臺中高等行政法院判決
101年度訴字第16號101年7月19日辯論終結原 告 林壽長即祥輝行訴訟代理人 黃柏霖 律師被 告 行政院農業委員會林務局東勢林區管理處代 表 人 陳奕煌訴訟代理人 顏瑞成 律師上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國100年11月4日訴0000000號申訴審議決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告標得被告所辦理之「98年度平地造林及綠美化計畫預定案第平11號容器播種育苗工作」採購案（下稱系爭採購案件），招標案號「98-27」，並於民國（下同）98年3月31日簽約，履約期限自決標日起至100年6月30日完工，契約金額總價為新臺幣（下同）1,250萬元。依據該育苗標案契約，原告需在被告向臺糖股份有限公司承租位在臺中市○○區○○路○段○○○巷3號之潭子臨時苗圃管理站（下稱潭子臨時苗圃）內育苗，並於100年6月30 日前，培養高度超過40公分之臺灣海桐苗木5萬株及楓香等其他苗木，在潭子臨時苗圃內所培養之苗木均屬被告所有。詎原告竟於100年3月15日或16日，指示不知情之員工黃世寶將潭子臨時苗圃內之屬育苗標案之臺灣海桐苗木1002株（高度超過60公分），搬至其位於潭子臨時苗圃北邊約50公尺處之私人苗圃，黃世寶遂於100年3月19日指派亦受僱於原告之不知情員工林金水、陳俊昌、羅禹錫於同年月20日，自潭子臨時苗圃內，將高度超過60公分之臺灣海桐苗木1002株，搬至原告之私人苗圃，將之侵占入己。嗣原告遭人檢舉私自調換被告苗木，並經向當地潭北派出所報案後移送臺灣臺中地方法院檢察署偵辦，被告先以100年5月27日勢作字第1003231142號函，通知原告依法刊登政府採購公報為不良廠商並停權1年，原告於同年5月30日收受上開停權通知函後，於20日內以100年6月9日祥輝行異議字第1000601號函向被告提出異議，被告經審查後，除以100年6月28日勢作字第1003231286號函通知原告終止契約並沒收履約保證金外，另以100年6月28日勢作字第1003231288號異議處理結果函駁回異議。原告於同年6月29日收受上開駁回異議通知函後，即依政府採購法第102條規定於15日內以書面提出申訴，由行政院公共工程委員會受理申訴，嗣因被告以100年8月17日勢作字第1003231670號函撤銷該處分，行政院公共工程委員會遂據此作成「申訴不受理」之決定。
惟被告同時以100年8月17日勢作字第1003231671號函（下稱原處分）通知「為辦理貴行承辦本處98年度造預第平11號（98年第27號契約）育苗工作，因私自調換苗木遭舉發，經本處解除契約並依法刊登政府採購公報為拒往廠商及停權1年，請查照。」原告不服，乃於同年8月18日收受上開停權通知函後，於20日內以100年8月24日祥輝行異議字第1000801號函向被告提出異議，被告嗣以100年9月7日勢作字第1003231859號異議處理結果函駁回異議，原告於同年9月8日收受上開異議處理結果函後，復依政府採購法第102條規定於15日內以書面提出申訴，惟遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）查被告以原處分通知原告終止契約並沒收履約保證金，並依政府採購法第101條第12款之規定，刊登政府採購公報為拒往廠商並停權一年。依該函說明，其理由略以：一、依據本處100年6月28日勢作字第1003231286號函通知，依據契約之規定，育成苗木全數為機關所有，廠商不得取用；及第12條第6款之規定，因可歸責廠商之事由，致履約有瑕疵者，機關得要求改善，並得請求損害賠償。正式發函貴行終止契約並沒收履約保證金，並依法政府採購法第101條第12款之規定，刊登政府採購公報為拒往廠商並停權一年。按被告係依政府採購法第101條第1項第12款將原告刊登政府採購公報，惟因上開條文第12款規定係以「可歸責於廠商之事由」為其要件，而所謂「因可歸責於廠商之事由」係指全部可歸責於廠商而言，如非可全部歸責於廠商，而係招標機關及廠商均有可歸責之事由，或全部可歸責於招標機關之事由，或部分可歸責於招標機關、部分可歸責於第三人之事由，或不可歸責於招標機關及廠商之事由時，即無政府採購法第101條第1項第12款之適用；且因「可歸責於廠商之事由」係屬被告作成得通知將刊登政府採購公報處分之「有利於己之事實」自應由被告負客觀舉證責任。
（二）經查，原告員工黃世寶固曾將育苗中之臺灣海桐1,002株運至私人苗圃隔離，惟原告絕無不法所有之意圖，並非私自調換苗木。依契約第2條第5款第1項之規定：「應隨時保持其最低健壯苗木數量，如契約期間發現未達最低健壯苗木數量者，即應予以補植。」按系爭臺灣海桐1,002株當時因罹患病害，為避免擴大感染範圍，故由原告員工判斷應予隔離，乃將臺灣海桐1,002株運至私人苗圃隔離；同時依契約規定另行補植健壯之臺灣海桐1,002株至育苗地點之潭子苗圃苗床，維持契約規定苗木數量，原告應無違反契約規定之虞。
（三）依據契約第12條第6款之規定，因可歸責原告之事由，致履約有瑕疵者機關得要求改善，並得請求損害賠償。原告員工隔離臺灣海桐1,002株，縱認係因可歸責原告之事由，致履約有瑕疵者（原告否認屬履約瑕疵），惟查原告業經被告要求將隔離之臺灣海桐1,002株如數於100年5月18日歸還被告，此有歸還記錄可稽，堪認原告縱有履約瑕疵，亦已應被告要求改善完畢。況且依契約第12條第5款之規定，須原告未按規定辦理，由被告要求改正後，第4次始得終止並解除契約且沒收保證金，原告既然立刻改善辦理，被告亦未累計4次警告要求改正，應不符終止或解除契約之要件。
（四）依契約第8條第11款規定，須於原告不於被告通知改善期限，依照改善或履行者，被告始得終止或解除契約，如今原告既已返還隔離之臺灣海桐1,002株，且經被告驗收核可准予付款，應認原告縱有履約瑕疵亦已改善完畢。準此，被告應不得逕解除或終止契約，洵為真正。
（五）被告100年6月28日勢作字第1003231288號函駁回第一次異議及同年9月7日勢作字第1003231859號函駁回第二次異議之理由，均謂育苗期間無相關接獲任何有關臺灣海桐罹患病害需隔離防治之陳情、申請或報告，及苗圃監工亦表示監工期間未發現有罹患病害需隔離防治之情形，期間原告亦無反應苗木有需隔離防治必要，然查，100年度臺灣海桐育苗數量50,000株（參契約條文第2條），現場罹病之臺灣海桐只係初期少量之病株，原告員工發覺後立即搬移隔離，此乃輕微之權宜措施，應毋須通知被告。
（六）嗣原告對於原處分之異議結果提出申訴，經行政院公共工程委員會100年10月11日預審會議，被告再以100年10月21日勢作字第1003232176號函檢送之100年10月14日陳述意見書，對於原告之員工於100年3月20日搬移臺灣海桐苗木1,002株之事實，陳述主張有違反契約第19條第4項規定，故終止契約且沒收履約保證金。按被告100年10月14日陳述意見書主張依據契約第2條第3項第5款第1目之規定，廠商應育成最低苗木數量為契約數量之85％，及契約第19條第4項之規定，本契約所培育之多苗木，係公有財物禁止私自運離，如經查獲屬實苗木除追償外並解除契約且沒收履約保證金，故廠商不得私自將苗木運離苗圃，如經發現依契約規定得解除契約且沒收履約保證金。惟依契約第2條第5款第1項之規定：「應隨時保持其最低健壯苗木數量，如契約期間發現未達最低健壯苗木數量者，即應予以補植。」惟如上述，系爭臺灣海桐1,002株當時因罹患病害，為避免擴大感染範圍，故由原告員工判斷應予隔離，乃將臺灣海桐1,002株運至私人苗圃隔離；同時依契約規定另行補植健壯之臺灣海桐1,002株至育苗地點之潭子苗圃苗床，維持契約規定苗木數量，原告應無違反契約規定之虞。
（七）依被告陳述意見書理由欄一、記載100年度應種植之樹種及數量分別為楓香10萬株、相思樹10萬株、臺灣海桐5萬株、木麻黃15萬株，契約規定最低健壯苗木數量：楓香85,000株（85％）、相思樹85,000株（85％）、臺灣海桐42,000株（85％）、木麻黃127500株（85％），則以契約規定之全部樹種數量合計40萬株，應育成最低健壯苗木數量34萬株（8 5％），然查，原告於100年5月24日驗收時已育成苗木合計418,151株，遠遠高於契約規定之苗木數量，原告所以能夠達成如此驚人育成率，即係原告努力防制病蟲病之具體表現，本件臺灣海桐即是為迅速隔離疫病所為暫時性的搬運，絕無私心調換，否則以育成苗木數量逾契約規定應育成最低健壯苗木數量高達78,151株，原告苟有私心，豈會只搬運其中1,002株臺灣海桐，根本不到超標數量之2％（1,002/78151=0.012），甚至還要以私人之健壯臺灣海桐苗木暫時補足數量，益顯原告純粹恪遵職責努力育苗，始將臺灣海桐苗木暫時性搬運，與契約規定禁止私自運離之規範內容不同，被告不明究理濫用契約條文即對原告解除契約且沒收履約保證金，被告之違誤顯而易見，應予撤銷，以維護人民正當合法之利益。
（八）又被告陳述意見書中所謂原告承辦本契約履約期間屢有履約瑕疵云云，惟查被告所指之履約瑕疵，與其據以解除契約且沒收履約保證金之事實（即搬離苗木）根本無涉，被告列舉履約瑕疵案例只是混淆事實而已。至於被告宣稱本案於司法審理中，故無需要求廠商改善，不適用契約第12條第5款規定云云，惟原告歸還苗木為客觀事實，被告客觀上並未受有任何損失，且本件被告自始未要求原告改正，亦未累計4次警告要求改正，應不符終止或解除契約之要件。
（九）上開原告員工搬移臺灣海桐1,002株之事件，係由員工黃世寶將育苗中之臺灣海桐1,002株運至私人苗圃隔離，惟原告絕無不法所有之意圖，並非私自調換苗木。該案件經遭人舉發後，經由臺灣臺中地方法院100年度易字第2332號審理後，目前業已判決原告無罪，還予原告清白及公道，足證原告無私自調換苗木之業務侵占行為，何來有可歸責之事由。
（十）退萬步言，縱認原告未經報備即將苗木運離違反契約規定，惟被告終止契約及將原告刊登政府採購公報之舉顯違反比例原則：1.按「行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益均衡。」行政程序法第7條定有明文。次按，依行政院公共工程委員會96年4月16日工程企字第00000000000函釋內容：「查本法第101條之規定，依照立法理由所載為『明定對於廠商有違法或重大違約情形時，……視其結果刊登於政府採購公報，……以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關。』故對於不良廠商刊登公報之要件應考慮者，除違法外，在違約行為部分，尚須有重大違約之情形（例如故意或重大過失之違約行為），且應考量行政程序法之比例原則規定，倘遇有違約情事即一律予以刊登公報，即與立法目的不符。」另參諸行政院公共工程委員會89年3月8日工程企字第00000000函釋內容：「貴院辦理採購發生短少或少數檢測不合格之情事，究應如何處理，應由貴院依契約規定本於權責自行核處。若採部分解除或部分終止契約方式者，仍有本法第一百零一條第八款規定之適用。前項情形，若情節不重大，可參照本法第七十二條第二項規定之精神採減價收受，或採雙方協議契約變更之方式處理，毋需辦理部分解除或終止契約。貴院本於權責執行契約時，尤應注意比例原則之適用。」由是可知，行政院公共工程委員會亦一再表示於適用政府採購法第101條刊登政府採購公報規定及執行契約時，應特別注意比例原則之適用，並非廠商一有違約之情形發生即須一律予以刊登採購公報，尚須違約之行為達情節重大，有再危害其他機關之虞，始可課以刊登政府採購公報之停權處分，否則即與立法之目的有違。經查，依據契約第12條第5款：育苗之各項工作，廠商未按規定辦理，經機關調查屬實者，第一次給予警告並要求期限內改正，廠商不於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正者，罰該項工作費用10％並再限期改正，第三次仍未改正者，罰該項工作費用20％，第四次即予終止並解除契約且沒收保證金（及保留款），機關如有損失，並向廠商追賠。第6款規定，因可歸責於廠商之事由，致履約有瑕疵者，機關除依前二款規定辦理外，並得請求損害賠償。足認原告縱有違約事實，亦可要求改正並罰款處分，亦非只有立刻終止契約為唯一途徑，按原告違約之事實輕微，且臺灣海桐1,002株並如數於100年5月18日歸還被告，堪認原告縱有履約瑕疵，亦已應被告要求改善完畢。依契約第8條第11款規定，須於原告不於被告通知改善期限，依照改善或履行者，被告始得終止或解除契約，如今原告既已返還隔離之臺灣海桐1,002株，且經被告驗收核可准予付款，應認原告縱有履約瑕疵亦已改善完畢。準此，被告只依契約第19條第4項規定終止契約，而未採用侵害較之手段如要求改正或罰款等處分，顯然有違比例原則。
（十一）按依據系爭契約第2條履約標的：（二）育苗地點、工作別、面積、樹種：100年度應種植之樹種及數量分別為楓香10萬株、相思樹10萬株、臺灣海桐5萬株、木麻黃15萬株，參照同條文規定最低健壯苗木數量：楓香85,000株（85％）、相思樹85,000株（85％）、臺灣海桐42,000株（85％）、木麻黃127,500株（85％），則以契約規定之全部樹種數量合計40萬株，應育成最低健壯苗木數量34萬株（85％），合先敘明。被告1答辯狀主張被告於99年12月7日發函追加發包給原告，要求追加培育楓香89,173株、臺灣海桐48,850株及木麻黃135,330株等項目，總計追加培育苗木達273,353株，以最低健壯率85％計算，原告至少尚須追加維持232,850株健壯之苗木，連同契約所定34萬株，原告至少需維持572850株健壯苗木，故原告以其育成數量達41萬餘株，超越最低育成數量顯然無所附麗云云。然查：
⒈原告於100年5月24日驗收時已育成苗木合計418,151株，此有「原證十三」查驗報告表可稽，洵為真正。
⒉再參照上開查驗報告表記載合約規定內容，相關苗木育
成數量確為40萬株，並無異動增加苗木數量，何來被告所言總計追加培育苗木達273,353株。
⒊實者，原告於99年11月18日申請書之內容係「因楓香、
相思樹、臺灣海桐及木麻黃苗木生長良好，根細伸出袋外，為不影響苗木生長，此擬追加移動修根、膠帶苗伸出袋外根修剪各一次」此有原告申請書可稽。參照被證三之函文記載「追加辦理木麻黃、楓香、臺灣海桐等三樹種，移動前切根及膠袋苗伸出袋外根修剪工作一次…數量以99年11月30日實際現存苗木數量計算……」準此該次追加之項目「移動前切根及膠袋苗伸出袋外根修剪工作一次」並非追加培育苗木數量，而該函文後載99年追加楓香89,173株、臺灣海桐48,850株、木麻黃135,330株，即指「99年11月30日實際現存苗木數量」而言。
