臺中高等行政法院判決
101年度訴字第159號101年7月12日辯論終結原 告 東于工程技術顧問有限公司代 表 人 林勝益訴訟代理人 陳大俊 律師
張秀瑜 律師被 告 雲林縣元長鄉公所代 表 人 李泗濱訴訟代理人 施裕琛 律師上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國101年3月16日訴0000000號審議判斷，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告於民國（下同）98年2月25日參與被告招標之整修播音站更新工程計畫委託規劃設計監造工程（採購編號：98-A03），嗣於得標後，本標案之工程於100年1月5日完成驗收，履約期間之缺失皆已依約接受處分，被告機關於100年9月5日以元鄉社字第1000010578號函因原告工程規劃設計監造相關文件書逾期（預算書逾期累計121日，監造計畫書逾期計608日）（被告審理中依序改稱91日、607日），適用政府採購法第101條第1項第10款規定將原告刊登政府採購公報，經原告於100年9月2l日向被告機關提出異議，被告機關於100年10月5日以元鄉社字第1000011479號函復原告所異議事項為無理由。原告不服被告機關處理異議之結果，向行政院公共工程委員會提起申訴，嗣於101年3月16日以訴0000000號採購申訴審議判斷書駁回原告之申訴，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠按政府採購法第78條規定，廠商提出申訴，應同時繕具副本
送招標機關。機關應自收受申訴書副本之次日起10日內，以書面向該管採購申訴審議委員會陳述意見。採購申訴審議委員會應於收受申訴書之次日起40日內完成審議，並將判斷以書面通知廠商及機關。必要時得延長40日。惟查原告就被告100年10月5日元鄉社字第1000011479號函之處理異議結果，於100年11月間即已提出申訴，行政院公共工程委員會遲至101年3月16日始以訴0000000號採購申訴審議判斷駁回原告之申訴，顯已逾前揭法律規定之審議期限，自非適法。本件行政院公共工程委員會未能於法定期間內完成審議，則其核駁之審定即失所依據，應予以撤銷。
㈡縱認兩造確有簽定採購編號（98-A03）之工程標案，但被告
依政府採購法第101條規定對原告處以刊登政府採購公報之處分，顯有違反比例原則之不當：
⒈按行政院公共工程委員會96年4月16日工程企字第0960015
1280號函曾就「機關辦理採購，對於廠商是否有政府採購法第101條第1項各款之適用，應就個案性質妥為考量。」乙事，說明如下：「一、查本法第101條之規定，依照立法理由所載為『明定對於廠商有違法或重大違約情形時，．．．視其結果刊登於政府採購公報，．．．以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關。」故對於不良廠商刊登公報之要件應考慮者，除違法外，在違約行為部分，尚須有重大違約之情形，且應考量比例原則，倘遇有違約情事即一律予以刊登公報，即與立法目的不符。
」。
⒉次按行政程序法第7條關於行政行為應以比例原則為之。
承前所述，可知被告機關依據政府採購法第101條規定，對不良廠商是否應處以刊登政府採購公報之不利處分時，仍應考量行政程序法之比例原則規定，倘遇有違約情事即一律予以刊登公報，即與立法目的不符。
⒊查系爭整修播音站更新工程計畫委託規劃設計監造工程之
契約價金總計占建造費用新臺幣（下同）93,000元之5.17%即4808元，如有遲延履約之情事，其逾期違約金則以前開契約價金之20%為其上限，此觀諸系爭工程委託技術服務契約書第2條、第3條及第9條之約定甚明)。另依被告於100年9月5日元鄉社字第1000010578號函，亦於說明中主張本件予以計算之逾期違約金僅計745元（以上逾期包含預算書逾期累計12l日；監造計劃書逾期計608日)。足徵兩造約定之逾期違約金上限僅為745元，按民法第250條第2項規定：「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」查系爭工程委託技術服務契約書就違約金之性質並未另有其他之約定，亦未就原告不於適當時期履行債務時，即須支付違約金而有特別約定，自應視上開違約金之約定為因不履行而生損害之賠償總額。準此，被告因前述履約遲延而生損害之賠償總額已預定為745元。
⒋承前說明，縱認本件履約遲延程度已達政府採購法施行細
則第111條第2項第2款規定之情節重大程度，但參酌政府採購法第101條之立法理由：「明定對於廠商有違法或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境。目前各機關雖有類似措施，但因缺乏立法，適用範圍較小，成效有限。」暨行政院公共工程委員會96年4月16日工程企字第09600151280號函示要旨，仍應考慮廠商是否有重大違約之情形，且應考量行政程序法之比例原則規定，否則即與前揭法律規定之立法目的不符。
