臺中高等行政法院判決
101年度訴字第163號101年9月13日辯論終結原 告 何明達被 告 臺中市西屯區公所代 表 人 洪耕然訴訟代理人 張耀宗上列當事人間因祭祀公業事件，原告不服臺中市政府中華民國101年4月18日府授法訴字第1010064195號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告為祭祀公業何合季、何合誠季之派下員，該祭祀公業前經被告以民國（下同）99年1月29日公所民字第0990002088號函同意訴外人何金三、何財銘、何國平等3人為該祭祀公業新任管理人，並互推何金三為主任委員備查在案。惟原告主張訴外人何金三在該次選舉所檢送之派下員同意書，其中訴外人何世銘、何萬添、何文隆、何文和等人，於送件前早已死亡，該200份派下員選任同意書經扣除何世銘等4人後僅剩196份，未達被告核備派下員395名之半數（應為198名），乃於101年1月10日具狀向被告申請撤銷前揭99年1月29日公所民字第0990002088號備查函。經被告審查後，認祭祀公業條例並無管理人公所備查後得逕為撤銷之規定，仍應逕向法院提起確認之訴，遂以101年2月22日公所民字第1010003519號函（下稱原處分）否准在案。原告不服，向臺中市政府提起訴願，惟遭臺中市政府以程序不合法為由，作成訴願不受理決定，原告猶不服，提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）原告於101年1月10日向被告申請撤銷99年1月29日公所民字第0990002088號函之「申請案件」，被告於101年2月2日公所民字第1010002371號函復「重新審查」核對結果如下：
⒈依據祭祀公業何合季、何合誠季派下員何明達即原告101年1月10日申請書辦理。
⒉查被告99年1月29日公所民字第0990002088號函係依據：
訴外人何金三等檢附200份派下員同意書，經過當時被告98年8月17日公所民字第0980078號函（備查變動派下員395名半數）、派下全員證明書及法院確認規約不存在影本等書面資料「形式審查」符合祭祀公業條例第16條、第19條規定，遂同意備查訴外人何金三等為祭祀公業何合季、何合誠季新任管理人，合先敘明。
⒊今原告指出訴外人何金三等之前所送派下員同意書，計有
何世銘、何萬添、何文隆、何文和於送件前早已往生，經被告於l01年1月22日以公所民字第1010000936號函請臺中市西屯區戶政事務所提供各該員戶籍謄本核對結果，前開4人確於訴外人何金三先生等送件前早已往生，本案疑涉有偽造文書之嫌。
⒋訴外人何金三等所送200份派下員選任同意書扣除何世銘
等4人後為196份，未逾被告核備派下員395名半數（應為198名），請訴外人何金三於文到15日內提出說明，逾期被告將逕予撤銷99年1月29日公所民字第0990002088號之核備函。
⒌綜上理由：原告於101年1月10日向被告申請撤銷99年1月2
9日公所民字第0990002088號函之案件，被告於101年2月2日公所民字第1010002371號函重新審查「99年1月29日公所民字第0990002088號函」，確於派下員選任同意書計有何世銘等4人於送件前早已往生，未逾被告核備派下員395名半數，已確定「不合法」證明在案。被告於原處分函復原告「惟查祭祀公業條例並無管理人公所備查後得逕為撤銷規定，本案本所將另函請內政部釋示，台端如有異議，仍應逕向法院提起確認之訴。」原告非對「備查事件」所為行政處分有異議，而係對「備查事件」有異議，被告稱「該所無逕為撤銷之法令依據」對於原告申請之案件，即於法定期間內應作為而不作為，足生損害原告及該祭祀公業全體派下員權利，應得提起訴願，被告對於該訴願應先重新審查原處分是否合法妥當，其認訴願，為有理由者，得自行撤銷或變更行政處分，並陳報訴願管轄機關，訴願法第2條、第58條規定有明文。此按原告向被告申請「撤銷」核備函，提起訴願即為「撤銷」原處分，被告答辯「備查不是處分」並無理由，為本件提起訴願及行政訴訟請求「撤銷」原處分，均不屬普通法院之權限，法院應以裁定駁回之。另被告明知為不實之事項，卻維持確保登載於職務上所掌之公文書，究竟是否合法妥當，或被告是否願負原告所受損害之一切法律上責任。