⒋綜上，本件契約並無追加培育苗木數量之情形，否則驗
收時豈仍記載苗木數量40萬株。而被告提出之被函文，係追加切根及剪根工作1次，並非追加苗木數量，此應為被告業務上十分清楚之事實，竟然還故意誤導，實不可採。而原告最後育成苗木遠高於契約規定之苗木數量，原告所以能夠達成如此驚人育成率，即係原告努力防制病蟲病之具體表現，本件臺灣海桐即是為迅速隔離疫病所為暫時性的搬運，絕無私心調換，否則以育成苗木數量逾契約規定應育成最低健壯苗木數量高達78,151株，原告苟有私心，豈會只搬運其中1,002株臺灣海桐，根本不到超標數量之2％（1,002/78151=0.012），甚至還要以私人之健壯臺灣海桐苗木暫時補足數量，益顯原告純粹恪遵職責努力育苗，始將臺灣海桐苗木暫時性搬運，與契約規定禁止私自運離之規範內容不同，被告不明究理濫用契約條文即對原告解除契約且沒收履約保證金，被告之違誤顯而易見，應予撤銷，以維護人民正當合法之利益。
（十二）再查，原告林壽長另涉業務侵占刑事案件雖經臺灣高等法院臺中分院101年度上易字第339號判決（下稱刑案判決）認定有罪，惟查刑案判決之認事用法均有違誤：
⒈刑案判決認定原告業務侵占之心證理由，係以原告既於
100年3月15日或16日指示黃世寶將潭子臨時苗圃內之上開臺灣海桐，搬至其私人苗圃內，且迄黃世寶於100年4月18日向警報案為止，約1個月時間仍未主動置回上開臺灣海桐，顯有為自己不法所有之意圖，是被告上開犯行，事證明確，堪以認定。
⒉惟查：系爭臺灣海桐苗木係祥輝行之潭子臨時苗圃現場
管理人潘辛俞，為應付100年3月底之驗收，始指示黃世寶將染病之苗木進行調換及隔離，且為免違約受罰，故未通知現場監工魏趨景，此為一般實務之常情，並非故意隱瞞苗木搬移甚至故意侵占。惟本件工程依契約雖規定應於100年3月下旬日完工，至於報請驗收則是在100年4月5日，初次檢驗日期為100年4月27日，最終查驗日期為100年5月24日，是以在100年3月底並無所謂已驗收完畢之事實。
⒊刑案判決遽以黃世寶將潭子臨時苗圃內之上開臺灣海桐
，搬至其私人苗圃內，且迄黃世寶於100年4月18日向警報案為止，約1個月時間仍未主動置回上開臺灣海桐，即謂林壽長顯有為自己不法所有之意圖，乃漏未審酌系爭工程查驗報告表所載時程，係在100年4月18日報案後才驗收，在此之前，原告為避免違約受罰，當然不可能逕將染病之臺灣海桐搬運回潭子臨時苗圃。
⒋末查，業務侵占雖依法係屬不得上訴案件，然因刑案判
決有諸多足以影響判決之重要證據漏未審酌，是以原告依刑事訴訟法第421條規定仍可聲請再審，還予原告清白。
（十三）退萬步言，縱認原告未經報備即將苗木運離違反契約規定，惟按高雄高等行政法院96年度訴字第120號判決要旨：「政府機關與廠商訂立採購契約時，約定於有一定之情形下，政府機關得終止或解除契約，然更特別約定於得終止或解除契約之情形，政府機關對於廠商符合其中較為嚴重之特定情形下，除終止或解除契約外，始將廠商違規事實移送主管機關懲戒及依政府採購法相關規定辦理，自須該廠商有符合其中較為嚴重之特定情形，經政府機關終止或解除契約，始認為該廠商符合前揭政府採購法第一百零一條第一項第十二款之可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約之要件，而得依同法第一百零二條第三項規定刊登公報及依同法第一百零三條第一項第二款規定辦理懲戒，此觀諸政府採購法第一百零一條第一項各款規定之情形，均屬廠商違規情節重大可得而知，是並非當事人約定得為終止或解除契約之事由，均得該當政府採購法第一百零一條第一項第十二款之要件，先予敘明。」以及臺中高等行政法院99年度訴字第411號判決：「次按廠商有政府採購法第101條第1項第12款所規定之情形，招標機關將刊登政府採購公報，此為建立政府採購名單，使廠商以身為優良廠商為榮，列為不良廠商為恥，以提升政府採購之品質，影響廠商之信譽及參加政府機關採購投標之資格，是關於可歸責廠商之事由，不應寬鬆，而採嚴格解釋。另參酌最高行政法院98年度判字第741號判決意旨，對於政府採購法第101條第1項第10款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：⑻……10、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」所謂「因可歸責於廠商之事由」係指全部可歸責於廠商而言，如非可全部歸責於廠商，而係招標機關及廠商均有可歸責之事由，或全部可歸責於招標機關之事由，或部分可歸責於招標機關、部分可歸責於第三人之事由，或不可歸責於招標機關及廠商之事由時，即無本款之適用。是同項第12款規定：「可歸責於廠商之事由」其性質與同項第10款規定之意旨相同，亦應採同一見解，自屬當然。」可知政府採購法第101條第1項第12款所規定可歸責於廠商之事由之情形，必須採嚴格解釋，即須該廠商有符合其中較為嚴重之特定情形，經政府機關終止或解除契約，始認為該廠商符合前揭政府採購法第101條第1項第12款之可歸責於廠商之事由。再參照行政院公共工程委員會96年4月16日工程企字第00000000000函釋，以及89年3月8日工程企字第00000000函釋內容，可知，行政院公共工程委員會亦一再表示於適用政府採購法第101條刊登政府採購公報規定及執行契約時，應特別注意比例原則之適用，並非廠商一有違約之情形發生即須一律予以刊登採購公報，尚須違約之行為達情節重大，有再危害其他機關之虞，始可課以刊登政府採購公報之停權處分，否則即與立法之目的有違。經查，依據契約第12條第5款：育苗之各項工作，廠商未按規定辦理，經機關調查屬實者，第一次給予警告並要求期限內改正，廠商不於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正者，罰該項工作費用10％並再限期改正，第三次仍未改正者，罰該項工作費用20％，第四次即予終止並解除契約且沒收保證金（及保留款），機關如有損失，並向廠商追賠。第6款規定，因可歸責於廠商之事由，致履約有瑕疵者，機關除依前2款規定辦理外，並得請求損害賠償。足認原告縱有違約事實，亦可要求改正並罰款處分，亦非只有立刻終止契約為唯一途徑，按原告違約之事實輕微，且臺灣海桐1,002株並如數於100年5月18日歸還被告，堪認原告縱有履約瑕疵，亦已應被告要求改善完畢。依契約第8條第11款規定，須於原告不於被告通知改善期限，依照改善或履行者，被告始得終止或解除契約，如今原告既已返還隔離之臺灣海桐1,002株，且經被告驗收核可准予付款，應認原告縱有履約瑕疵亦已改善完畢。準此，被告只依契約第19條第4款規定終止契約，而未採用侵害較之手段如要求改正或罰款等處分，顯然有違比例原則，因原告違約情節並非重大，不符政府採購法第101條第1項第12款規定，被告逕將原告刊登政府採購公報為拒往廠商並停權1年，已嚴重侵害原告權益，原處分確有違誤，應予撤銷為當，洵為真正。
（十四）臺灣高等法院臺中分院101年度上易字第339號刑事判決（下稱刑案判決）固認定原告林壽長成立業務侵占罪，惟查刑案判決之認事用法均有違誤，為此原告林壽長已於法定期間內聲請再審，俾能還予原告林壽長一身清白。上開業務侵占案件之重要爭點即搬運臺灣海桐苗木之目的為何（即林壽長是否為不法所有意圖），惟刑案判決對於上開重要爭點均有足以影響判決之重要證據漏未審酌，致使刑案判決改撤銷一審林壽長無罪判決，嚴重影響林壽長權益，茲詳述如下。就業務侵占案件爭點：搬運臺灣海桐苗木之目的為何（即林壽長是否為不法所有意圖）。刑案判決係以「（七）綜上所述，被告上開所辯，應係事後卸責之詞，不足採信。被告既於100年3月15日或16日指示黃世寶將潭子臨時苗圃內之上開臺灣海桐，搬至其私人苗圃內，且迄黃世寶於100年4月18日向警報案為止，約1個月時間仍未主動置回上開臺灣海桐，顯有為自己不法所有之意圖，是被告上開犯行，事證明確，堪以認定。」之理由認定林壽長有不法所有之意圖，惟查：
⒈林壽長為祥輝行負責人，因祥輝行投標行政院農業委員
會林務局東勢林區管理處（下稱被告）「98年度平地造林及綠美化計劃預定案第平11號，容器播種育苗工作」（下稱系爭契約），招標案號「98-27」於98年3月21決標簽約，履約期限自決標日起至100年6月30日完工，契約金額總價1250萬元整，依系爭契約第2條第2點規定，100年度祥輝行於潭子苗圃應進行留床培養楓香100,000株、相思樹100,000株、臺灣桐50,000株、木麻黃150,000株，應育成高度40公分。另系爭契約第5條第1點第3項規定培養費用：每3個月檢驗1次，培養費用按實際工作項目予以計款（施行次數詳月見另附標價計算明細表列辦理）。是以祥輝行按契約規定，必須於100年3月底前完成育苗工作明細表規定之工作項目（全部育苗工作完工日期係100年6月底止），以便向被告請款3個月1期之培養費用，此有「造林育苗工作完工報告」及「育苗承包工作查驗報告表」足資為憑。
⒉系爭臺灣海桐苗木係祥輝行之潭子臨時苗圃現場管理人
潘辛俞，為應付100年3月底之驗收，始指示黃世寶將染病之苗木進行調換及隔離，且為免違約受罰，故未通知現場監工魏趨景，此為一般實務之常情，並非故意隱瞞苗木搬移甚至故意侵占。惟本件工程依契約雖規定應於100年3月下旬日完工，至於報請驗收則是在100年4月5日，初次檢驗日期為100年4月27日，最終查驗日期為100年5月24日，是以在100年4月18日案發之時，系爭臺灣海桐育苗工作仍未進行驗收，此為依卷內證據資料確定之事實。
⒊然刑案判決竟漏未審酌上開「造林育苗工作完工報告表
」致誤認黃世寶於100年4月18日向警報案為止，約1個月時間仍未主動置回上開臺灣海桐，林壽長顯有為自己不法所有之意圖，按本件林壽長初衷即是為了避免100年3月底完工後之驗收不合格，故將染病之臺灣海桐苗木搬運至私人苗圃隔離，待驗收完畢後再將原本之苗木搬回，既然在100年4月18日案發時尚未進行驗收，按照一般經驗法則，當然不可能逕將染病之臺灣海桐苗木搬回。因該項證據攸關林壽長是否為不法所有之意圖，林壽長101年5月9日刑事辯護意旨狀第14頁第2點並再次強調，刑案判決卻隻字未提上開「造林育苗工作完工報告表」或者實際驗收日期根本是在案發之後，顯見刑案判決確有漏未審酌上開重要證據之違誤，刑案判決認事用法均有違誤，洵為真正。
（十五）查本件搬運臺灣海桐苗木之目的，係因潭子臨時苗圃內之臺灣海桐染病，為避免影響驗收，故由黃世寶指示工人林金水、陳俊昌、羅禹錫3人將潭子臨時苗圃內之臺灣海桐苗木搬運至林壽長私人苗圃內隔離，並由私人苗圃內搬運同額之苗木補足數量，以應付驗收，林壽長所稱苗木枯黃實際上係指苗木染病之口語上形容。然刑案判決則質疑上開臺灣海桐是否確有枯黃情形，而為不利林壽長之認定，惟查：
⒈證人黃世寶於一審審理時結證稱：就伊所知，潭子臨時
苗圃內之臺灣海桐於100年3月初有染病的情形，上述情形伊有告知潘辛俞，潘辛俞叫伊趕快去拿農藥噴洗，該次林務局的監工也有拍照。潘辛俞是於100年3月7日或8日左右指示伊的，當時臺灣海桐樹苗有染類似白介殼蟲，但不是白介殼蟲，它是在樹幹上染病，如果染病的話，樹幹會白白的，最後會枯死。伊當時噴的藥劑就是針對這種病的藥。噴藥都是伊在審查會不會再發病，噴藥都要噴3次以上，每個星期噴1次，還要視情形是否還要再噴藥。潘辛俞只有問伊是否有噴藥，但是沒有辦法確定是否馬上有效，還要觀察。潘辛俞詢問伊噴藥情形有時候會用電話，有時候會當面說，這次到底是用電話還是當面，伊沒有辦法確定。伊知道潭子臨時苗圃之苗木於100年3月底必須進行驗收的事，本來是3月底要驗收，後來潘辛俞說可能要延期驗收，因為進度趕不上，當時林壽長有標到新的樹苗工程，因為人手不夠，所以進度會趕不上。伊所述100年3月苗木染病後，經過伊的噴藥防治，於3月底前還沒治癒完畢，因為伊記得3月17日左右，伊還有再噴1次藥。伊說潭子臨時苗圃內的臺灣海桐有生病，伊有去噴藥，當時生病的臺灣海桐區域，就是後來被搬走1,100株臺灣海桐的那一區，但是噴藥是整個都要噴。染病的臺灣海桐的樹葉不會枯黃，但是葉子看起來會有失水的情形，比較垂。伊說3月10幾日林壽長及潘辛俞跟伊說要把邊緣區域的那些海桐搬走，伊不知道他們是否有談論到該區臺灣海桐生病的情形，他們是需要伊做事才會找伊過來。後來3月20日潭子臨時苗圃的1,000多株海桐搬到私人苗圃之後，伊有繼續就那些搬出來的臺灣海桐噴藥，搬出來之後伊有再噴1次藥，大約相隔1個星期就要噴1次藥，在搬出來前伊有噴1次等語，則依證人黃世寶於刑案一審審理時之證述，證人潘辛俞指示其將潭子臨時苗圃內移至林壽長私人苗圃之臺灣海桐確實有染病之情形，而該等臺灣海桐染病之情形為樹幹呈白色、樹葉下垂失水。
⒉又證人黃世寶再於刑案判決二審審判筆錄中結證稱：「
（審判長問：如果臺灣海桐得病，症狀究竟是怎樣？）那跟以往樹木得病的狀況不一樣，以往樹木得病會在葉子上面發作，上面先枯萎，臺灣海桐不一樣，臺灣海桐會從樹幹根部，臺灣海桐的樹幹原本是墨綠色的，得病後會變成像是下雨淋濕後發霉那種白白的顏色，會是這種情形，一般如果不太習慣它發病的話，不容易發現它有這樣的情形。」「（審判長問：我問的是移置的那一千株臺灣海桐究竟有無發病的情形？）那時我有洗兩次藥，有發病，不太明顯的發病。」「（審判長問：這種臺灣海桐感染的病，會否傳染？）會傳染。」「（受命法官問：你剛說在你請三位工人在3月20日從臨時苗圃搬到林壽長私人苗圃的臺灣海桐當時，這些臺灣海桐樹幹有呈白色、葉子有脫水的情形，但這些臺灣海桐到底有無樹葉枯黃的情形？）如果是有，也不會那麼明顯，我只能這樣說。因為星期六那天傍晚我就沒有看著那些樹了，因為它發病是很快的時間，有時很快，可能2小時就發病，整株都枯掉了，有時很慢。」「（選任辯護人黃柏霖律師問：你能否確定苗木搬過去林壽長私人苗圃之後，你還是有過去林壽長私人苗圃那邊持續噴藥？）對，有。（選任辯護人黃柏霖律師問：那你為何還要繼續噴藥？）因為相隔的林區都有發病，像是相思樹等等，有很多樹木在那邊。（選任辯護人黃柏霖律師問：
所以說還是有可能會發病，所以要繼續做控制？）對。」「（檢察官問：若針對海桐，就你對海桐所噴了兩、三次的藥，這是例行性工作，還是看到發病才噴藥？）我看到發病才噴藥。（檢察官問：不是例行，就是看到發病才噴藥，噴了兩、三次藥？）是，這一次是看到發病才噴的。」「（檢察官問：本案，因你曾在一審審理時說你有看到海桐發病，那是指葉子已經變黃了嗎？）還沒，我是先看到根部，如果沒有洗掉的話，樹葉一定會變黃。」等語，堪認系爭臺灣海桐苗木確有發病情形，只是當時病狀不明顯，只在根部顯現病症像是下雨淋濕後發霉那種白白的顏色，樹葉還沒變黃（或者有不明顯的枯黃），一般如果不太習慣它發病的話，不容易發現它有這樣的情形，惟確實具傳染性必須施藥，如果沒有防治苗木會枯死等情。