⒌本件被告就系爭工程委託技術服務契約書就系爭工程履約
遲延而生損害賠償總額已預定其上限為契約價金之20%亦即750元為其上限。可知被告機關因前述履約遲延所生之損害實屬輕微，且被告已依約將此損害賠償預定總額自契約價金中予以扣除，已足以彌補其所欲達成之契約利益，兩造各自所受之損害與利益，應已達平衡。如再令被告依政府採購法第101條規定對原告施以刊登政府公報之不利處分，則原告因此所受必須停權一年期間之不利益，與被告已獲扣抵預定之損害賠償總額違約金相較，兩者顯有失均衡，自與比例原則不相符合。
⒍況依前述行政程序法第7條第1項規定：「行政行為採取之
方法應有助於目的之達成。」查本件工程業於100年1月5日完工驗收在案，關於原告遲延履約所應提供之預算書及監造計劃書，亦於99年12月6日前均已送達被告機關。由此可知，被告於100年9月5日始以元鄉社字第1000010578號函，對原告表示將處以刊登政府公報之行政行為，已非有助於目的達成之方法行為。
⒎原告於履行契約行為上已盡最大的誠意與努力，或有逾期
之情事，但本案工程確已如期、如質竣工並完成驗收，並無造成被告機關之損失，況被告機關亦已於契約價金中扣抵預定損害賠償性質之違約金，應己達到懲罰或彌補損害之效果。況履約期限若有延誤之責任亦非全可歸責於原告廠商，故本件被告機關所為系爭行政行為應有未依行政程序法第7條規定，有違比例原則之不當。
㈢基於以上各項理由，本件被告認定予以刊登公報之處分違反
比例原則實為違法與不當等情。並聲明求為判決撤銷被告100年10月5日元鄉社字第1000011479號函之處理異議結果及行政院公共工程委員會101年3月16日訴0000000號採購申訴審議判斷，訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：㈠原告主張行政院公共工程委員會未能於法定期間內完成審議，則其核駁之審定及失所依據，無可維持，答辯如下：
⒈按政府採購法第83條規定：「審議判斷，視同訴願決定。
」行政訴訟法第4條規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。」⒉綜上，被告認為行政院公共工程委員會採購申訴審議委員
會所函送之採購申訴審議判斷書，依政府採購法第83條規定，視同訴願決定。另關於原告質疑採購申訴審議判斷書有所逾期，被告認為行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會審議期間期滿後仍未判斷完畢，原告依行政訴訟法第4條規定，僅取得向高等行政法院提起撤銷訴訟之權利；而被告認為逾期之採購申訴審議判斷書，雖於規定之審議期間期滿後，方做出審議判斷，但不因逾期而無效。
⒊且政府採購法第86條規定，行政院公共工程委員會採購申
訴審議委員會係由主管機關聘請具有法律或採購相關專門知識之公正人士擔任，其審議判斷足具有專業性及公平性，有一定之可信度。
⒋又行政院公共工程委員會申訴審議判斷逾期，此為訓示期
間，無法律效果，而原告提起本件申訴時又主張新事實，主張該公司被借牌，原告於其異議及申訴期間均無提及。㈡就原告主張被告依政府採購法第101條規定對原告處以刊登
政府採購公報之處分，顯有違反比例原則之不當，答辯如下：
⒈行政機關執行職務，行使公權力，應依據法令行事外，亦
須遵循公法上之一般原理原則，即行政機關執行職務，行使公權力，除了須符合比例原則外，尚須符合依法行政原則、明確性原則、信賴保護原則、公益原則、平等原則、行政自我拘束原則、不當聯結禁止原則、正當法律程序原則等。
⒉依中央法規標準法第5條，關於人民之權利、義務者及其
他重要事項應以法律定之，因而政府採購法以法律層級規定，其規範的密度是相當嚴密的。另法律保留原則又稱為積極的依法行政原則，即謂沒有法律授權行政機關即不能合法的作成行政行為。
⒊另從比較法的觀點來說，比例原則多扮演輔助性、次要性
角色，當法律有明文規定時，不得援引比例原則以資對抗。
⒋按政府採購法第101條第1項第10款規定：「機關辦理採購
，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記．．．。」於上述規定中，其法律用語為「應」即屬強制規定，並無行政裁量權。
⒌被告於辦理本案，因法律有明文規定，而無行政裁量權，一切行政行為均依法行政，並無違反比例原則。
⒍政府採購法具有私法及公法雙重特色，契約違約金係屬採
購法私法領域，而停權處分係屬公法上行政處分，兩處分分屬私法及公法行為，處分目的不同，原告援引違反比例原則作為爭點顯有未妥，故不得以契約違約金處罰金額與停權處分兩相為比例原則權衡之價值參考。
⒎本件標案為原告設計規劃，經過被告發包施工，原告負責
監造，從異議到申訴，原告對其設計預算圖遲延91日，監造計畫書遲延607日，此為兩造所不爭執，而設計標工期為35日，施作標工期為29日，前者遲延3倍，後者遲延20幾倍時間，依照政府採購法施行細則第110條第1項及第2項第2款認屬情節重大，始予以停權1年。