（二）查被告答辯狀所載事實「前經本所於100年10月13日以99年1月29日公所民字第0990002088號函，陳請臺中市政府民政局層轉內政部釋示，奉內政部詮釋，應俟各法院均判決後，再依確定判決辦理。」其均為「備查事件」有異議，尚未發現被告之核備未符合祭祀公業條例第16條第4項之法定要件，且原告發現此與101年1月10日所提出本件「申請案件」顯不相干。原告於101年1月10日向被告申請撤銷99年1月29日公所民字第0990002088號函之案件，被告於101年2月2日公所民字第1010002371號函重新審查「99年1月29日公所民字第0990002088號函」，確於派下員選任同意書計有何世銘等4人於送件前早已往生，未逾被告核備派下員395名半數，已確定「不合法」證明在案。不服被告以原處分函復原告上開「申請之案件」即變「備查事件」有異議及「該所無逕為撤銷之法令依據」等為由，於法定期間內應作為而不作為，足生損害原告權利。原告於101年2月23日向臺中市政府提起訴願，被告以101年2月23日公所民字第1010004487號函復原告：陳情臺中市政府民政局層轉，內政部於101年3月22日以內授中民字第1015035495號作出函釋，原告僅依答辯書該函說明「惟該所復查對訴外人何金三所送200份同意書，發現其中4人早已死亡，致同意書僅196份有效，未逾派下現員395名之半數（即未符祭祀公業條例第16條第4項之法定要件），該所並非不得，據以撤銷旨揭備查函，係請該所自行裁量。」上開原告已提出訴願、內政部已做出函釋，被告機關於法定期間內為何未自行裁量、亦未依訴願法第2條之規定辦理。嗣後上開訴願決定於101年4月18日遞遭不受理，被告於101年4月19公所民字第10100 07519號函復原告，其「申請案件」，應依祭祀公業條例16條第3項規定，逕向法院提起確認之訴，即顯有違誤失平在案事實。再查被告機關答辯理由：緣原告及訴外人何肅格曾之前99年2月22日向法院提起民事確認之訴，經臺中地方法院99年度訴字第571號裁定原告之訴駁回等事實之前，均未發現被告之核備（未符祭祀公業條例第16條第4項之法定要件）。原告發現101年1月10日提出本件「申請案件」，明顯均不相干。
憲法第16條規定人民有訴訟之權，旨在確保人民得依法定程序提起訴訟及受公平之審判。本件茲因被告為原告依法申請之案件，重新審查99年1月29日公所民字第0990002088號函，確於派下員選任同意書計有何世銘等4人於送件前早已往生，未逾被告機關核備派下員395名半數，已確定「不合法」證明在案。本件被告於101年2月2日重新審查99年1月29日公所民字第0990002088號函（未符祭祀公業條例第16條第4項之法定要件），公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟，行政訴訟法第2條定有明文。
（三）本件原告之訴理由略謂：茲因被告為原告其依法申請之案件，重新審查99年1月29日公所民字第0990002088號核備函，確於派下員選任同意書計有何世銘等4人於送件前早已往生，未逾被告機關核備派下員395名半數，已確定「不合法」證明在案。不服被告原處分函復原告上開「申請之案件」即變「備查事件」有異議及「該所無逕為撤銷之法令依據」等為由，於法定期間內應作為而不作為，足生損害其權利。本件原告僅對上開「申請之案件」提起訴願，非對「備查事件」所為行政處分有異議，遞遭不受理，即顯有違誤失平，乃依法提起行政訴訟。
（四）本件「判決基礎之證物係偽造或變造」，臺灣臺中地方法院100年度訴字第2061號刑事判決尚未確定，業經臺灣臺中地方法院99年度訴字第571號民事裁定駁回確定，從而未能提出法院確定判決，應俟各法院均判決後，再依確定判決辦理，原告於101年1月10日發現被告核備之200份同意書，其中合計4人早已死亡，致同意書僅後為196份有效，未逾派下現員395名半數，並向被告提出本件「申請案件」，原告不服被告以原處分駁回原告申請，應有權利或法律上利益受違法侵害，經依訴願程序後，應得依行政訴訟法第5條第2項、第273條第9款規定提起行政訴訟。
