判別本區域係屬整體開發性質，故本案後續雖經土地分割，仍應以變更用地時其面積總檢討，其面積已符合山坡地申請開發面積大於1公頃之要項。是本社區土地申請建築執照應先辦理環境影響評估報告，應無疑義。
4.原告稱「開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」第25條新社區之認定，非以單一建築基地認定，而係以整宗基地開發是否屬新社區之興建作為評判等語，然如前所述，本社區土地於申請建築執照時即應先辦理環境影響評估，故以開發基地而言，本案即屬新社區之興建。
5.本社區依行政院環境保護署84年12月11日環署綜字第66306號函因未提興辦計畫，○○○區○○○○道路面積後約為4.49公頃，依非都市土地使用管制規則第9條換算其最大可興建樓地板面積約為53,880㎡，依下水道施行細則第4條以30㎡核算1人之原則，本社區可容納約1,796人居住，已符合上開函示之新社區興建定義。
㈥至於原告所稱信賴保護部分：
1.按環境影響評估係作為區域開發之原則，故後續建築開發之行為皆以該環境影響評估報告作為管制依據，俾利政府為預防及減輕開發行為對環境造成不良之影響，以達成環境保護之目的。原告於購地前，本案社區於建來成公司辦理開發程序時，被告並無任何函示說明本社區無須實施環境影響評估，而該公司以分割方式分別售予第三者，亦未告知其處理程序，此部分應屬買賣雙方私權行為，並無信賴保護基礎及理由。又本案係因未完成合法之行政程序，故不發給建築執照，並非禁止本案基地開發建築，故無妨害原告系爭土地興建房屋之權利，更無違反憲法第15條人民之財產權應受保障之意旨。
2.至於原告所提被告98年11月12日府商建字第0980186344號函提及無須實施環境影響評估，是否涉及信賴保護問題乙節，經查該函並未核准建築執照，並非授予利益之行政處分，又經被告於後續99年11月審認本社區仍應實施環境影響評估，則該行政處分符合行政程序法第111條第7款應為無效之行政處分，無效之行政處分依同法第110條自始不生效力，惟又依同法第112條，除去該無效部分，其他部分仍為有效，故無信賴保護之基礎及理由。
㈦有關本社區最近領得之使用執照（99栗商建苑建使字第0002
9號），經查該建照掛號時間為98年9月25日，與本案最初掛件98年9月1日相近，因該執照之申請已檢附核准之簡易水土保持計畫書，故依當時核判之標準准予核發建築執照，並無原告所提之差別待遇。惟該張執照因未辦理環境影響評估，屬已授予利益之違法行政處分，可知被告於98年期間並未對於本案有不同審查標準，而本案既逾建築法第35條規定補正期間，又於被告99年經檢討得知本社區應實施環境影響評估後再行掛件，被告自得依法重為審查並以未實施環境影響評估之審查意見，予以否准建築執照之申請。至於原告所提被告環保局100年3月10日環綜字第1000003368號函，查該函說明㈠倒數第2行載明「係以目的事業主管機關所轉送『計畫內容』認定」，所謂計畫內容，開發者應提計畫內容送目的事業主管機關，依山坡地建築管理辦法是送工務局，以現在非都市土地使用管制規則是送地政處，惟開發者並無提出開發內容，等於未申請，而非不需要，被告環保局既然無開發內容即無從審認是否進入環評程序，該函文與被告之認知並無差距，原告有所誤解。另被告環保局100年7月28日環綜字第1000028713號函請被告建築管理科作認定，被告認定之標準係依照開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準，本案即應實施環境影響評估，原告亦應提出計畫內容由被告建築管理科函轉環境保護局作認定。
㈧綜上，政府鑒於環境影響評估之整體性及環境保護之永續發
展，乃制定環境影響評估法等相關法令，倘如本案原建商以土地分割買賣或分別讓與之方式得以免實施環境影響評估，則環境影響評估法等相關規定，將形同具文。本案原告雖非整體社區原有開發者，然系爭基地坐落之社區範圍已符合實施環境影響評估認定標準，應在完成環境影響評估後始得申請相關建築執照等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點：被告以原告未提出實施環境影響評估，否准其系爭土地建造執照之申請，是否合法？
五、經查：㈠按「下列開發行為對環境有不良影響之虞者，應實施環境影