⒊證人潘辛俞於刑案一審審理時結證稱：證人黃世寶是任
職於潭子臨時苗圃員工的班長，伊都是交代黃世寶管理潭子臨時苗圃。100年1到3月間，潭子臨時苗圃噴藥的次數沒有限制，如果看到苗木有病蟲害的話，伊就會交代黃世寶去噴藥。上開期間，潭子臨時苗圃內的臺灣海桐苗木有出現枯黃的情形，伊是在3月初發現的，伊有交代黃世寶趕快噴藥。伊之前有交代過黃世寶要定期噴藥，但是黃世寶跟伊表示，他時間到了還沒噴藥，因此伊有指責黃世寶。伊是3月初跟他說要噴藥，但3月中旬左右發現有枯黃的情形，所以伊就問黃世寶有沒有噴藥，黃世寶跟伊表示他還沒噴，伊跟他說都已經快要驗收了，黃世寶跟伊表示，還來得及，因為伊很急，所以才指責他。潭子臨時苗圃3月底要報完工，那時候驗收來不及，因為擔心會驗收不過，所以伊才會指示黃世寶從林壽長的私人苗圃先把健康的臺灣海桐苗木換到潭子苗圃，等驗收過後，應該遭移置而原本在潭子臨時苗圃的那些枯黃的臺灣海桐也健康了，再換回來。當時潭子臨時苗圃的臺灣海桐苗木的高度於3月間大概60公分以上，林壽長私人苗圃內的臺灣海桐苗木3月間的高度，有高有低，平均高度大概30公分左右，兩者的高度不同的，但不會影響驗收程序，更換苗木的目的只是要應付驗收，伊把健康的苗木換過來，把生病的苗木換到私人苗圃隔離噴藥。當時本案的臺灣海桐苗木枯黃的程度，就是苗木最下面的樹葉會掉落，就是臺灣海桐苗木那一區，看過去有一小區域看起來都有枯黃的情形，但實際上有多少株，沒有去數，伊不知道數量有多少，沒有很大一片，但是沒有辦法明確描述是幾分之幾的比例。就伊目測來看差不多有7、800株有枯黃的情形，伊請黃世寶去噴藥，是噴殺蟲、殺菌的農藥，農藥效果大概1週到10天才能看得出來，但這還涉及到農藥的濃度。黃世寶回答伊說時間來得及，伊後來有問他，他跟伊說還沒噴藥，伊有罵他，伊跟他說儘速，因為就快要驗收了。伊指責黃世寶的時間距離驗收時間大概15天，伊3月初就有催過黃世寶，黃世寶跟伊說他會去做，後來伊開車經過時，看到苗木有枯黃的情形，伊再打電話告訴黃世寶，叫他趕快，他後來跟伊說他噴藥的時間大概是20幾號。他噴藥時間跟把臺灣海桐苗木去交換的時間哪個先，伊不知道，那時候伊只擔心要完工驗收了等語。依證人潘辛俞及黃世寶上揭所述，本件由證人林金水、羅禹錫、陳俊昌3人於100年3月20日自潭子臨時苗圃移置林壽長私人苗圃之臺灣海桐1,002株，當時確有染病之情形。
⒋雖證人林金水等3人中，僅證人陳俊昌於偵查中證述，
其等所搬運之臺灣海桐中僅有1、2株有枯黃情形等語，證人林金水、羅禹錫則均證稱，其等所搬運之臺灣海桐並無枯黃情形等語，惟證人潘辛俞於一審審理時證稱，證人林金水、羅禹錫、陳俊昌3人只是暫時來這邊工作，對苗木不是很瞭解等語；且證人林金水於刑案判決二審審理時亦證述：「（審判長問：你對臺灣海桐跟一般的植物，是否瞭解？）我不瞭解。（審判長問：你是否知道海桐究竟有無得病？）這我不瞭解，因為我做沒多久。」「（受命法官問：你有無看到過如所提示的照片上所示，臺灣海桐的樹幹有呈白色、樹葉下垂、脫水、枯黃等情形？提示警卷第59至63頁之相片）有，有這樣。我有看到，有些有枯的，有的沒有枯。」「（受命法官問：你之前是否曾照顧過如相思樹、臺灣海桐等樹木？）不曾。（受命法官問：所以說，你對這些樹木也不太清楚，是否如此？）我不怎麼清楚。」「（審判長問：既然你視力不好，那麼植物有無白白的，你能否看得清楚？）要彎下去看才看得到。」證人陳俊昌同樣證述：「（審判長問：你受雇在那邊工作有多久時間？）沒有多久。（審判長問：你對於植物，是否瞭解？）我不是很瞭解。（審判長問：有無生病，你是否瞭解？）我不是很瞭解。」參以證人黃世寶前揭證述，該等臺灣海桐染病之情形為樹幹呈白色、樹葉下垂失水，並非樹葉呈現枯黃，至證人潘辛俞所述苗木病癥與證人黃世寶所述亦不盡相同，惟考及證人潘辛俞雖管理潭子臨時苗圃，然其同時亦管理竹東苗圃，一星期僅2天在潭子臨時苗圃，每次至潭子臨時苗圃僅停留1或半小時（見刑案一審100年10月20日審理筆錄），與住在潭子臨時苗圃工寮，每週有6、7日均在潭子臨時苗圃工作之證人黃世寶相較之下，證人黃世寶應較清楚苗木染病之病癥，而證人林金水於刑案判決二審審理時亦證述：「（你有無看到過如所提示的照片上所示，臺灣海桐的樹幹有呈白色、樹葉下垂、脫水、枯黃等情形？有，有這樣。我有看到，有些有枯的，有的沒有枯。」。是尚難僅以證人林金水等3人於偵查中為上揭證述，而認該等臺灣海桐並未有染病之情形。
⒌又證人潘辛俞於刑案一審審理時結證稱：伊指示黃世寶
於驗收前調換臺灣海桐苗木，只是想要應付驗收而已。就伊等從林壽長私人苗圃那邊拿過來的臺灣海桐苗木，不會再把它拿回去私人苗圃。但是伊等將不健康苗木拿去私人苗圃那部分，如果經過噴藥、隔離後很健壯的話，會再拿回去潭子苗圃，因為已經把臺灣海桐苗木從私人苗圃搬到潭子臨時苗圃內，這些就不能再拿出去了，意思是完工時，苗木的數目可以多不可以少。伊請黃世寶從私人苗圃補進去潭子臨時苗圃的臺灣海桐苗木原來的種植目的，是原本自己就栽培的，因為擔心潭子臨時苗圃裡面的樹木栽培不好，所以有私人苗圃栽培一些預備，就臺灣海桐苗木部分有先育苗了2,000多株，但是其中有一些死掉，這些苗木原本栽種的目的並不是與別人有私人契約，純粹只是為了擔心潭子臨時苗圃裡面的苗木有問題，所以先種起來預備，本件契約的其他樹種，也是一樣的作法。當時伊發現臺灣海桐苗木有枯黃的情形，伊交代黃世寶先把枯黃的部分更換，把生病的部分拿去私人苗圃醫治，等醫治好之後，再搬回潭子苗圃內，就原本已經換進去的健康苗木，就不能把它搬回私人苗圃。因為林壽長全權給伊處理，而且剛開始在私人苗圃就有預備要更換的樹苗，因為在種植的過程中，可能會發生樹苗死亡或生病的情形，所以不用再特別向林壽長報告。以前伊就都是這樣處理，伊也怕林務局認為是伊自己擅自換樹苗，因為換過來的樹苗高度不一樣，伊以前如果遇到樹苗種死的話，伊也會補植，會把死掉的樹木放在苗圃裡面的特定地點，讓林務局知道是因為樹木死了，所以才補植。因為發生本件事情，所以原本在3月底要驗收的，有延後改成4月還是5月來驗收。後來去私人苗圃有搬回1000多株臺灣海桐至潭子臨時苗圃，那1000多株就是原本從潭子臨時苗圃搬出來的那些，原本自林壽長私人苗圃補進去的那些臺灣海桐苗木目前還在潭子臨時苗圃內等語；另證人即前潭子臨時苗圃管理站監工魏趨景於臺灣臺中地方法院審判中結證稱：在林壽長與林務局之勞務採購契約下，如果苗圃裡的苗木有生病枯黃的情形，廠商要負責防治，要去施打藥劑。若廠商事先請示，可以把染病之苗木搬離潭子臨時苗圃進行隔離治療等語，則依證人潘辛俞、黃世寶所述，潭子臨時苗圃內之臺灣海桐確有染病之情形，林壽長、證人潘辛俞因而指示證人黃世寶將潭子臨時苗圃內染病之臺灣海桐與林壽長私人苗圃內原先預植健康之臺灣海桐更換，將染病之臺灣海桐苗木隔離治療，以應付林務局3月底之驗收，林壽長雖就移置該等染病之臺灣海桐乙事未事先請示林務局而有所疏失，然證人潘辛俞上開所述，尚無悖於常理，而難認其所述無可採信。
⒍綜上，關於證人林金水等三人是否有能力判斷臺灣海桐
苗木生病，已有證人潘辛俞於刑案一審審理時之證述，及證人林金水、陳俊昌二人於刑案判決二審審理時之證述，渠等均稱伊係臨時工，不了解苗木有無生病等語，證人黃世寶更始終證述當時臺灣海桐苗木有生病情形，且會傳染等語，惟刑案判決僅以證人林金水等三人偵訊時之供述就否認臺灣海桐苗木有生病之事實，顯然漏未審酌上開證人有利於林壽長之供述證據，刑案判決認事用法均有違誤，洵為真正。
（十六）再查，刑案判決以證人魏趨景於偵查及一審均證稱：潭子臨時苗圃內之臺灣海桐並無枯黃之情形等語。故林壽長及證人潘辛俞前所供述係因潭子臨時苗圃內之臺灣海桐之樹葉有枯黃情形而移置，已非無疑；且依證人黃世寶於本院證稱：我發現潭子臨時苗圃內之臺灣海桐有發病之情形後，即有洗過2次農藥，病情已經獲得控制，我不知道為什麼還要移置這些臺灣海桐，且潭子臨時苗圃內也有其他空間可供移置這些臺灣海桐，不知道為什麼要移置到林壽長之私人苗圃內，過去也從未有將潭子臨時苗圃內之苗木搬到林壽長之私人苗圃內之情形等語。是林壽長及證人潘辛俞指示證人黃世寶將本件潭子臨時苗圃內之臺灣海桐移置林壽長之私人苗圃內，顯有可疑。惟查⒈林壽長及潘辛俞所稱苗木枯黃實際上係指苗木染病之口
語上形容，證人魏趨景雖於刑案一審100年11月10日審判期日證稱搬出去的一千多棵臺灣海桐沒有生病或枯黃情形，惟經辯護人詢問證人魏趨景：「（辯護人問：就系爭被搬移的苗木的那一區，於警察告訴你之前，你最近一次到該區巡視是何時？）證人答：不記得了。因為那區也是在邊緣。」「（辯護人問：你的巡視工作會作成紀錄嗎？）證人答：我們有作監工日誌，但是假日不會。監工日誌是要每天寫。」「（辯護人問：你有每天到現場去看？）證人答：不一定。」「（辯護人問：那你的監工日誌如何寫？）證人答：沒有去就沒有寫，我剛剛的意思是，我每天都要寫監工日誌，但是到哪一區去巡視是不一定的，所以我剛剛才會這樣說。」，且證人魏趨景亦證述苗圃很大，一直到四月中旬時，警察來找我時，我才知道的等語，足認證人魏趨景雖證述未發現系爭苗木有生病情形，乃因苗圃太大，魏趨景係不定期巡視，無法確定該區苗木有無生病或枯黃情形，並非實際上苗木沒有生病情形，否則何以直到警察通知魏趨景才知道苗木被搬移。
⒉至於證人黃世寶固證述苗木病情已經控制，潭子臨時苗
圃內還有其他空間可供移置這些苗木等語，惟證人魏趨景已證述苗木生病會影響驗收、會被罰款等語，此觀證人魏趨景於100年11月10日刑案一審審判筆錄供述明確。且證人黃世寶於原確定判決101年4月25日審判筆錄亦證述：伊在3月17日噴藥後尚無法確定是不是完全有效，那個階段還是觀察期。穩定不一定代表它不會發病，只是穩定而已，不一定不會發病。如果沒有控制住，它會再發病。那些臺灣海桐搬過去私人苗圃之後還有噴藥。還要繼續噴藥的原因，是因為還是有可能會發病，所以要繼續做控制。可見，當時疫病雖稱穩定，但還是可能發病，如繼續置於潭子臨時苗圃內，驗收之時難保不因此被罰款，祥輝行之潭子臨時苗圃現場管理人潘辛俞，確實係為應付100年3月底之驗收，始指示黃世寶將染病之苗木進行調換及隔離，且為免違約受罰，故未通知現場監工魏趨景，此為一般實務之常情，並非故意隱瞞苗木搬移甚至故意侵占，洵為真正。
⒊綜上，刑案判決因漏未審酌證人魏趨景係不定期巡視，
無法確定該區苗木有無生病情形，並非實際上苗木沒有生病，否則何以直到警察通知魏趨景才知道苗木被搬移。且證人魏趨景已供述苗木生病會影響驗收、會被罰款，黃世寶亦證述苗木疫病會傳染，雖施藥穩定後，還是會有發病之可能，故在搬運到私人苗圃後仍有再次施藥等語，則當時未於原地隔離亦屬合理，此等證據均為有利林壽長，且足以影響判決結果，刑案判決漏未審酌，其認事用法俱有違誤，洵為真正。
（十七）第查，刑案判決第9頁第（四）點：依卷附警方於100年4月18日至潭子臨時苗圃拍攝之現場照片觀之，原本放置60公分以上之臺灣海桐處已改放置較矮小之30公分之臺灣海桐，現場明顯可看出此處之臺灣海桐之高度並不一致，倘如林壽長及證人潘辛俞所稱係欲隔離治療該處染病之臺灣海桐，實無需將較矮小的臺灣海桐移置該處以充數之理？況如證人黃世寶前所證述潭子臨時苗圃內尚有其他空間可供移置臺灣海桐，並不需將之搬移至林壽長之私人苗圃內，是林壽長此舉亦與常情不合。惟查：
⒈依系爭育苗契約第2條第2點規定，100年度祥輝行於潭
子苗圃應進行留床培養楓香100,000株、相思樹100,000株、臺灣桐50,000株、木麻黃150,000株，應育成高度40公分。另系爭契約第5條第1點第3項規定培養費用：
每3個月檢驗1次。系爭契約條款第7條第1點：履約期限：廠商應自決標日起自100年6月下旬最一次工作項目驗收合格交苗後，方完成契約之履行，解除契約。是以100年3月下旬之驗收項目並不包括苗木高度，此觀林壽長100年7月13日刑事答辯狀證三、100年8月12日刑事準備書狀證二「承包造林工作請（付）款明細表」確實載明本次檢驗收請（付）款明細僅有：澆水45次、除草2次、病蟲害防治2次、容器苗移動1次、移動前切根1次、膠袋苗伸出袋外根修剪1次、育苗用地周圍排水系統維護清理1 次等項目，並無苗木高度檢查。
⒉證人潘辛俞於刑案一審100年10月20日審判筆錄中亦證
述：兩者高度不同，對驗收程序沒有影響力，因為只要苗木健康就好，我們跟林務局的契約還沒有到期，只有在到期前才有要求高度問題，三月底的驗收林務局只有來看苗木健不健康而已。則100年3月20日現場移置之苗木高度，雖僅30公分與周遭苗木高度不一致，惟如此並不影響驗收結果，反而如苗木有生病情形，方不符契約工作內容，將遭處違約罰款。
⒊至於潭子臨時苗圃是否尚有其餘空間可以隔離苗木乙節
，已如上述，證人魏趨景已證述苗木生病會影響驗收、會被罰款等語。且證人黃世寶亦證述：伊在3月17日噴藥後尚無法確定是不是完全有效，那個階段還是觀察期。穩定不一定代表它不會發病，只是穩定而已，不一定不會發病。如果沒有控制住，它會再發病。那些臺灣海桐搬過去私人苗圃之後還有噴藥。還要繼續噴藥的原因，是因為還是有可能會發病，所以要繼續做控制。可見，當時疫病雖稱穩定，但還是可能發病，如繼續置於潭子臨時苗圃內，驗收之時難保不因此被罰款，祥輝行之潭子臨時苗圃現場管理人潘辛俞，確實係為應付100年3月底之驗收，始指示黃世寶將染病之苗木進行調換及隔離，且為免違約受罰，故未通知現場監工魏趨景，此為一般實務之常情，並非故意隱瞞苗木搬移甚至故意侵占，洵為真正。
⒋被告雖謂現場沒有臺灣海桐苗木生病之證明云云，惟如
上述，監工魏趨景係不定期巡視，無法確定該區苗木有無生病情形，並非實際上苗木沒有生病，否則何以直到警察通知魏趨景才知道苗木被搬移。且監工魏趨景已供述苗木生病會影響驗收、會被罰款，黃世寶亦證述苗木三月間確有生病，且疫病會傳染，雖施藥穩定後，還是會有發病之可能，故在搬運到私人苗圃後仍有再次施藥等語，則當時未於原地隔離亦屬合理，林金水等3人是否有能力判斷臺灣海桐苗木生病，已有證人潘辛俞於刑案一審審理時之證述，及證人林金水、陳俊昌2人於刑案判決二審審理時之證述，渠等均稱伊係臨時工，不了解苗木有無生病等語，無法證明當時苗木生病情形。此外，附件三照片係案發後拍攝，距離3月20日搬運臺灣海桐苗木約一個月後，此時苗木復原理所當然（黃世寶於期間還再噴藥一次），而工作日誌未記載也是因為監工魏趨景不期巡視所致，均無法證明當時苗木沒有生病。
⒌綜上，刑案判決雖稱移置較低矮之苗木充數，或者未於
現場隔離與常情不合等語，惟依卷內之系爭育苗契約書、承包造林工作請（付）款明細表、以及證人潘辛俞之證述，均再再證明100年3月底的驗收不必檢查苗木高度，苗木是否健康才是驗收重點，而證人黃世寶則證述苗木疫病會傳染，雖施藥穩定後，還是會有發病之可能，故在搬運到私人苗圃後仍有再次施藥，證人即監工魏趨景亦證述苗木生病會影響驗收、會被罰款，是以當時為避免傳染其他苗木，以及驗收時被發現染病，故未於現場隔離情有可原，並無不合常情之處，刑案判決對於上開有利林壽長之證據竟均漏未審酌，該等證據均將影響判決結果，其認事用法顯有違誤，洵為真正。