㈢綜上所述，本件原告之訴為無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點：行政院公共工程委員會未於法定期間內完成審議，則其審議判斷之效力為何？被告依政府採購法第101條規定對原告處以刊登政府採購公報之處分，有無違反比例原則？經查：
㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實
及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：…十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」、「本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上；於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達10日以上。前項百分比之計算，應符合下列規定：…二、屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」政府採購法第101條第1項第10款及同法施行細則第111條定有明文。
㈡查原告於98年2月25日參與被告招標之整修播音站更新工程
計畫委託規劃設計監造工程（採購編號：98-A03），嗣於得標後，兩造於98年3月6日訂「委託技術服務契約」（契約影本見本院卷第12頁）。就設計書圖履約期限，依契約第4條第1項及第3項約定：「廠商應於98年4月10日以前完成初稿交付機關審查」、「廠商應於設計預算書圖審查合格後，機關通知日起10個日曆天內或開會審查決議之日期內，提供修正後設計預算書圖10份，…。」（見本院卷第14頁背面）。
原告應於98年4月10日前提出設計及預算書圖初稿，惟契約並未約定設計完成期限。原告於98年4月8日提送初稿，經被告3次審查及退回修正後，審查合格。嗣因施工標3次發包均流標，被告機關爰於98年9月24日召開協調會要求原告變更設計修正預算書圖，並於98年9月29日函送會議紀錄（函見本院卷第49頁），原告於99年1月12日提送修正預算書圖，期間耗時105日。依契約第4條第4項約定：「契約如需辦理變更，其履約標的項目或數量有增減時，履約期限得由雙方視實際需要議定增減之。」（見本院卷第15頁），被告機關審查後以99年5月10日函請原告於7日內補正預算書圖之技師簽名並加蓋圖記，原告於99年5月18日函附補正資料（同年月20日送達被告機關），99年5月25日被告機關再函退回要求申訴廠商於預算書上簽署並加蓋技師執業圖記於7日內送招標機關，原告最後於99年6月22日始送達被告（原告公司99年6月21日（99）東字第0990621001號函，見本院卷第55頁），被告原主張累計逾期121日，嗣於審理中依申訴審議判斷機關意見（主要為兩造未約定修正期限，參酌契約第4條第3項及第1條第1項第11款約定，扣除10日改正期間，及從寬認定變更設計預算書圖之履約期間，以簽約日至完成初稿期間之35日為修正期間，再予扣除，並加上最後一段之逾期21日，累計為91日，其理由見本院卷第31頁），改為主張累計逾期91日。關於監造計畫書部分，依契約第14條第10項約定「廠商應於送審設計預算書圖時，併送監造計畫書審查。」（見本院卷第18頁背面）。原告未於期限內提交監造計畫書，嗣於施工標竣工後，始以99年11月22日（99）東字第09911220001號函（同年12月6日送達被告機關，見本院卷第56頁收文戳）送監造計畫書，亦有該函附卷可稽，自第1次提送設計預算書圖初稿之日（98年4月8日）起，原告原主張此部分逾期608日，嗣於本件審理期間改依申訴審議機關意見主張計逾期607日（應係扣除始日之故）。原告對設計書圖部分逾期91日，及對監造計畫書部分逾期607日之情，亦不爭執（見本院言詞辯論筆錄），其逾期之日數，自堪認定。本件於98年3月6日訂約，履約期間依契約第4條第1項約定於98年4月10日以前完成，已如前述，則其履約期間本為35日，但嗣因無人投標，故兩造協調會變更設計預算書圖，其期間依契約第4條第3項約定10日（日曆天）（見本院卷第14頁背面），故履約期間共為45日（而施工標之工期亦僅29日），乃其設計書圖部分逾期91日，監造計畫書部分逾期607日，已如前述，已分別為履約期限之數倍或十數倍（其落後幅度自已超過20％），又已逾期10日以上。被告因於100年9月5日以元鄉社字第1000010578號函因原告工程規劃設計監造相關文件書逾期，依政府採購法第101條第1項第10款規定將原告刊登政府採購公報，及以100年10月5日元鄉社字第1000011479號函復原告所異議事項為無理由，核尚無違誤。
㈢原告雖爭執略以：兩造約定之逾期違約金上限僅為745元，