響評估：．．．八、新市區建設及高樓建築或舊市區更新。．．．。前項開發行為應實施環境影響評估者，其認定標準、細目及環境影響評估作業準則，由中央主管機關會商有關機關於本法公布施行後一年內定之，送立法院備查。」環境影響評估法第5條第1項第8款、第2項定有明文。次按「新市區建設，有下列情形之一者，應實施環境影響評估：一、社區興建或擴建，符合下列規定之一者：．．．。（七）位於山坡地或台灣沿海地區自然環境保護計畫核定公告之一般保護區，申請開發或累積開發面積1公頃以上。．．．前項第1款之社區，其位於山坡地，申請開發或累積開發面積1公頃以下，但與毗連土地面積合計逾1公頃而有下列情形之一者，應實施環境影響評估：一、尚未取得雜項執照，申請基地毗連尚未興建完成之山坡地住宅（含申請雜項執照、建造執照中、整地、建築施工中或尚未取得使用執照），二案以上建築物規劃連結或規劃使用相同之公共設施系統，合計開發面積1公頃以上者，該新申請案應實施環境影響評估。二、尚未取得建造執照，毗連之基地於新案申請建造執照之日前1年內取得建造執照，二案以上建築物規劃連結或規劃使用相同之公共設施系統，合計開發面積1公頃以上者，該新申請案應實施環境影響評估。三、原屬不同申請人之二案以上，已取得建造執照，但尚未開發，而申請變更為同一申請人，合計開發面積1公頃以上者，應實施環境影響評估。」為開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準第25條第1項第7款、第2項所規定。再按「從事山坡地建築，應向直轄市、縣（市）主管建築機關依下列順序申請辦理：一、申請雜項執照。二、申請建造執照。前項建築農舍及其他經直轄市、縣（市）政府認定雜項工程必需與建築物一併施工者，其雜項執照得併同於建造執照中申請之。」、「起造人申請雜項執照，應檢附下列文件：一、申請書。二、土地權利證明文件。三、工程圖樣及說明書。四、水土保持計畫核定證明文件或免擬具水土保持計畫之證明文件。五、依環境影響評估法相關規定應實施環境影響評估者，檢附審查通過之文件。」為山坡地建築管理辦法第3條及第4條所規定。又按「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關收到起造人申請建造執照或雜項執照書件之日起，應於10日內審查完竣，合格者即發給執照。但供公眾使用或構造複雜者，得視需要予以延長，最長不得超過30日。」、「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，對於申請建造執照或雜項執照案件，認為不合本法規定或基於本法所發布之命令或妨礙當地都市計畫或區域計畫有關規定者，應將其不合條款之處，詳為列舉，依第33條所規定之期限，一次通知起造人，令其改正。」、「起造人應於接獲第一次通知改正之日起6個月內，依照通知改正事項改正完竣送請復審；屆期未送請復審或復審仍不合規定者，主管建築機關得將該申請案件予以駁回。」分別為建築法第33條、第35條及第36條所明定。準此，主管建築機關得依建築法第36條之規定，駁回建造執照之申請案件，以主管建築機關已依同法第35條發出列舉之改正通知，且起造人未於接獲第1次通知改正之日起6個月內，依照通知改正事項改正完竣送請復審或復審仍不合規定者，主管建築機關始得駁回該申請案，此為法律所定之程序要件，倘主管建築機關未踐行該程序逕行作成駁回處分，即屬違法，而構成撤銷之原因。
㈡本件原告於92年5月21日向訴外人建來成公司購買取得坐落
苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○○號土地，該筆土地分割自瓦段154-395地號，而瓦段154-395地號分割自瓦段154-17地號（本院卷第282、283頁），是該土地係分割自瓦段154-17地號，屬於山坡地保育區丙種建築用地。嗣瓦段154-434地號土地於99年11月15日因地籍圖重測後編為系爭興隆段610地號土地，面積為323.39平方公尺（本院卷第282、283頁）。原告於100年6月2日向被告提出建造執照申請書，經被告認為系爭土地所屬之區域（即建來成公司於91年間申請山坡地整體開發建築之範圍，包含原瓦段152-1、154-1
7、154-44、154-45地號等4筆土地，分別計畫開發建築用地面積1.5817公頃、公園用地面積0.08公頃、道路用地面積0.2917公頃及水土保持計畫（集水井13座、排水溝838公尺、排水暗管32公尺、AC道路路面）面積0.2917公頃，其使用計畫面積合計1.9534公頃）開發總面積已逾1公頃，依環境影響評估法及上開認定標準第25條規定，原告申請系爭土地之建造執照為應進行環境影響評估之範圍，但原告未提出系爭土地之環境影響評估審查通過之文件，被告乃以100年9月8日府商建字第1000183458號函原處分否准原告之申請，該函意旨略以：「主旨：台端（紀聯全君）所有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地，山坡地保育區丙種建築用地申請興建住宅建照乙案，因涉及環境影響評估法相關規定，歉難照准，復如說明，請查照。說明：一、復台端100年6月2日建造執照申請書。二、經查本件基地係由建來成建設有限公司取得之原山坡地開發建築管理辦法（72年7月7日內政部台內營字第169702號函）發布前，即已編定完成之山坡地保育區丙種建築用地，亦為『環境影響評估法』83年12月30日總統華總（一）義字第8156號令公布前之建築基地。