（十八）至於被告101年6月1日行政訴訟答辯（二）狀所提事證，並不實在，係刻意誤導，茲一一澄明如下：
⒈被告稱依契約第2條第2點規定，育成之臺灣海桐苗木高
度至少需達40公分以上，固非無據。惟如上述，系爭契約係於98年3月21決標簽約，履約期限自決標日起至100年6月30日完工，契約金額總價1250萬元整，依系爭契約第2條第2點規定，100年度祥輝行於潭子苗圃應進行留床培養楓香100,000株、相思樹100,000株、臺灣桐50,000株、木麻黃150, 000株，應育成高度40公分。另系爭契約第5條第1點第3項規定培養費用：每3個月檢驗一次，培養費用按實際工作項目予以計款（施行次數詳月見另附標價計算明細表列辦理）。系爭契約第7條第1點履約期限應自決標日起至100年6月下旬進行最後一次驗收。是以苗木高度必須等到100年6月底進行後一次驗收時，才須達到契約規定之40公分以上高度，而祥輝行於100年3月底前須完成之育苗工作，根本不包括驗收苗木高度，此有「造林育苗工作完工報告」及「育苗承包工作查驗報告表」足資為憑。
⒉被告以被證四：附件三宣稱原本苗木高度在70公分以上
，原告替代之苗木高度約20至40公分不等，意圖以次充好換取不法利益云云，惟查，依刑案偵查之現場照片所示，被搬離之臺灣海桐苗木高度係60公分以上，替代擺放之苗木為30公分左右，被告刻意誇張數據。
⒊被告再稱系爭合約之約定完工日期為100年5月5日，實
際完工日期為5月7日云云，亦不實在。按系爭契約第7條第1點明白記載履約期限應自決標日起至100年6月下旬進行最後一次驗收，則系爭契約約定之完工日期應為100年6月下旬，洵為真正。至於100年3月底應完成之工作項目，原告確實於100年3月31日完成，被告提出之完工報告，係指100年4月27日初次驗收後，當場限原告於100年5月5日前改善之日期，並非系爭契約之約定完工日期，被告顯係刻意扭曲事實，誣蔑原告於100年3月底為避免驗收不合格，故隔離苗木之初衷。
⒋被告固有發函通知終止契約，惟對於契約規定之款項，
被告僅以逾期2日罰款9614元，顯見原告員工搬運臺灣海桐苗木之事實，並非情節重大，否則何以只罰款9614元，益證被告行政處分違反比例原則至明。
⒌被告所謂現場沒有臺灣海桐苗木生病之證明云云，惟如
上述，監工魏趨景係不定期巡視，無法確定該區苗木有無生病情形，並非實際上苗木沒有生病，否則何以直到警察通知魏趨景才知道苗木被搬移。且監工魏趨景已供述苗木生病會影響驗收、會被罰款，黃世寶亦證述苗木三月間確有生病，且疫病會傳染，雖施藥穩定後，還是會有發病之可能，故在搬運到私人苗圃後仍有再次施藥等語，則當時未於原地隔離亦屬合理，林金水等3人是否有能力判斷臺灣海桐苗木生病，已有證人潘辛俞於刑案一審審理時之證述，及證人林金水、陳俊昌2人於刑案判決二審審理時之證述，渠等均稱伊係臨時工，不了解苗木有無生病等語，無法證明當時苗木生病情形。此外，附件三照片係案發後拍攝，距離3月20日搬運臺灣海桐苗木約一個月後，此時苗木復原理所當然（黃世寶於期間還再噴藥一次），而工作日誌未記載也是因為監工魏趨景不期巡視所致，均無法證明當時苗木沒有生病。
⒍綜上，被告101年6月1日行政訴訟答辯（二）狀所提事證並不正確，爰澄明如上。
（十九）綜上，本案原告員工運離苗木應無違約，非屬可歸責於原告之事由，且原告戮力防治疫病達成最高苗木育成率（按超標78,151株），竟遭被告頑固解釋契約文字，再再顯示被告舊有公務員之思維，因循苟且，不准任何有益便宜措施，惟此豈有利契約之履行，甚至整體經濟社會之進步。縱然原告有違約之虞，按本件契約規定，並非只有終止契約一途，惟被告卻未思索其他侵害較輕微之手段，直接終止系爭契約並沒收履約保證金，並依法政府採購法第101條第12款之規定，刊登政府採購公報為拒往廠商並停權1年，嚴重侵害原告權益，原處分實有違比例原則，惟申訴審議判斷、異議處理結果竟均未將原處分撤銷，俱有不當。為此，原告依行政訴訟法第4條第1項規定提起撤銷訴訟，並聲明求為判決：
⒈申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
（一）原告於行政訴訟起訴狀（下稱起訴狀）中，提及育苗地點「潭子苗圃」員工「黃世寶」因臺灣海桐苗木感染病害，遂將其中感染之1,002株搬移至原告鄰近之私人苗圃隔離，並由原告私人苗圃中搬運同額數量之臺灣海桐至「潭子苗圃」以補足契約約定之苗木數量。然原告此一「事實」陳述容有兩點違誤：
⒈原告辯稱決定移置臺灣海桐苗木者，為所屬員工「黃世寶
」刻意淡化原告「林壽長」及潭子苗圃管理人「潘辛俞」之主導角色，有脫免侵占責任之嫌。據臺灣臺中地方法院100年度易字第2332號刑事判決所示，「黃世寶」於該案偵、審程序中已明確供稱，決定移置苗木者為原告及管理人「潘辛俞」2人，渠等2人於偵、審程序中亦已坦承當初有做出移置侵占苗木之決定。於此事證明確之前提下，被告主張原告起訴狀之「事實」欄中，應將移置之人更正為原告及「潘辛俞」2人，方與客觀事實相符。
⒉其次，原告稱苗木移置之原因，係由於臺灣海桐1,002株
感染病害，故移置於私人苗圃隔離，藉此辯稱並無「侵占」苗木之不法所有意圖。惟「系爭苗木係因感染而移置」乙事屬本件撤銷訴訟重要爭執之點，對原告亦屬有利於己之事實，身為起訴者，原告自應對於此一爭點承擔舉證責任，然而卻僅於起訴狀中「空言」辯稱苗木係因感染而須隔離，並未檢附證據以實其說，未能善盡舉證之責。因此，在系爭苗木是否確因染病而須移置隔離此事未經證實之前提下，起訴狀「事實欄」將系爭苗木移置原因載為「感染病害」云云，即與客觀事實有違，應予一併修正。
（二）原告於起訴狀指稱：被告依政府採購法第101條第1項第12款將原告刊登政府採購公報，而此一條文係以「可歸責於廠商之事由」為要件，所謂「可歸責於廠商之事由」係指全部可歸責於廠商而言，如非全部可歸責於廠商，而係招標招標機關與廠商均有可歸責之事由，或全部可歸責於招標機關之事由，或部分可歸責於招標機關部分可歸責於第三人之事由，或不可歸責於招標機關及廠商之事由時，即無該條之適用；爾後繼謂：「可歸責於廠商之事由」係屬於被告作成得通知將刊登政府公報處分之「有利於己之事實」被告應負舉證責任。然而：
⒈查諸政府採購法第101條第1項第12款規定，法文僅規範「
因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」得為採購機關將廠商刊登於政府公告之原因，然而，該法或其施行細則並未明文規定可歸責於廠商之事由必須「完全」可歸責於廠商。本件，原告主張必須「全部可歸責於廠商」所生之解除或終止契約事由方得刊登公布政府公報，然而，對此論點卻未相應舉出法源出處以證其說，徒託空言，並不可採。
⒉況從法理言之，若採購機關得以「可歸責於廠商之事由」
終止或解除契約，往往行政契約內已載明各種「可得終止或解除契約」之可歸責於廠商之事由，職此，廠商於簽約時對於各種違約情狀顯然已能事先預見，並非無法事先掌握違約之風險。或許因為如此，政府採購法才會僅加上「可歸責於廠商之事由」而致終止或解除契約，作為採購機關刊登政府公報之限制條件。本件，原告對於行政契約內容已預見在先，對於契約相關權利義務條款理應了然於胸，竟仍不告而取、擅自侵占屬於公有財物之系爭1,002株臺灣海桐，直接違反行政契約所訂諸多之契約義務（詳後述），於法於理皆屬完全可歸責於廠商（即原告）之違約事由，故被告終止行政契約並依政府採購法第101條第1項第12款刊登政府公報，尚無不當之處。
⒊至於原告指稱「可歸責於廠商之事由」屬被告之利己事實
，應由被告負舉證責任云云，亦有疑義。揆諸舉證責任分配之旨，原告為起訴者，自應對於其訴訟標的（即撤銷「申訴審議判斷、異議處理結果及原處分」之訴）存在與否之基礎法律事實（或稱要件事實）承擔舉證責任，應當具體指摘被告或審議機關所為之行政處分究竟有何違法或不當之處，然原告捨此不為，反而要求被告舉證證明「作出行政處分之基礎事實」（即被告係基於可歸責於廠商之事由而終止契約，進而刊登公報）確係存在，此實與舉證責任分配之原理有違。事實上，被告終止行政契約者，無非係因原告侵占系爭苗木在先，被告當時知悉此情後，已立即對原告擅自移置苗木之行為提出侵占罪告訴，雖經一審法院判決原告無罪，然而全案目前已上訴臺灣高等法院臺中分院，判決結果雖未確定，惟卷宗內已有諸多證物可證原告確有涉犯侵占行為之高度嫌疑，被告終止契約並非全然無據。反觀，行政處分既已作出而具對外效力，原則上即推定為合法適當而具有公定力，處分機關（被告）原則上亦無須再對行政處分具有合法性與適當性承擔舉證之責，原告如主張該行政處分有得撤銷之事由，自應對該得撤銷之瑕疵事由負擔舉證責任，而非顛倒是非而強加委責於被告。
（三）原告起訴狀指稱：原告員工「黃世寶」將系爭1,002株臺灣海桐苗木移置私人苗圃隔離，係因系爭苗木感染病害，為免擴大感染範圍才為移置；同時原告亦已依據契約第2條第5款第1項規定，補植健壯之苗木至「潭子苗圃」維持契約約定之苗木數量，是無違犯契約規定之虞。然查：
⒈系爭1,002株臺灣海桐苗木並非因染病而移置隔離，而係
原告基於法不所有意圖侵占系爭苗木所為之違法移置行為：
⑴首先，原告一再聲稱所屬員工「黃世寶」見系爭苗木『
染病』而移置，苟為如此，何以「黃世寶」嗣後卻向潭子派出所報警指稱原告涉犯侵占之犯行，亦不言明苗木確有染病之情。
⑵又「林金水」「陳俊昌」及「羅禹錫」等3人，係受原
告指示而移置系爭1,002株臺灣海桐苗木至私人苗圃之3位工人，若系爭苗木確有染病之情，渠等3人對於苗木當時有無罹病或外觀有無異狀等情理當知之甚詳，然而，「陳俊昌」於另案偵訊中卻稱3位工人搬運之苗木中僅有1、2株有枯黃情形，至於「林金水」及「羅禹錫」更證稱渠等搬運之苗木中並無任何枯黃情形。故依三位親自見聞之證人所述，顯見系爭苗木移置時，並無原告所稱因罹病枯黃而有隔離治療之必要等情。
⑶更何況，原告育苗工作期間如發現系爭苗木染病枯黃且
有隔離治療之必要，理應「事前」取得被告之同意後而移置，抑或至少「事後」立即通知被告此一移置隔離之情事，取得被告之承認。然而，被告實際上卻從未接獲任何有關系爭苗木罹患病害而須移置隔離治療之陳請、申請或報告，事實上，原告或其所屬員工亦從來不曾向被告反應苗木有隔離治療之必要即擅自行動；此外，被告指派之苗圃監工「魏趨景」亦表示，監工期間從未發現原告植育之臺灣海桐罹患病害而須隔離防治之情形；甚至日後苗木查獲而歸還被告時，客觀上可以發現，遭移置之系爭苗木生長良好，葉色鮮綠而毫無病徵，故原告陳稱苗木因染病須隔離等語，實係事後杜撰卸責之詞。
⑷準此以解，於客觀上並無實證證明系爭苗木患病之情形
下，原告擅自將原本「健壯而價高」之臺灣海桐苗木1,002株（高約70公分，每株產地價約93元）移至私人苗圃，代以「矮小而價廉」之臺灣海桐（高約20公分，每株產地價約31元），以次充好，以劣充優，企圖從中牟取不法利益，其侵占形跡昭然若揭。倘若移置行為如此正當，並非侵占，何以原告直到此一犯行遭所屬員工「黃世寶」向警方告發而揭露以後，原告始主張系爭苗木係因患病而須隔離，由此反證原告所稱系爭苗木係因患病而移置隔離等語，應係臨訟杜撰之詞，諉不足採。
⒉從行政契約角度觀察，依「東勢林區管理處九十八年度平
地造林及綠美化計畫育苗工作契約書」（下稱：契約）第2條第3項第2款「培養工作」第11目規定：「其他：有關培育工作未盡事宜，均應聽從現場監工人員指導辦理」、第2條第3項第5款（3）C規定：「育成苗木全數為機關所有，廠商不得取用」、第19條第4項規定：「本契約所培育之多餘苗木，係公有財物禁止私自運離，如經查獲屬實，苗木除追償外並解除契約且沒收所繳納之保證金」等契約條款可知：
⑴系爭1,002株臺灣海桐苗木如有患病而須隔離之情形，
依契約第2條第3項第2款第11目規定，原告理應通知現場監工人員，並聽從監工人員之指導辦理；依契約第2條第3項第5款（3）C及第19條第4項規定，此時原告育成之苗木全數為被告所有，屬於公有財物，廠商不但不得取用，亦禁止私自運離，若有違反，被告即得解除契約並沒收保證金。
⑵然而，原告主張系爭苗木當初有患病之情形，不但未依
契約第2條第3項第2款第11目規定通知現場監工人員，甚至擅自將被告所有、質屬公有財物之1,002株系爭苗木「私自搬離」而「取用」違反契約第2條第3項第5款
（3）C及第19條第4項之規定，足見原告履行債務顯然未依債之本旨，有債務不履行之情事。
⑶此外，原告援引契約第2條第5款（1）之規定，辯稱渠
於移置系爭1,002株苗木後，已經遵照該條規定予以「補植」並以私人之臺灣海桐1,002株補植至「潭子苗圃」，故無違反契約規定。然而：
①首先，契約第2條第5款（1）此一條文，係規範「於
契約期間發現未達最低健壯苗木數量時」原告所負有的「補植」義務，但並未賦予原告有不經告知即可擅自移置或侵占苗木之權利，原告此處一再強調已履行「補植」義務，卻對渠先前不告而取之「移置」行為正當性略而不論，實有模糊焦點、推諉卸責之嫌。②況且，綜合契約第2條第5款（1）及第3項第2款第11
目解釋，原告若發現系爭苗木有部分患病而須隔離，在原告履行「補植」義務之前，仍須主動通知現場監工人員，並聽從現場監工人員之指示辦理，方能進而作出合法移置隔離之決定，此後始有討論「補植」義務之實益，如此解釋方符合債之本旨，非謂原告只要事後履行「補植」義務，先前即可任意移置苗木或佔為己有。否則任何履約廠商如將培育之苗木佔為己有，只要事後履行補植義務，即可補正先前違法侵占行為之瑕疵，如此豈非如「竊賊歸還物主失物後即可獲判無罪」般之荒謬。
③更何況原告履行「補植」義務亦未依照債之本旨，竟
以品質、價格均較為次等之臺灣海桐，代替系爭品質、價格均較為良好之臺灣海桐，兩者價差高達3倍，故此一舉動實攸關被告權益，然原告事先或事後卻未向被告報告此情，顯見原告主觀是自始即不願被告獲知此事，由此益可推論原告係基於不法所有意圖而移置苗木，絕非單純履行補植義務云云。況且，倘若原告此舉係在依約履行補植義務，然而，接受履行補植義務的權利人之被告對此竟一無所知，此顯然亦與契約雙方當事人行使權利或履行義務之常態不符。但原告為掩飾其侵占行為，竟聲稱係在履行補植義務云云，著實令人難以苟同。
（四）原告於起訴狀指稱：縱認原告有可歸責之事由致履約有瑕疵，原告已於100年5月18日如數將1,002株臺灣海桐歸還被告，履約縱有瑕疵，亦已被告要求改善完畢；又：況依契約第12條第5款規定，被告必須累計4次警告要求改正後，始得終止或解除契約，然原告既已歸還系爭苗木，履約瑕疵業已改善完畢，被告即不得解除契約云云，據此否認被告具有解約之權利。惟查：