查系爭工程委託技術服務契約書就違約金之性質並未另有其他之約定，亦未就原告不於適當時期履行債務時，即須支付違約金而有特別約定，自應視上開違約金之約定為因不履行而生損害之賠償總額。準此，被告因前述履約遲延而生損害之賠償總額已預定為745元。縱認本件履約遲延程度已達政府採購法施行細則第111條第2項第2款規定之情節重大程度，但參酌政府採購法第101條之立法理由：「明定對於廠商有違法或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境。目前各機關雖有類似措施，但因缺乏立法，適用範圍較小，成效有限。」暨行政院公共工程委員會96年4月16日工程企字第09600151280號函示要旨，仍應考慮廠商是否有重大違約之情形，且應考量行政程序法之比例原則規定，否則即與前揭法律規定之立法目的不符云云。
㈣惟按政府採購法第101條第1項第10款及同法施行細則第111
條分別明定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：…十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」、「本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。
其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上；於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達10日以上。前項百分比之計算，應符合下列規定：…二、屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」僅就「可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」為規定，並未及於違約金之多寡有所規定，其中施行細則第111條更已分別就鉅額採購及其他一般採購予以明定，自已就一般非鉅額採購之情形（採購金額少，通常違約金即不致於高），予以考量。參以政府採購法第101條之立法理由：「明定對於廠商有違法或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境。」足見其規定之立法目的在於「以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境。」被告採購機關並無是否刊登之裁量餘地。即立法規定已分別就採購金額之多寡而對逾期之比率及日數予以不同之規定，則一旦逾期符合規定，即應依規定予刊登政府採購公報之處分，原告指被告有違比例原則等云云，尚非可取。原告雖又稱本件既予扣取違約金，復以履約逾期，依政府採購法第101條第1項第10款規定刊登政府採購公報，顯屬重複處分云云。惟查其有關違約金之扣款乃屬民事違約之問題，而「機關因廠商有政府採購法第101條第1項各款情形，依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，即生同法第103條第1項所示於一定期間不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，為不利之處分。其中第3款、第7款至第12款事由，縱屬違反契約義務之行為，既與公法上不利處分相連結，即被賦予公法上之意涵，如同其中第1款…一般，均係違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，自屬行政罰。…」（最高行政法院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議參照），兩者性質不同，自無重複處分之問題。另按行政訴訟法第4條第1項、第2項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。」又依政府採購法第83條規定，視同訴願決定。本件原告雖質疑採購申訴審議判斷有所逾期，惟依行政訴訟法第4條規定，原告僅因之取得向行政法院提起撤銷訴訟之權利，逾期之採購申訴審議判斷，雖於規定之審議期間有所延逾，但不因之而無效。原告是項質疑，尚有誤會。從而本件被告於100年9月5日以元鄉社字第1000010578號函因原告工程規劃設計監造相關文件書逾期，依政府採購法第101條第1項第10款規定將原告刊登政府採購公報，及以100年10月5日元鄉社字第1000011479號函復原告所異議事項為無理由，核尚無違誤，審議判斷駁回原告之申訴，亦無不合，原告訴請予以撤銷，核無理由，應予駁回。兩造其餘主張及陳述，於結論並無影響，爰不一一論列，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 19 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 茂 修
法 官 莊 金 昌法 官 林 秋 華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 101 年 7 月 19 日
書記官 蔡 逸 媚