且該區域總面積已逾1公頃，已達『環境影響評估法』『開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準』第25條之規定，應進行環境影響評估範圍，雖建來成建設有限公司於取得該民國80幾年以前丙建後即以分割方式分售予不同人士持有，惟仍應依環境影響評估之範圍之規定進行環境影響評估，合先敘明。三、本件建來成建設有限公司之相關案件未依規定辦理環境影響評估部分，案經苗栗地檢署起訴後刻由苗栗地方法院審理中，應俟司法程序判決確定後再依結果辦理。臺端權益如有損害時，建請循民事調解或司法程序主張之。四、請至本府領回原建造執照申請案卷宗。」等語，並有系爭土地登記謄本、土地買賣契約書、原瓦段152-1、154-17、154-44、154-45地號等4筆土地登記簿、地籍圖謄本、地籍查詢資料、建築案土地清冊、土地使用計畫表、位置圖、水土保持計畫圖、被告87年1月12日87府地用字第4319號函、被告所屬建設局91年5月17日建管字第91E0000000號函及審核表附訴願卷及本院卷可稽，復為兩造所不爭執，自可認定。則被告原處分略以：本件系爭土地面積雖未達1公頃，但系爭土地係分割自瓦段154-17地號土地，而瓦段154-17地號土地屬於山坡地保育區丙種建築用地，且建來成公司於91年間申請山坡地整體開發建築之範圍（包含瓦段152-1、154-17、154-44、154-45地號等4筆土地），其使用計畫面積合計1.9534公頃，開發總面積已逾1公頃，依環境影響評估法第5條第1項第8款、第2項及前揭認定標準第25條第1項第7款、第2項規定，原告申請系爭土地之建造執照為應進行環境影響評估之範圍，但原告未提出系爭土地之環境影響評估，而否准原告之申請。
㈢經查，被告以原處分否准原告系爭土地建造執照之申請，並
未依前揭建築法第33條、第35條及第36條規定，先依同法第35條詳為列舉應改正之處通知原告補正，俟原告未於接獲第1次通知改正之日起6個月內，依照通知改正事項改正完竣送請復審或復審仍不合規定後，再予駁回該申請案，業據被告訴訟代理人於本院101年12月6日行言詞辯論時陳明在卷，有該言詞辯論筆錄在卷可憑，應堪認定。上開列舉改正通知之程序，為建築法所定之程序要件，被告原處分未踐行該程序即逕行作成駁回之處分，其程序已違反建築法第35條、第36條之規定，而構成撤銷之原因，本件原告訴請本院判決撤銷被告原處分，即屬有據。另按建築法第35條所定通知改正，係指有改正之可能者而言，如屬無從改正之事項，主管建築機關固得不為通知改正而逕行駁回建造人之申請（最高行政法院88年度判字第125號判決參照）。本件原告系爭土地申請建造執照案，其應改正者為提出環境影響評估審查通過之文件，被告即應依法詳為列舉應改正之事項通知原告改正，且原告及相關利害關係人（如建來成公司）非不可依上開環境影響評估法第5條第1項第8款、第2項及前揭認定標準第25條第1項第7款、第2項等規定，辦妥環境影響評估審查通過之文件，送請被告復審，就客觀上言之，原告此項應改正事項，亦非屬無從改正之事項，則被告於100年6月2日受理原告系爭土地建造執照申請案，即於100年9月8日以原處分逕行駁回原告之申請，而未依建築法第33條、第35條及第36條規定，通知原告改正，自有未合。
㈣綜上所述，本件原告於100年6月2日向被告申請核發系爭土
地建造執照案，被告應依建築法第33條、第35條及第36條之規定，先列舉應改正之事項通知原告改正，且檢附辦妥環境影響評估審查通過之文件，在客觀上，亦非屬無從改正之事項，被告原處分，未通知原告改正，逕予駁回其申請，核有違誤，訴願決定未予詳查予以維持，亦有未合。原告執此指摘，為有理由，應由本院將訴願決定及原處分均撤銷。又本件原告所申請之建造執照是否予以核發，尚須由被告通知原告令其改正，經被告對所改正之事項，予以實質審核後，始可決定是否達於可核發該建造執照予原告之程度，因此，原告提起本件之課予義務訴訟，尚未達全部有理由之程度，爰依行政訴訟法第200條第4款之規定，判命被告對於原告100年6月2日申請核發建造執照事件，應依本判決之法律見解作成決定，至原告超過此部分之請求，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及舉證，於本件判決之結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 13 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 茂 修
法 官 劉 錫 賢法 官 林 秋 華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 101 年 12 月 20 日
書記官 李 孟 純