⒈首先，原告未經被告同意擅自移置及侵占系爭苗木在先，
即使事後歸還遭侵占之苗木，亦不因此補正渠犯罪行為之違法性，仍然涉犯刑法第336條第2項業務侵占罪嫌。更何況原告歸還系爭苗木，並非出於自願性歸還或改正，係因犯行遭員工「黃世寶」檢舉後，於東窗事發而無所遁形下，始被迫歸還系爭苗木予被告，此一情狀遠與一般債務人依誠實信用原則補正履約之瑕疵之情形大相逕庭，原告顯非基於被告要求改善而補正履約之瑕疵。
⒉其次，原告主張被告依契約第12條第5款及第8條第11款規
定，必須先3度要求原告改善履約瑕疵不能以後，方能解除或終止契約。然而，契約第12條5款並非被告主張終止契約之唯一依據。蓋查：
⑴原告未經通知監工人員，擅自移置而侵占系爭苗木，核
已抵觸下列契約規定：契約第2條第3項第2款「培養工作」第11目規定：「其他：有關培育工作未盡事宜，均應聽從現場監工人員指導辦理」；契約第2條第3項第5款（3）C規定：「育成苗木全數為機關所有，廠商不得取用」；契約第19條第4項規定：「本契約所培育之多餘苗木，係公有財物禁止私自運離，如經查獲屬實，苗木除追償外並解除契約且沒收所繳納之保證金」。
⑵依契約第17條第1款規定，廠商（原告）履約有下列情
形之一者，機關被告）得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失。其所謂「下列情形」者，即包括第9點「無正當理由而不履行契約者」及第13點「契約規定之其他情形」等情。按原告未通知被告而擅自移置、侵占系爭苗木，履行「補植」義務時又未補植同等品質之苗木，歸還苗木亦係在警方介入後始行歸還，足見原告於每一環節均未依債之本旨履行契約；且原告復無法證明移置苗木之舉出於苗木患病而有隔離之必要。綜上足見，原告符合「無正當理由而不履行契約（不依債之本旨履行契約）」及「契約規定之其他情形」之情事，被告依契約第17條第1款規定終止契約，即屬有據。
⑶依契約第19條第4項規定，本契約所培育之多餘苗木，
係公有財物禁止私自運離，如經查獲屬實，苗木除追償外並解除契約且沒收所繳納之保證金。本件原告未經通知被告，即擅自將屬於公有財物之系爭苗木1,002株私自運離，並經警方查獲屬實，故被告發函通知終止契約並沒收保證金，亦屬有據。
⑷此外，本契約未載明之事項，依政府採購法及民法等相
關法令辦理，契約第19條第7項定有明文；本件倘若回歸民法規定：
①按「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」民
法第148條第2項定有明文；又「因可歸責於債務人之事由，致不完全給付者，債務人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利」「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償」，民法第227條第1項及第226條第1項定有明文。再查，「債權人有第二百二十六條之情形時，得解除契約」「第二百五十八條及第二百六十條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者，準用之」民法第256條及第263條著有規定。易言之，如有可歸責於債務人之事由致不完全給付者，且該不完全給付之瑕疵不能補正者，債權人即得依關於給付不能之規定行使權利，依民法第256條第263條規定解除或終止契約。②本件，原告主張系爭苗木因患病而有隔離之必要，除
無法證明系爭苗木當時確患病外，移置之時亦未依契約第2條第3項第2款第11目規定通知現場監工人員，擅自將被告所有、質屬公有財物之1,002株系爭苗木「私自搬離」而「取用」顯已違反契約第2條第3項第5款（3）C及第19條第4項之規定，足見原告未依債之本旨履行債務，有債務不履行之情事。經查，此一債務不履行事由係可歸責於原告，且瑕疵未經原告主動補正（原告係遭警方查獲後，方才歸還系爭苗木），履行債務亦未依誠實信用之方法為之，故原告有不完全給付之情事；其次，原告侵占苗木之舉已屬刑事違法行為，要非單純民事之債務不履行，此一履約瑕疵已足使雙方信賴基礎業嚴重動搖而無法補正，瑕疵既無法補正，被告依民法第256條及第263條規定解除或終止契約，應屬有據。
（五）原告起訴狀中提及：100年度臺灣海桐育苗數量50,000株，現場罹病之臺灣海桐只係初期少量之病株，原告員工發現後立即搬移隔離，此乃輕微之權宜措施，應毋須通知被告云云，藉此規避其侵占違約之責。然而：
⒈依契約第2條第3項第2款「培養工作」第11目規定：「其
他：有關培育工作未盡事宜，均應聽從現場監工人員指導辦理」且「育成苗木全數為機關所有，廠商不得取用」、「本契約所培育之多餘苗木，係公有財物禁止私自運離，如經查獲屬實，苗木除追償外並解除契約且沒收所繳納之保證金」契約第2條第3項第5款（3）C及第19條第4項規定著有明文。
⒉遍觀契約條款，並無任何條文規範「少量苗木病株患病之
移置」屬於廠商（原告）之權宜措施，且契約第2條第3項第2款亦無免除或減輕廠商（原告）之通知義務之明文，反而該條已明確規定「一切培育工作」之未盡事宜，應聽從現場監工人員辦理，今原告不告而取，私自將屬於公有財物之苗木運離，不論數量多寡，均不妨於其業務侵占行為之性質。原告泛言辯稱此屬輕微之權宜措施而無須通知云云，卻未提出合理說明或指出法源依據為何，諉不足採。
（六）原告起訴狀指稱：依被告陳述意見書理由欄所載，原告應育成最低健壯苗木數量34萬株（85％），然於100年5月24日驗收時，原告已育成苗木合計418,151株，遠遠高於契約規定之苗木數量，達成如此驚人育成率，係原告努力防治病蟲之表徵，足證本件臺灣海桐即是為了迅速隔離亦並所為暫時性搬運，絕無私心調換；否則育成苗木豎立逾越78,151株，原告苟有私心，豈會只搬運不及超標數量2％得1,002株臺灣海桐，甚至以私人健壯苗木暫時補足數量云云，據此主張原告解除契約應有違誤。然查：
⒈姑不論追加發包部分，即使原告育苗株樹超越七萬餘株，
邏輯上亦不表示原告即可不履行通知義務，或可以不遵守契約第2條第3項第2款「培養工作」第11目之聽從監工人員指揮之義務；在契約第2條第3項第5款（3）C及第19條第4款已明確規定「育成苗木屬於公有財物，禁止私運搬離，且廠商亦不得取用」之前提下，即使能夠證明系爭苗木當初確罹患病害，原告「不告而取」之移置行為仍屬違約行為，要不因原告嗣後是否履行補植義務而有異。
⒉反倒是本案苟如原告所云，其移置數量佔超標數量比率如
此之低，且單純只是「暫時性搬離」及「暫時性補足數量」且移置目的又係為了治療苗木，那麼原告於移置之前或移置之後則更無不能通知被告之理。在此不告而取之前提下，原告所謂「暫時性補足數量」之苗木，卻如此湊巧地以遠遠「值低價廉」之臺灣海桐苗木補足（高度及價均差達3倍），如此之舉，原告卻堅不通知，直到遭警查獲後，才被迫將「值高價昂」之苗木歸還原告。事後竟聲稱歸還苗木即可補正履約瑕疵，被告對此實難認同。綜合原告移置苗木時之一切客觀情狀觀察，輔以經驗法則判斷，顯可推論原告係基於不法所有意圖而侵占系爭苗木，要非移置隔離治療之如此單純。
（七）原告起訴狀中指稱，被告於「陳述意見書」中所稱原告於履約期間屢有違約瑕疵，此與被告主張解除契約無涉，故被告僅在混淆事實云云；然則，被告於「陳述意見書」中提及原告於履約期間之其他違約瑕疵，目的不是在說明被告解除本件契約之直接理由，而是藉此指出原告曾有多次違約之情事，藉以凸顯兩造信賴基礎關係已不復存在（按：原告屢屢違約，益可證明被告依法將其刊登政府公報、列為拒往廠商之舉，絕非偶然），原告起訴狀所指，顯有誤會。至於原告於起訴狀提出「原告已歸還苗木，故被告客觀上未受有損失」及「被告未經要求改正不得解除契約」等抗辯，此等抗辯核與先前主張內容大致相同，被告已一併指駁並答辯如上，於茲不贅。
（八）原告起訴狀指出：原告私運苗木之行為業經臺灣臺中地方法院100年度易字第2332號判決宣判無罪，可證原告無侵占之行為云云。惟查，刑事審判之證據法則，要求審判者須至無合理懷疑之心證，方得宣判有罪，此一心證程度遠較民事審判或行政審判之心證程度為嚴格，換言之，同一行為於刑事案件中認定不成立業務侵占罪，並不表示於民事法律關係中即非違約行為，兩者之間並非必然相關，原告欲以刑事判決混淆視聽，企圖淡化其違約責任，其卸責意圖昭昭可見。再者，即使原告並無不法所有意圖而移置苗木，然「原告於移置之前並未通知被告或現場監工人員」亦屬事實，即使苗木確實患病而須隔離，其不告而取而移置苗木之舉，仍與契約第2條第3項第2款第11目、第2條第3項第5款（3）C以及第19條第4項等契約義務相抵觸，評價上仍屬違約行為，要不因刑事判決無罪而有異。更何況被告日前已對該刑事一審判決請求臺灣臺中地方法院檢察署上訴於二審法院，目前由臺灣高等法院審判中，故原告是否成立業務侵占罪，結果尚未確定。故原告徒以刑事一審無罪判決主張被告解除契約失當，論理上即屬跳躍。
（九）原告於起訴狀中指出：即使原告未經報備移置苗木違反契約，然而被告終止契約並將原告刊登於政府採購公報之舉亦已違反比例原則，並不妥當；且援引行政院公共工程委員會「96年4月16日工程企字第09600151280號」及「89年3月8日工程企字第89006102號」兩則函釋，論證必須尺商違約之行為情節重大，有再危害其他機關之虞，方得刊登政府採購公報；以原告移置苗木之舉，被告應先命改正，方能終止契約，且苗木日後已如數歸還，足見原告違約之情事輕微，故被告為思索其他侵害較輕微之手段而終止契約，並刊登政府採購公報，顯然有違比例原則……云云。
然而：
⒈被告將原告刊登政府採購公報，認定為拒往廠商，主要係
依據政府採購法第101條第1項第12款規定。而該條文僅規定「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」採購機關（被告）即得將廠商刊登於政府公報，條文在設計上已以「因可歸責於廠商之事由」作為刊登政府採購公報之要件限制，並非契約一經解除或終止後，廠商即得刊登政府採購公報，故此一條件限制實已蘊含比例原則之要求，尚無原告指駁之情。
⒉再者，原告援引兩則行政院公共工程委員會之函釋，強調
廠商必須有「重大違約」之情事，採購機關方得終止契約。惟本件原告不告而取，私自搬運屬於公有財物之系爭苗木，經警查獲後始歸還被告，此一行為不但違反誠實信用原則，動搖雙方信賴關係之基礎，更涉及刑事犯罪責任之問題，違約情事不可謂為不重大。況且，兩則函釋對於政府採購法第101條之解釋，主要係針對如「第1項第8款」等條文上已以「情節重大」作為刊登政府採購公報之條件所為之解釋，原告所謂「重大違約」之限制已於條文中以「情節重大」等文字作為表徵，此尚難與系爭處分所依據政府採購法第101 條第1項「第12款」完全等量齊觀；更何況「第12款」亦以「可歸責於廠商之事由」作為限制條件，並非毫無限制。原告所稱顯屬誤植。
（十）另針對準備程序中法院所提出之問題，被告簡要說明梗概或提出證據如下⒈系爭合約「第二條（二）」所附表格規定，育成系爭臺灣海桐苗木之高度至少需達40公分以上。
⒉依被告機關內部簽呈及現場丈量照片所示，由潭子苗圃中
遭遷移至原告私人苗圃之1,020株臺灣海桐苗木，長度在70公分以上；而原告用以替代較為矮小之苗木，長度高約20公分至40公分不等。足見原告移置苗木後，代以高度較矮、價值較低之苗木，意圖「以次充好」以換取不法利益，此點亦經「臺灣高等法院臺中分院101年度上易字第339號刑事確定判決」肯認在案。
⒊系爭苗木培育工作「101年1-3月第一季」培養工作，係於
100年4月27日前往查驗；至於系爭育苗合約之約定完工日期為100年5月5日，實際完工日期為100年5月7日。
⒋被告係以「發文日期：100年6月28日，發文字號：勢作字
第1003231286號」公文，發函予原告通知「依約辦理終止契約並沒收履約保證金」等情。
⒌現場並未發現系爭臺灣海桐苗木罹有病害之證明：據「臺
灣高等法院臺中分院101年度上易字第339號刑事確定判決書」之所載，卷內下列證據可證系爭苗木並未罹患病害：
⑴監工「魏趨景」於該案偵查及一審程序均證稱：潭子苗圃並無枯黃之情形。
⑵原告所屬工人「黃世寶」二審證稱：我發現潭子臨時苗
圃內之臺灣海桐有發病之情形後，即有洗過2次農藥，病情已獲得控制，我不知道為什麼還要移置這些臺灣海桐，且潭子臨時苗圃內也有其他空間可供移置這些臺灣海桐，不知道為什麼要移置到被告之私人苗圃內，過去也從未有將潭子臨時苗圃內之苗木搬到被告之私人苗圃內之情形。
⑶搬運工人「林金水」及「羅禹錫」於偵查中供稱：系爭
遭搬運之苗木並無枯黃之情形，都照顧得好好的；搬運工人「陳俊昌」於偵查中僅供稱：其中1、2株有枯黃之情形（並非搬運之1,002株均屬枯黃），均未指出系爭苗木枯黃染病而有隔離治療之必要。
⑷再查系爭苗木之拍攝照片及工作日誌所載，均未顯示或記載遭搬運之臺灣海桐苗木有罹患病害之情形。
⒍再查原告擅自移置苗木之舉，日前業經臺灣高等法院臺中
分院101年度上易字第339號刑事判決確定有罪在案，並認定：「被告明知潭子臨時苗圃內之臺灣海桐屬於東勢林管處所有，卻擅自將上開臺灣海桐搬至其私人苗圃內，並於該處更換放置較矮小的臺灣海桐，明顯違反契約，亦甚可議」其判決理由論述綦詳，推理縝密，足認原告移置苗木之動機非在隔離治療，絕非契約上之權宜措施所能比擬。
（十一）原告另涉犯業務侵占罪之刑事案件業經判決確定（臺灣高等法院101年度上易字第339號），該判決認識用法並無違誤，原告「行政訴訟準備書狀」所述並無理由：
⒈原告「準備書狀」指稱，刑事判決認定原告業務侵占有
罪之心證理由，係原告於100年3月15日或16日指示「黃世寶」將潭子臨時苗圃內之1,002株臺灣海桐（下稱：
系爭苗木），搬至其私人苗圃內，且迄「黃世寶」於100年4月18日向警報案為止，約1個月時間未主動置回，顯有不法所有意圖。對此，本案原告則辯稱：本件驗收日期在100年4月5日，初次檢驗日期在100年4月27日，最終查驗日為100年5月24日，是以在100年3月底並無所謂已驗收完畢之事實；故於100年4月27日驗收之前，本案原告為避免違約受罰，當然不可能逕將染病之臺灣海桐搬回潭子臨時苗圃。
⒉然觀諸刑事判決，判決理由絕非以「原告於驗收後尚未
歸還系爭苗木為由」認定具有不法所有意圖（若有，請原告具體指明該判決出處之頁數），主要係以「系爭苗木並無枯黃而須隔離」等情，認定原告移置苗木無正當理由而具不法所有意圖，「準備書狀」所指恐有誤會。茲節錄該刑事判決重要理由如下：「（三）而實際從事移置上開臺灣海桐苗木之工人即證人林金水、陳俊昌、羅禹錫等3人於偵查中之供述，僅證人陳俊昌表示證人黃世寶指示渠等搬運之臺灣海桐苗木中，其中1、2株有枯黃之情形；證人林金水與羅禹錫則均陳稱當時並未發現上開臺灣海桐苗木有枯黃情事，都照顧得好好的等語，證人黃世寶雖證稱潭子臨時苗圃內之臺灣海桐樹幹上染病，樹幹白白的等語，但其並未證稱此臺灣海桐之樹葉有枯黃之情形；又證人魏趨景於偵查及原審均證稱：潭子臨時苗圃內之臺灣海桐並無枯黃之情形等語。故被告及證人潘辛俞前所供述係因潭子臨時苗圃內之臺灣海桐之樹葉有枯黃情形而移置，已非無疑；且依證人黃世寶於本院證稱：我發現潭子臨時苗圃內之臺灣海桐有發病之情形後，即有洗過2次農藥，病情已經獲得控制，我不知道為什麼還要移置這些臺灣海桐，且潭子臨時苗圃內也有其他空間可供移置這些臺灣海桐，不知道為什麼要移置到被告之私人苗圃內，過去也從未有將潭子臨時苗圃內之苗木搬到被告之私人苗圃內之情形等語。是被告及證人潘辛俞指示證人黃世寶將本件潭子臨時苗圃內之臺灣海桐移置被告之私人苗圃內，顯有可疑。至於證人林金水嗣於本院雖證稱潭子臨時苗圃內之部分臺灣海桐之樹葉有黃黃的情形等語，惟此不僅與其於偵查中之證述不符，且與證人陳俊昌、羅禹錫、魏趨景、黃世寶之上開供述、證述不合，自不可採，併此敘明。（四）又依卷附警方於100年4月18日至潭子臨時苗圃拍攝之現場照片觀之，原本放置60公分以上之臺灣海桐處已改放置較矮小之30公分之臺灣海桐，現場明顯可看出此處之臺灣海桐之高度並不一致，倘如被告及證人潘辛俞所稱係欲隔離治療該處染病之臺灣海桐，實無需將較矮小的臺灣海桐移置該處以充數之理？況如證人黃世寶前所證述潭子臨時苗圃內尚有其他空間可供移置臺灣海桐，並不需將之搬移至被告之私人苗圃內，是被告此舉亦與常情不合。（五）復依本件育苗標案契約第2條（三）5.（3）C之規定：育成苗木全數為機關所有，廠商不得取用；該契約第19條（四）之規定：本契約所培育之多餘苗木，係公有財物禁止私自運離；該契約第2條（三）2.（5）之規定：移動：時間視苗木生長情形經機關現場監工人員指導施行，移動時同時淘汰不良苗木，並調整苗木生長空間及位置（見警卷第134頁）。且證人魏趨景於偵查及原審均證稱：要林務局同意才可以將潭子臨時苗圃內之植物搬出潭子臨時苗圃，被告及潘辛俞都沒有跟我說要更換苗木。廠商要先請示才能把生病的病苗搬出潭子臨時苗圃來隔離治療等語。又證人楊沛雯（即本件育苗標案被告承辦之技正）於偵查中證稱：被告不可以將潭子臨時苗圃外的樹苗更換潭子臨時苗圃內之樹苗，也沒有報告此事，被告也不可以將樹苗搬出潭子臨時苗圃等語；證人李淑敏（即被告技正）於偵查中證稱：通常如果有病蟲害時，廠商都會提出來，我們林務局會找專家學者過去鑑定，找出防治的方法，更換苗木不是最好的方法等語。是被告明知潭子臨時苗圃內之臺灣海桐屬於被告所有，卻擅自將上開臺灣海桐搬至其私人苗圃內，並於該處更換放置較矮小的臺灣海桐，明顯違反契約，亦甚可議。（六）至於證人黃世寶於偵查中證稱：（問：林壽長有無指定要移那一個區塊的海桐？）他沒有特別指定，他只說最好搬100公分以上的海桐，最少要60公分等語；證人黃世寶嗣於原審則證稱：
（問：你上述被告與潘辛俞共同指示你，要你要把臺灣海桐搬走時，有無具體指示數量及區域？）有。當時我忘記是被告還是潘辛俞指出來，當時我記得他們是說就是該區邊緣比較漂亮、高度夠，而且高度平均等語。是證人黃世寶此部分之證述並不一致，經本院就此訊之證人黃世寶證稱：（問：你在檢察官偵查中證稱，檢察官問你：『被告有無指定哪一塊區域移到私人苗圃？』，答：『他沒有特別指定，最好搬100公分的海桐，最少60公分』，後來你在地方法院審理時又證稱：『（辯護人問：你上述被告與潘辛俞共同指示你，要你把臺灣海桐搬走時，有無具體指示數量及區域？）有。當時我忘記是被告還是潘辛俞指出來，當時我記得他們是說就是該區邊緣比較漂亮、高度夠，而且高度平均』（告以要旨），你前後所述不一致，你哪次所述實在？）其實若有看過農作物種植的形式，那是一溝一溝種的，沒有區塊的問題，我們那個苗圃也是一溝一溝的，他有去看並說，這區比較漂亮，比如是四方形的，是一溝一溝的。（問：所以說，的確是有說哪一區比較漂亮，對不對？）是等語。是證人黃世寶已就其上開證述不一致之情為說明及確認，且此並無礙於其始終證述被告確有指示其將潭子臨時苗圃內之上開臺灣海桐搬移至其私人苗圃之事實，併此敘明。－註：針對此點，被告認為：由原告指示黃世寶所挑選移置之臺灣海桐苗木，均係針對高度較高、較為美觀之苗木移置，並非以苗木之患病狀況而為挑選，益證原告移置苗木之目的，絕非隔離治病。（七）綜上所述，被告上開所辯，應係事後卸責之詞，不足採信。被告既於100年3月15日或16日指示黃世寶將潭子臨時苗圃內之上開臺灣海桐，搬至其私人苗圃內，且迄黃世寶於100年4月18日向警報案為止，約1個月時間仍未主動置回上開臺灣海桐，顯有為自己不法所有之意圖，是被告上開犯行，事證明確，堪以認定。」⒊對此，原告主張該刑事確定判決有「重要證據」（即查
驗報告所顯示之查驗日期）漏未審酌，擬依法聲請再審。然則刑事判決根本未誤認苗木之驗收日期，亦未以「原告於驗收日期過後尚未歸還系爭苗木」乙點認定其不法所有意圖，已如前述。況且苟如原告所稱，系爭苗木確因患病而有移置隔離治療之必要，那麼依查驗報告所示，查驗日期在100年4月27日，原告究竟有何必要提前一個多月（100年3月15、16日）即將系爭苗木移置至私人苗圃內（蓋若為應付驗收，於驗收日之前2、3日移置即可）？更何況本件於100年4月18日報警查獲時，系爭苗木根本沒有任何患病之跡象，益見「系爭苗木係因患病而須隔離」等語，確屬子虛。再退萬步言，苟原告堅稱苗木確有患病，則在系爭苗木已無病徵而顯然『痊癒』之情形下，原告大可及早將系爭苗木放回潭子苗圃，以利100年4月27日之驗收（此時已無原告所謂權衡措施之客觀環境），何以遲至100年4月18日仍留置於私人苗圃內。綜上所述，原告辯稱「苗木係因患病而移置於私人苗圃」等語，顯屬虛構卸責之詞。
（十二）原告「準備書狀」援引「高雄高等行政法院96年度訴字第120號判決要旨」以及「臺中高等行政法院99年度第411號判決」為據，說明政府採購法第101條第1項第12款所定可歸責於廠商之事由應「從嚴解釋」必須廠商符合其中較為嚴重之特定情形，方得適用該規定。然而：⒈關於前者判決要旨：被告對此初無異見，惟細察要旨文
字，此一判決所指者，係政府機關與廠商有「更特別約定於得終止或解除契約之情形，政府機關對於廠商符合其中較為嚴重之特定情形下，除終止或解除契約外，始將廠商違規事實移送主管機關懲戒及依政府採購法相關規定辦理，自須該廠商有符合其中較為嚴重之特定情形，經政府機關終止或解除契約，始認為該廠商符合前揭政府採購法第101條第1項第12款之可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約之要件」等情形，換言之，政府機關與廠商必須有『特別約定解除契約其中較為嚴重之情形』，於廠商符合此嚴重情形時，政府機關方得終止或解除契約，並依政府採購法第102條第1項第12款刊登政府公報。然而，本件採購契約僅約定解除契約之事由或要件，並未進一步區分解約事由中有無較為嚴重或較不嚴重之情形，此一判決要旨於本案情形不同，未必適用。
⒉關於後者判決內文：該判決認為，政府採購法第101條
第1項第10款「因可歸責於廠商之事由」係指「全部可歸責於廠商」而言，據此推論與同法條第1項第12款「可歸責於廠商之事由」性質相同，應為同一解釋，亦即必須「全部可歸責於廠商」者，方符合該條項第12款規定。本案，原告違反採購合約中「不得取用育成苗木」及「禁止私自運離屬於公有財物之苗木」等規定，且私自搬運又無正當理由，此一違約情事已符合契約「第十七條（一）13」及「第19條（四）」等規定，其違約顯然屬「全部均可歸責於原告廠商」而與被告無涉，被告仍可依據第101條第1項第12款終止合約。不過被告所欲強調者，在於：此一判決充其量僅能說明第101條第1項第12款對於「過失歸責比例」之要求（須百分之百可歸責於廠商），並無法說明原告所欲主張之「廠商必須符合其中較為嚴重之特定情形」等情，原告所指顯係誤植。
⒊綜上所述，原告援引前者判決要旨為據，惟本案之採購
契約與該判決要旨之適用前提並不相同，強加類比，並無意義；至於原告援引後者之判決內容，至多僅能說明政府採購法第101條第1項第12款規定係指『全部』可歸責廠商而言，並未說明違約「需較為嚴重之特別情形」方得適用該條款，故原告所援引之二則判決，實並無法論證「政府採購法第101條第1項第12款，必須適用於較為嚴重之特定情形，機關方得將廠商刊登於政府公報」此一要旨。
（十三）原告「準備書狀」援引行政院公共工程委員會之二則函釋（「96年4月16日工程企字第09600151280號」及「89年3月8日工程企字第89006102號」）為據，說明適用政府採購法第101條刊登政府公報時，必須特別注意比例原則之適用，對此：
⒈針對前者函釋（即96年4月16日工程企字第09600151280
號），明確指出：「查本法第101條之規定，依照立法理由所載為『明定對於廠商有違法或重大違約情形時，……視其結果刊登於政府採購公報，……以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關。』故對於不良廠商刊登公報之要件應考慮者，除違法外，在違約行為部分，尚須有重大違約之情形（例如故意或重大過失之違約行為），且應考量行政程序法之比例原則規定，倘遇有違約情事即一律予以刊登公報，即與立法目的不符」。本件：
⑴原告有違法行為：原告未經原告同意擅自移置屬於公
有財物之系爭苗木，業經臺灣高等法院臺中分院判決業務侵占罪有罪確定，故原告移置苗木之舉，已非單純之違約行為而應目為「違法行為」被告依政府採購法第101條第1項第12款作出刊登政府公報之行政處分，不但符合函釋要旨，亦符合該條規定之立法理由。
⑵原告亦有重大違約行為：姑不論原告業經判決業務侵
占罪確定在案，在採購合約已載明「苗木係公有財物禁止私自搬離」等文字之情形下，原告擅自將系爭苗木移置於私人苗圃內，此舉即屬函釋所指明知而「故意違約」之重大違約行為，絕非僅為輕微違約或一般輕過失之違約。
⑶綜上，原告援引此一函釋，不但未能開脫其違約責任
，益證原告之「違法」及「重大違約」行為，已符合被告依政府採購法第101條第1項第12款刊登政府公報行政處分之要件。
⒉針對後者函釋內容（即89年3月8日工程企字第89006102
號），載明：「貴院辦理採購發生短少或少數檢測不合格之情事，究應如何處理，應由貴院依契約規定本於權責自行核處。若採部分解除或部分終止契約方式者，仍有本法第一百零一條第八款規定之適用。前項情形，若情節不重大，『可』參考本法第七十二條第二項規定之精神採減價收受，或採雙方協議契約變更之方式處理，毋須辦理部分解除或終止契約。貴院本於權責『執行契約』時，尤應注意比例原則之適用。」等語。對此：
⑴此一函釋在說明政府採購法第101條第1項第8款之適
用問題，是否能當然適用於第12款，有待斟酌。⑵其次，函釋提及比例原則之運用，主要是建議政府機
關「執行採購契約」時應注意比例原則，並非針對政府機關「刊登政府公報之處分」時是否須注意比例原則提出建議。
⑶即使函釋提及比例原則之適用，目的係針對政府機關
「刊登政府公報之處分」作出解釋，惟函釋內容均採「建議」之性質（使用「可」等文字），並未強制命令政府機關不得解除契約，故於廠商違約但情節不重大時，政府機關仍非絕對不許解除合約。
⑷綜上，原告援此函釋為據，仍然無法達其欲說明之效果。
（十四）被告依據契約「第十七條（一）9或13」及「第十九條
（四）或（七）」等規定解除合約，不但合於契約約定，亦未違反比例原則：
⒈原告稱其違約事實輕微，故主張被告應先依「契約第十
二條（五）、（六）」等規定，先對原告警告、限期改正、罰款後才能終止合約；或主張被告應先依「契約第八條（十一）」規定，對原告限期通知改善，改善不能始能終止契約。被告逕以契約「第十九條（四）」規定終止，顯然有違比例原則，亦不符合政府採購法第101條第1項第12款規定。
⒉「契約第十二條（五）、（六）」規定，並不適用於「原告於驗收之前擅自移置侵占苗木」之違約情形：
⑴契約第12條名為「驗收」該法條下之各款約定內容均
係廠商履約完畢後，政府機關於『驗收時』，發現有驗收瑕疵，因而與廠商之間發生之各種權利義務規範。
⑵「契約第十二條（五）」規定係針對廠商「育苗」之
各項工作所為之規範。本件，原告擅自移置侵占苗木，質屬刑事違法行為（侵占公有財物），要與「育苗」工作過程中是否發生履約之瑕疵無涉；且第12條係規範「驗收」時發現之瑕疵，原告侵占苗木之舉又發生且發現在驗收之前，實與驗收時發生違約之糾紛不同。
⑶綜上，被告自無從依本條規定，先令原告改正而後終止契約。
⒊「契約第八條（十一）」規定，並不適用於「原告於驗收之前擅自移置侵占苗木」之違約情形：
⑴「契約第八條（十一）」規定，係與「契約第八條（
十）」搭配適用；按「第八條（十）」規定：「機關於廠商履約中，若『可預見』其履約瑕疵，或其有其他違反契約之情事者，得通知廠商限期改善」且「第八條（十一）」規定：「廠商不於前款期限內，依照改善或履行者，機關得採行下列措施：……2.終止或解除契約，並得請求損害賠償。……」。
⑵易言之，「契約第八條（十）（十一）」適用之前提
，必須是機關已「預見」廠商有履約瑕疵或有其他違約之情事，始須限期通知廠商改善，而後方能終止契約，換句話說，機關主張適用「契約第八條（十）（十一）」前提，必須是廠商履約之瑕疵或違約情事「尚未發生」但「可預見將來會發生」如此機關方須遵守「先通知改善，後終止契約」之規範。
⑶本件原告雖侵占系爭苗木，然於100年4月18日「黃世
寶」報警查獲前，被告並未查獲此情，故根本無從事先「預見」原告將發生此一履約瑕疵，被告既然無從預見，自無從依契約「第八條（十）（十一）」規定，事先通知限期改善而後終止契約。同理可知，在被告發現系爭苗木遭原告侵占以後，違約行為既已發生，被告即不符合行使契約「第八條（十）（十一）」權利之要件。
⑷綜上，原告主張被告應先依據契約「第十二條（五）
（六）」或「第八條（十）（十一）」規定主張權利，不應逕行終止契約，惟此等規定並不適用「原告不法侵占苗木」之重大違約或違法情事之情形，原告主張並無理由。
⒋原告於驗收之前擅自移置侵占苗木，此不但屬違法行為
，亦為重大違約行為，被告終止契約尚不違背比例原則：原告侵占苗木之舉業經刑事判決有罪確定，屬違法行為；再查，原告明知合約定有禁止私運苗木之規範，卻仍擅自侵占苗木，故此應為「故意違反合約」之重大違約行為。於廠商違法且重大違約之前提下，被告終止契約，並依政府採購法第102條第1項第12款將原告刊登於政府公報，尚不違背比例原則，原告所云顯有錯誤。
（十五）綜上所述，原告主張被告終止契約、並刊登政府採購公報之舉違反比例原則云云，應有誤會，亦不可採，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本院按，「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。……」「機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」政府採購法第101條第1項第12款及第102條第3項分別定有明文。
五、上揭事實概要欄所載之事實，除後列之爭點事項外，其餘兩造所不爭執，並有原處分書、被告99年12月7日勢作字第0993109708號函、100年4月28日勢作字第1003230882號函、100年5月27日勢作字第1003231142號函、100年6月27日勢作字第1003231285號函、100年6月27日勢作字第1003231287號函、100年6月28日勢作字第1003231286號函、100年6月28日勢作字第1003231288號函、100年8月17日勢作字第1003231670號函、100年9月7日勢作字第1003231859號函、被告100年4月27日、100年5月26日平地造林計畫苗預定案第平3號育苗承包工作查驗報告表、被告98年度平地造林及綠美化計畫預定案第平11號契約書、育苗工作標價計算明細表、育苗工作契約書、育苗工作數量明細表、被告98年度平地造林育苗作業承包投標須知、被告潭子苗圃100平3號之100年3月份育苗工作監工日誌、被告潭子苗圃100平3號之100年4月份育苗工作監工日誌、承包造林工作請（付）款明細表、被告就98年度平地造林及綠美化計畫預定案第平11號原告申訴案所作成陳述意見書、被告98年3月31日開標、決標紀錄、98年4月3日決標公告、被告98年3月18日中文建立合格廠商名單後續邀標公告資料、被告100年4月19日潭子、清水苗圃苗木管理、現場安全進出管制會議會議紀錄、潭子苗圃預定案配置圖、被告拒絕往來廠商刊登政府採購公告查詢資料、原告100年6月9日祥輝行異議字第1000601號函、100年8月24日祥輝行異議字第1000801號函、100年7月8日祥輝行申訴字第1000701號函、原告99年申請書、100年7月8日、100年9月15日申訴書、造林育苗工作完工報告、刑事申請再審狀、臺灣高等法院臺中分院101年度上易字第339號刑事判決、臺灣臺中地方法院100年度易字第2332號刑事判決、臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵12937號偵察卷宗影本、臺中市政府警察局豐原分局中市警豐分偵字第1000017559號刑事偵查卷宗影本、臺灣臺中地方法院檢察署100年6月13日中檢輝重100偵12937字第089819號函、98年3月31日投標廠商聲明書、100 年5月18日臺灣海桐（贓物）歸還紀錄、補植及換走之臺灣海桐對照照片、搬運車輛照片、臺灣海桐（苗木）竊案現場照片等件附卷可稽，為可確認之事實。
六、歸納兩造上述主張，本件之爭執重點厥為：原告有無私自調換苗木之行為？有無侵占系爭苗木之意圖？原告主張係因系爭苗木罹患病害，為避免擴大感染範圍始予隔離，是否屬實？原告事後歸還系爭苗木，是否足資證明無侵占故意？本件是否應先要求原告改正，若不改正始得終止或解除契約？被告依政府採購法第101條第1項第12款規定將原告刊登政府採購公報是否違反比例原則？茲說明如下：
（一）按「移動：時間視苗木生長情形經機關現場監工人員指導施行，移動時同時淘汰不良苗木，並調整苗木生長空間及位置，將較高大之苗木排列於苗床中央……。」「育成苗木全數為機關所有，廠商不得取用。」「（五）育苗之各項工作，廠商未按規定辦理，經機關調查屬實者，第一次給予警告並要求期限內改正，廠商不於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正者，罰該項工作費用10％並再限期改正，第三次仍未改正者，罰該項工作費用20％，第四次即予終止並解除契約且沒收保證金（及保留款），機關如有損失，並向廠商追賠。（六）因可歸責原告之事由，致履約有瑕疵者，機關除依前二款規定辦理外，並得請求損害賠償。」「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失……⒔契約規定之其他情形。」「本契約所培育之多苗木，係公有財物禁止私自運離，如經查獲屬實，苗木除追償外並解除契約且沒收履約保證金。
」分別為系爭育苗標案契約第2條第3項第2款第5目、第5款第3目C小目、第12條第5項、第6項、第17條第1項第13款、第19條第4項所明定（參見本院卷第162頁、第166頁、第167頁背面、第168頁背面）。
（二）本件原告標得被告所辦理之系爭採購案件，於98年3月31日簽約，履約期限自決標日起至100年6月30日完工，契約金額總價為1,250萬元，依契約約定，原告需向臺糖股份有限公司承租位在潭子臨時苗圃內育苗，且所培養之苗木均屬被告所有等情，為原告所不爭執，並有林務局東勢林區管理處98年度平地造林及綠美化計畫預定案第平11號契約書、招標說明、投標資料、決標公告、開標紀錄、投標須知、東勢林區管理處98年度平地造林及綠美化計畫育苗工作契約書各1份附卷可參（參見臺灣高等法院臺中分院101年度上易字第339號案件警卷第105頁至第141頁）。又潭子臨時苗圃之工人林金水、陳俊昌、羅禹錫等人確有因黃世寶之指示，於100年3月20日將1002株臺灣海桐苗木搬至被告之私人苗圃內，亦據林金水、陳俊昌、羅禹錫、黃世寶於上開刑事案件警詢、偵查（參見該刑事案件警卷第22頁、第28頁、第29頁、第32頁、第33頁、第36頁、第37頁、偵查卷第19頁、第22頁至第24頁）及證人林金水、陳俊昌、黃世寶於臺灣高等法院臺中分院證述明確（參見該刑事案件高院卷第79頁、第82頁、第84頁），且為原告所不爭執。另證人黃世寶於100年4月18日向警察舉報本件後，經警員會同證人魏趨景（即時為被告派駐潭子臨時苗圃之監工）於100年4月22日至被告之私人苗圃扣得臺灣海桐1002株，且由證人魏趨景於100年5月14日代表被告領回，有臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄、贓物認領保管單各1份在卷可參（參見該刑事案件警卷第53頁至第58頁）。
（三）雖原告主張「原告員工黃世寶固曾將育苗中之臺灣海桐1,002株運至私人苗圃隔離，惟原告絕無不法所有之意圖，並非私自調換苗木。依契約第2條第5款第1項之規定：『應隨時保持其最低健壯苗木數量，如契約期間發現未達最低健壯苗木數量者，即應予以補植。』按系爭臺灣海桐1,002株當時因罹患病害，為避免擴大感染範圍，故由原告員工判斷應予隔離，乃將臺灣海桐1,002株運至私人苗圃隔離；同時依契約規定另行補植健壯之臺灣海桐1,002株至育苗地點之潭子苗圃苗床，維持契約規定苗木數量，原告應無違反契約規定之虞。」「100年度臺灣海桐育苗數量50,000株（參契約條文第2條），現場罹病之臺灣海桐只係初期少量之病株，原告員工發覺後立即搬移隔離，此乃輕微之權宜措施，應毋須通知被告。」云云。經查：
⒈證人黃世寶於上開刑事案件中證稱：潘辛俞及林壽長有共
同指示我去搬臺灣海桐，地點是在潭子臨時苗圃內，時間好像是在3月10幾日。3月10幾日時，林壽長跟我說叫我挪1100棵臺灣海桐到私人苗圃，當時潘辛俞也有在場，3月20日要搬運時，那天是星期天，前一天3月19日潘辛俞打電話通知我，叫我隔天去搬臺灣海桐，我告訴她因為隔天我要去佛堂上課，所以我會找其他同事去做。林壽長並非於3月19日在潭子臨時苗圃當面指示我，我不知道林壽長於3月10幾日指示我搬運臺灣海桐的目的。林壽長與潘辛俞共同指示我，要我要把臺灣海桐搬走時，有具體指示區域及數量，我忘記是林壽長還是潘辛俞指出來區域的，我記得當時他們是說就是該區邊緣比較漂亮、高度夠，而且高度平均。潭子臨時苗圃的老闆是林壽長，現場的主任是潘辛俞，所以現場都是潘辛俞在指揮。在100年3月20日將臺灣海桐搬到林壽長私人苗圃的事，是林壽長於3月15或16日告訴我的，我之前在警詢及偵查中提到，林壽長指示我將臨時苗圃內的臺灣海桐搬到他私人苗圃內，確實是林壽長親口指示我，我跟林壽長之間在本案發生前，沒無任何金錢往來、私人借貸或糾紛，我於警詢及偵查中所述實在等語（參見該刑事案件地院卷第167頁背面至第170頁）；又證人黃世寶亦於警詢、偵查中均明確證稱係林壽長於潭子臨時苗圃內，當面指示其將該苗圃內之1000株臺灣海桐搬移至被告所有之私人苗圃內，其因而於3月20日指示同事林金水、陳俊昌、羅禹錫等3人將該等臺灣海桐搬離等語（參見該刑事案件警卷第23頁、偵查卷第27頁），核與其於刑事一審上開之證述大致相符。至於證人黃世寶雖於警詢、偵查中證稱：林壽長係於100年3月19日指示等語；其於刑事一審則證稱：林壽長係於100年3月15日或16日指示等語，而就林壽長何時指示之詳細日期所述有前後不一之情形，惟證人黃世寶於刑事一審證稱：因為警詢中我把日期記錯了，事實上應該像我剛剛所說的情形，我於偵查中說的日期是口誤等語（參見該刑事案件地院卷第168頁），是證人黃世寶雖就林壽長指示其搬離臺灣海桐之日期之證述稍有出入，然均一致明確指稱林壽長確有與證人潘辛俞共同指示其搬移臺灣海桐，尚難僅以證人黃世寶就林壽長與證人潘辛俞共同指示其搬離之日期所述有不一致之情形，即認證人黃世寶前揭證述全然不足採信。
⒉另原告林壽長於該刑事案件警詢中供稱：我曾於100年3月
底或4月初該段時間，指示黃世寶將潭子臨時苗圃內不良（葉子枯黃）之臺灣海桐苗木，與我私人苗圃內之臺灣海桐苗木更換等語，此有該刑事案件一審於100年8月31日所製作之林壽長於100年4月18日警詢筆錄逐字譯文勘驗筆錄1份在卷可憑（參見該刑事案件地院卷第86頁至第92頁），林壽長就原審所製作上開警詢光碟之逐字譯文確與錄音光碟內容相符，當庭表示對於該錄音光碟及譯文內容無意見等語，有一審100年9月29日勘驗筆錄1份在卷可查（參見該刑事案件地院卷第97頁），是原告林壽長於警詢中所供，亦與證人黃世寶上開證述大致相符。
⒊證人潘辛俞雖於該刑事案件一審證稱：係我指示黃世寶將
該等臺灣海桐自潭子臨時苗圃搬移至被告私人苗圃內，我並未將此事報告林壽長，林壽長不知情等語（參見該刑事案件地院卷第110頁）。惟查：
⑴證人潘辛俞於上開刑事案件警詢中陳稱：我於100年3月初
時，至潭子臨時苗圃內發現有一區塊海桐枯黃，我就跟黃世寶說快3月底了，這樣驗收怎麼會過，我是信任你才給你負責，為何這塊海桐枯黃，我就跟黃世寶說被告私人苗圃內有自己種的海桐，你暫時就把枯黃的海桐搬到私人苗圃內，把私人苗圃內的海桐搬至潭子臨時苗圃來隔離，然後繼續噴藥觀察。我沒有跟林壽長報備，但是林壽長有來看過，林壽長跟我說林務局的那塊海桐是怎麼回事，我回答說，因為黃世寶噴藥沒注意到才會這樣，我已經叫黃世寶把枯黃的海桐苗木先搬至私人苗圃內，把私人的海桐苗木搬到潭子臨時苗圃的海桐區塊，先這樣暫時隔離，到時再搬回去。林壽長有說為什麼要這樣搬來搬去，枯黃就枯黃，我就說這樣驗收會不過，這樣不行，林壽長就沒說話，過了一會兒，林壽長說那怎麼不拿高一點的海桐，要拿小的海桐苗木，我說到6月底都還可以，可以噴藥讓它生長，林壽長就無再表示意見等語（參見參見該刑事案件警卷第18頁、第19頁）。則依證人潘辛俞於警詢中所述，其曾將指示證人黃世寶將潭子臨時苗圃與林壽長私人苗圃之臺灣海桐作更換一事告知林壽長，顯與其於刑事一審審理時之上開所述不符。
⑵又證人潘辛俞於上開刑事案件偵查中陳稱：3月20日為何
潭子臨時苗圃內的1000株臺灣海桐會搬至林壽長私人苗圃，這件事我不知情，是後來警察問的時候我才知道這件事，我也沒有叫黃世寶去搬，我根本不知道這件事，所以不可能跟林壽長報告等語（參見該刑事案件偵查卷第25頁）。是證人潘辛俞於刑事偵查中則全然否認曾指示黃世寶將潭子臨時苗圃與被告私人苗圃之臺灣海桐作更換，亦與其於刑事一審之上開證述大相逕庭。若依林壽長上開所辯及證人潘辛俞於偵查中陳述，其等2人均未曾指示證人黃世寶將潭子臨時苗圃與私人苗圃之臺灣海桐作更換，衡諸常情，證人黃世寶僅係一單純受僱之員工，豈有可能在未經負責人之指示下即擅自指揮其他工人更換該等臺灣海桐？又身為現場管理負責之人潘辛俞及原告，竟對於該園區內之上開臺灣海桐遭移置一情，竟全然不知，亦與常情有違。
⑶參以林壽長於上開刑事案件警詢中之上開陳述，其曾於10
0年3月底、4月初該段時間，指示證人黃世寶將潭子臨時苗圃內不良（葉子枯黃）之臺灣海桐苗木，與其私人苗圃內之臺灣海桐苗木更換等語，則證人潘辛俞於該刑事案件一審審理時所證述係其指示證人黃世寶將該等臺灣海桐自潭子臨時苗圃搬移至林壽長私人苗圃內，其未將此事報告林壽長，林壽長不知情等語，顯與事實有悖，而不足為有利於原告事實之認定。是本件確有如證人黃世寶所證述林壽長於100年3月中旬某日（即3月15日或16日），與證人潘辛俞共同指示其將潭子臨時苗圃內之1002株臺灣海桐搬至林壽長私人苗圃，並自該私人苗圃內搬移臺灣海桐至潭子臨時苗圃之事實。
⒋而實際從事移置上開臺灣海桐苗木之工人即證人林金水、
陳俊昌、羅禹錫等3人於上開刑事案件偵查中之供述，僅證人陳俊昌表示證人黃世寶指示渠等搬運之臺灣海桐苗木中，其中1、2株有枯黃之情形；證人林金水與羅禹錫則均陳稱當時並未發現上開臺灣海桐苗木有枯黃情事，都照顧得好好的等語（參見上開刑事案件偵查卷第22頁至第24頁），證人黃世寶雖證稱潭子臨時苗圃內之臺灣海桐樹幹上染病，樹幹白白的等語（參見上開刑事案件地院卷第166頁、高院卷第85頁），但其並未證稱此臺灣海桐之樹葉有枯黃之情形；又證人魏趨景於上開刑事案件偵查及一審均證稱：潭子臨時苗圃內之臺灣海桐並無枯黃之情形等語（參見該刑事案件偵查卷第19頁、地院卷第134頁背面）。
故林壽長及證人潘辛俞前所供述係因潭子臨時苗圃內之臺灣海桐之樹葉有枯黃情形而移置，已非無疑；且依證人黃世寶於上開刑事案件二審證稱：我發現潭子臨時苗圃內之臺灣海桐有發病之情形後，即有洗過2次農藥，病情已經獲得控制，我不知道為什麼還要移置這些臺灣海桐，且潭子臨時苗圃內也有其他空間可供移置這些臺灣海桐，不知道為什麼要移置到被告之私人苗圃內，過去也從未有將潭子臨時苗圃內之苗木搬到被告之私人苗圃內之情形等語（參見該刑事案件高院卷第85頁背面至第87頁）。是林壽長及證人潘辛俞指示證人黃世寶將本件潭子臨時苗圃內之臺灣海桐移置被告之私人苗圃內，顯有可疑。至於證人林金水嗣於上開刑事案件二審雖證稱潭子臨時苗圃內之部分臺灣海桐之樹葉有黃黃的情形等語（參見該刑事案件高院卷第79頁、第80頁），惟此不僅與其於偵查中之證述不符，且與證人陳俊昌、羅禹錫、魏趨景、黃世寶之上開供述、證述不合，自不可採。
⒌又依卷附警方於100年4月18日至潭子臨時苗圃拍攝之現場
照片觀之（參見上開刑事案件警卷第59頁至第61頁），原本放置60公分以上之臺灣海桐處已改放置較矮小之30公分之臺灣海桐，現場明顯可看出此處之臺灣海桐之高度並不一致，倘如林壽長及證人潘辛俞所稱係欲隔離治療該處染病之臺灣海桐，實無需將較矮小的臺灣海桐移置該處以充數之理？況如證人黃世寶前所證述潭子臨時苗圃內尚有其他空間可供移置臺灣海桐，並不需將之搬移至林壽長之私人苗圃內，是林壽長此舉亦與常情不合。
⒍復依前開育苗標案契約第2條第3項第5款第3目C小目規定
，育成苗木全數為機關所有，廠商不得取用；該契約第19條第4項規定，本契約所培育之多餘苗木，係公有財物禁止私自運離；該契約第2條第3項第2款第5目規定，移動時間視苗木生長情形經機關現場監工人員指導施行，移動時同時淘汰不良苗木，並調整苗木生長空間及位置。且證人魏趨景於上開刑事案件偵查及一審均證稱：要林務局同意才可以將潭子臨時苗圃內之植物搬出潭子臨時苗圃，林壽長及潘辛俞都沒有跟我說要更換苗木。廠商要先請示才能把生病的病苗搬出潭子臨時苗圃來隔離治療等語（見偵查卷第19頁、第20頁、地院卷第134頁、第135頁）。又證人楊沛雯（即本件育苗標案被告承辦之技正）於該刑事案件偵查中證稱：林壽長不可以將潭子臨時苗圃外的樹苗更換潭子臨時苗圃內之樹苗，也沒有報告此事，林壽長也不可以將樹苗搬出潭子臨時苗圃等語（參見上開刑事案件偵查卷第20頁、第21頁）；證人李淑敏（即被告技正）於該刑事案件偵查中證稱：通常如果有病蟲害時，廠商都會提出來，我們林務局會找專家學者過去鑑定，找出防治的方法，更換苗木不是最好的方法等語（參見上開刑事案件偵查卷第21頁、第22頁）。是林壽長明知潭子臨時苗圃內之臺灣海桐屬於被告所有，卻擅自將上開臺灣海桐搬至其私人苗圃內，並於該處更換放置較矮小的臺灣海桐，明顯違反契約，亦甚可議。
⒎至於證人黃世寶於該刑事案件偵查中證稱：（問：林壽長
有無指定要移那一個區塊的海桐？）他沒有特別指定，他只說最好搬100公分以上的海桐，最少要60公分等語（參見該刑事案件偵查卷第18頁）；證人黃世寶嗣於刑案一審則證稱：（問：你上述被告與潘辛俞共同指示你，要你要把臺灣海桐搬走時，有無具體指示數量及區域？）有。當時我忘記是被告還是潘辛俞指出來，當時我記得他們是說就是該區邊緣比較漂亮、高度夠，而且高度平均等語（參見該刑事案件一審卷第169頁）。是證人黃世寶此部分之證述並不一致，經刑事二審就此訊之證人黃世寶證稱：（問：你在檢察官偵查中證稱，檢察官問你：「被告有無指定哪一塊區域移到私人苗圃？」答：「他沒有特別指定，最好搬100公分的海桐，最少60公分」後來你在地方法院審理時又證稱：「（辯護人問：你上述被告與潘辛俞共同指示你，要你把臺灣海桐搬走時，有無具體指示數量及區域？）有。當時我忘記是被告還是潘辛俞指出來，當時我記得他們是說就是該區邊緣比較漂亮、高度夠，而且高度平均」（告以要旨），你前後所述不一致，你哪次所述實在？）其實若有看過農作物種植的形式，那是一溝一溝種的，沒有區塊的問題，我們那個苗圃也是一溝一溝的，他有去看並說，這區比較漂亮，比如是四方形的，是一溝一溝的。（問：所以說，的確是有說哪一區比較漂亮，對不對？）是等語（見該刑事案件高院卷第87頁背面）。是證人黃世寶已就其上開證述不一致之情為說明及確認，且此並無礙於其始終證述林壽長確有指示其將潭子臨時苗圃內之上開臺灣海桐搬移至其私人苗圃之事實。
⒏再者，本件原告林壽長遭舉發於100年3月15日或16日，指
示不知情之員工黃世寶將潭子臨時苗圃內之屬育苗標案之臺灣海桐苗木10 02株（高度超過60公分），搬至其位於潭子臨時苗圃北邊約50公尺處之私人苗圃，黃世寶乃於100年3月19日指派亦受僱於原告之不知情員工林金水、陳俊昌、羅禹錫於同年月20日，自潭子臨時苗圃內，將高度超過60公分之臺灣海桐苗木1002株，搬至原告之私人苗圃，將之侵占入己等情，業經臺灣高等法院臺中分院判處原告林壽長有期徒刑8月，緩刑3年，緩刑期間付保護管束，並向公庫支付新臺幣12萬元之罪刑確定在案，有該院101年度上易字第339號刑事判決書附卷可稽（參見本院卷第145頁至第151頁），並經本院調卷查證屬實。
⒐綜上所陳，原告確有侵占系爭苗木之事實，足堪認定。從
而，原告就上開侵占行為所為之有關辯解，及主張系爭臺灣海桐1,002株當時因罹患病害，為避免擴大感染範圍，故由原告員工判斷應予隔離，乃將臺灣海桐1,002株運至私人苗圃隔離，且現場罹病之臺灣海桐只係初期少量之病株，原告員工發覺後立即搬移隔離，此乃輕微之權宜措施，應毋須通知被告，並無違反契約規定等云，容與事實不符，並非可採。
（四）本件原告既有上開指示不知情之員工將潭子臨時苗圃內之屬育苗標案之臺灣海桐苗木1002株（高度超過60公分），搬至其位於潭子臨時苗圃北邊約50公尺處私人苗圃，而有侵占入己之行為，已如前述。則被告認定原告該行為已違反系爭育苗標案契約第17條第1項第13款及第19條第4項約定，先以100年6月28日勢作字第1003231286號函通知原告終止契約並沒收履約保證金，隨後並認為原告因可歸責於原告之事由致終止契約，復依政府採購法第101條第1項第12款規定，以原處分通知原告將依法刊登政府採購公報為拒往廠商及停權1年，經核尚無不合。至於原告主張「原告員工隔離臺灣海桐1,002株，縱認係因可歸責原告之事由，致履約有瑕疵者（原告否認屬履約瑕疵），惟查原告業經被告要求將隔離之臺灣海桐1,002株如數於100年5月18日歸還被告，堪認原告縱有履約瑕疵，亦已應被告要求改善完畢。」一節，其中所稱歸還系爭苗木，係應被告所要求部分，為被告所否認。且依事件發生時序，原告歸還系爭苗木之時間，係在員工黃世寶於100年4月18日檢舉之後，正值刑事案件調查期間，原告歸還系爭苗木，難謂無夾雜因遭刑事調查之考量。況且，原告未經被告同意擅自移置及侵占系爭苗木，既經查獲，其歸還遭侵占之苗木，亦屬事後之行為，並不能藉以解免其業已違約之責任。是原告此部分主張，並非可採。
（五）雖原告另主張「依契約第12條第5款之規定，須原告未按規定辦理，由被告要求改正後，第4次始得終止並解除契約且沒收保證金，原告既然立刻改善辦理，被告亦未累計4次警告要求改正，應不符終止或解除契約之要件。」「依契約第8條第11款規定，須於原告不於被告通知改善期限，依照改善或履行者，被告始得終止或解除契約，如今原告既已返還隔離之臺灣海桐1,002株，且經被告驗收核可准予付款，應認原告縱有履約瑕疵亦已改善完畢。準此，被告應不得逕解除或終止契約，洵為真正。」等云。但查，系爭育苗標案契約第12條5款並非被告主張終止契約之唯一依據，此觀被告100年6月28日勢作字第1003231286號通知原告終止契約函即可知（參見申訴卷第30頁）。本件原告未經通知監工人員，擅自移置而侵占系爭苗木，核已違反契約第2條第3項第2款「培養工作」第11目規定：
「其他：有關培育工作未盡事宜，均應聽從現場監工人員指導辦理」；契約第2條第3項第5款第3目C小目規定：「育成苗木全數為機關所有，廠商不得取用」。另契約第17條第1項第13款規定，廠商（原告）履約有「契約規定之其他情形者」，被告得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失；契約第19條第4項規定：「本契約所培育之多餘苗木，係公有財物禁止私自運離，如經查獲屬實，苗木除追償外並解除契約且沒收所繳納之保證金」。本件原告未通知被告，即將屬於公有財物之系爭苗木1,002株私自運離並侵占系爭苗木，顯見原告除有私自運離公有財物外，並有其他違反契約規定之情形。因此，被告依據上開約定，以100年6月28日勢作字第1003231286號通知原告終止系爭育苗標案契約函，即非無據。雖然上開100年6月28日勢作字第1003231286號通知原告「終止」系爭育苗標案契約函，與契約第19條第4項所規定應「解除」契約之用語略有不同，然此並不影響被告有藉上開事實主張中斷契約效果之本意。況且，被告除主張系爭育苗標案契約有第19條第4項所規定應解約之事由外，尚有第17條第1項第13款所規定應解除或終止契約之情形，是此用語應僅係籠統宣稱，尚難謂本件並無政府採購法第101條第1項第12款之事由。從而，原告所為上開主張，即非可採。
（六）再原告援引系爭契約第2條第3項第5款第1目之規定，主張渠於移置系爭1,002株苗木後，已經遵照該條規定予以「補植」，並以私人之臺灣海桐1,002株補植至「潭子苗圃」故無違反契約規定云云。但查，系爭契約第2條第3項第5款第1目之規定，係規範「於契約期間發現未達最低健壯苗木數量時」原告所負有的「補植」義務，但並未賦予原告有不經告知即可擅自移置或侵占苗木之權利，是原告並不能援引該規定藉以脫免本件之違約責任。況且，依據契約第2條第3項第2款第7目及第11目解釋，原告若發現系爭苗木有部分患病而須隔離，在履行「補植」義務之前，仍須主動通知現場監工人員，並聽從現場監工人員之指示辦理，方能進而作出合法移置隔離之決定，此後始有討論「補植」義務之實益，如此解釋方符合債之本旨，非謂原告只要事後履行「補植」義務，即可讓先前之任意移置苗木或佔為己有之行為合理化。更何況原告履行「補植」義務亦未依照債之本旨，竟以品質、價格均較為次等之臺灣海桐，代替系爭品質、價格均較為良好之臺灣海桐，兩者價值有明顯差距，有現場照片附卷可稽（參見本院卷第184頁），並為原告所不爭執（參見本院卷第109頁）。顯見，原告之所稱補植行為，並不符合雙方契約債之本旨，無法作為解免其已構成違約責任之依據。
（七）原告復主張「依被告陳述意見書理由欄一記載：100年度應種植之樹種及數量分別為楓香10萬株、相思樹10萬株、臺灣海桐5萬株、木麻黃15萬株，契約規定最低健壯苗木數量：楓香85,000株（85％）、相思樹85,000株（85％）、臺灣海桐42,000株（85％）、木麻黃127500株（85％），則以契約規定之全部樹種數量合計40萬株，應育成最低健壯苗木數量34萬株（85％），然查，原告於100年5月24日驗收時已育成苗木合計418, 151株，遠遠高於契約規定之苗木數量，原告所以能夠達成如此驚人育成率，即係原告努力防制病蟲病之具體表現，本件臺灣海桐即是為迅速隔離疫病所為暫時性的搬運，絕無私心調換，否則以育成苗木數量逾契約規定應育成最低健壯苗木數量高達78,151株，原告苟有私心，豈會只搬運其中1,002株臺灣海桐，根本不到超標數量之2％（1,002 /78151=0.012），甚至還要以私人之健壯臺灣海桐苗木暫時補足數量，益顯原告純粹恪遵職責努力育苗，始將臺灣海桐苗木暫時性搬運，與契約規定禁止私自運離之規範內容不同，被告不明究理濫用契約條文即對原告解除契約且沒收履約保證金，被告之違誤顯而易見，應予撤銷。」云云。但查，依系爭契約第2條第3項第5款第3目C小目及第19條第4項約定，育成苗木屬於公有財物，禁止私運搬離，且廠商亦不得取用，是即使原告育苗株樹超越7萬餘株，亦不能私自搬離、取用。況且，原告為搬離行為，亦未通知被告，已違反系爭契約第2條第3項第2款「培養工作」第11目應聽從監工人員指揮之義務。若原告僅是單純「暫時性搬離」及「暫時性補足數量」，且移置目的係為治療苗木，何以原告於移置之前、後均未通知被告？直到遭警查獲後，始將「值高價昂」之苗木歸還被告。又原告若僅是為治療苗木而暫時性搬離，又何須掩人耳目「補植」上開品質、價格均較為次等之臺灣海桐代替原來之臺灣海桐？豈非多此一舉？在在足認原告有侵占之意圖，至為明顯。其所稱已育成苗木合計418,151株，遠遠高於契約規定之苗木數量一節，並不能為有利原告事實之認定。
（八）另原告主張「縱認原告未經報備即將苗木運離違反契約規定，惟被告終止契約及將原告刊登政府採購公報之舉顯違反比例原則……依據契約第12條第5款，育苗之各項工作，廠商未按規定辦理，經機關調查屬實者，第一次給予警告並要求期限內改正，廠商不於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正者，罰該項工作費用10％並再限期改正，第三次仍未改正者，罰該項工作費用20％，第四次即予終止並解除契約且沒收保證金（及保留款），機關如有損失，並向廠商追賠。第6款規定，因可歸責於廠商之事由，致履約有瑕疵者，機關除依前二款規定辦理外，並得請求損害賠償。足認原告縱有違約事實，亦可要求改正並罰款處分，亦非只有立刻終止契約為唯一途徑，按原告違約之事實輕微，且臺灣海桐1,002株並如數於100年5月18日歸還被告，堪認原告縱有履約瑕疵，亦已應被告要求改善完畢。依契約第8條第11款規定，須於原告不於被告通知改善期限，依照改善或履行者，被告始得終止或解除契約，如今原告既已返還隔離之臺灣海桐1,002株，且經被告驗收核可准予付款，應認原告縱有履約瑕疵亦已改善完畢。準此，被告只依契約第19條第4項規定終止契約，而未採用侵害較之手段如要求改正或罰款等處分，顯然有違比例原則。」云云。但查，被告將原告刊登政府採購公報，認定為拒往廠商，主要係依據政府採購法第101條第1項第12款規定。而該條文僅規定「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」，採購機關即得將廠商刊登於政府公報，條文在設計上已以「因可歸責於廠商之事由」作為刊登政府採購公報之要件限制，並非契約一經解除或終止後，廠商即得刊登政府採購公報，故此一條件限制實已蘊含比例原則之要求。本件原告私自搬運屬於公有財物之系爭苗木，經警查獲後始歸還被告，此一行為不但違反契約應依誠信原則履行之義務，更涉及刑事犯罪，違約情節不可謂為不重大。另被告主張終止系爭契約並非以該契約第12條5款之約定為唯一依據，已如前述，是並非應先要求原告改正仍不改正，始得終止契約。因此，原告主張被告終止系爭契約及將原告刊登政府採購公報顯違反比例原則，及援引兩則行政院公共工程委員會之函釋，主張廠商必須有「重大違約」之情事，採購機關方得終止契約等云，俱非可採。
七、綜上所述，原處分經核並無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷決定遞予維持，亦無不合，原告以上開主張，認原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均有違法，請求均予撤銷，尚難認為有理由，應予駁回。
八、本件事實已臻明確，兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 26 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 茂 修
法 官 莊 金 昌法 官 劉 錫 賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 101 年 7 月 26 日
書記官 杜 秀 君