（五）有關祭祀公業經向直轄市、縣（市）主管機關登記而成為祭祀公業法人，關於祭祀公業法人管理人之選任為其派下員大會之議決事項（第21條第1項、第30條第1項第2款參照），依祭祀公業條例第32條：「為執行祭祀公業事務，依章程或本條例規定應由派下員大會議決事項時，祭祀公業法人派下員大會出席人數因故未達定額者，得由代表法人之管理人取得第三十三條所定比例派下現員簽章之同意書為之。」及第33條第1項前段：「祭祀公業派下員大會議決，應有派下現員過半數之出席，出席人數過半數之同意行之；依前條規定取得同意書者，應取得派下現員二分之一以上書面之同意。」之規定，係規定於該條例第3章祭祀公業法人之登記，為第1章總則編之特別規定，可知派下員大會議決事項時，其出席人數因故未達定額者，得由管理人取得派下現員簽章之同意書為之者，應僅限於祭祀公業法人，不具法人資格之祭祀公業則不包括在內。查祭祀公業何合季、何合誠季「未」經向直轄市、縣（市）主管機關登記而成為祭祀公業法人之登記，仍應召開派下員大會，依祭祀公業條例第16條第4項所定之門檻選任之，則訴外人何金三於98年10月25日召開派下員大會時，派下員有395名，因出席人數僅120餘名，未達過半數出席、過半數決議選任規定，逕以同意書200份之方式選任訴外人何金三、何財銘、何國平，並互推何金三為主任委員，並經被告99年1月29日公所民字第0990002088號函，以同意書200份准予備查，已不合法。本件原告於101年1月10日向被告申請撤銷99年1月29日公所民字第0990002088號函之案件。經被告於101年2月2日公所民字第10I0000000號函「重新審查」核對：確於派下員選任同意書200份扣除何世銘等4人於送件前早已往生為196份，未逾被告核備派下員395名半數（應為198名），請祭祀公業何合季、何合誠季訴外人何金三於文到15日內提出說明，逾期被告將逕予撤銷99年1月29日公所民字第0990002088號函。祭祀公業何合季、何合誠季101年2月13日季字第01010213號申請函，經被告101年2月20日公所民字第1010003520號函，有關訴外人何金三先生重新檢附派下員何憲明等10人管理人同意書，擬增補被99年1月29日公所民字第0990002088號函核備祭祀公業何合季、何合誠季選任管理人案選任同意書欠缺一案，予以駁回，於法不合。原告不服被告原處分，檢送本祭祀公業訴外人何金三先生，就何世銘等4人於申請送件前早已往生一案之說明函：依據祭祀公業何合季、何合誠季101年2月13日季字第01010213號申請函予以駁回「已不合法」辦理。查祭祀公業條例第16條第3項、第20條、第57條及內政部99年1月21日內授中民字第0990030275號函等說明之規定，均與上開申辦規定不符。被告前經審查依據係何金三檢附200份派下員選任同意書（過當時被告98年8月17日公所民字第0980016978號函備查變動後派下員395名半數)，今雖原告來函指出，訴外人何金三之前所送派下員同意書，計有何世銘、何萬添、何文隆、何文和於送件前早已往生，並經被告查證屬實，故200份派下員選任同意書扣除何世銘等4人後為196份，未逾被告核備派下員395名之半數（應為198名）。惟查，祭祀公業條例並無管理人公所備查後得逕為撤銷規定，原告如有異議，仍應逕向法院提起確認之訴。倘涉公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟，行政訴訟法第2條定有明文。本件被告答辯狀：惟查，祭祀公業條例並無管理人公所備查後得逕為撤銷規定，為求慎重於101年2月23日公所民字第1010004487號函，陳請臺中市政府民政局層轉內政部釋示，內政部於101年3月22日以內授中民字第1015035495號做出函釋：「惟該復查對何金三所送200份同意書，發現其中4人早已死亡，致同意書僅196份有效，未逾派下現員395名之半數（即未符祭祀公業條例第16條第4項之法定要件），該所並非不得據以撤銷旨揭備查函。」以99年1月29日公所民字第0990002088號函復原告l01年1月10日申請書，有關原告為被告99年1月29日公所民字第0990002088號函備查何金三等3人為祭祀公業何合季、何合誠季管理人所生疑義，應依祭祀公業條例第16條第3項規定，逕向法院提起確認之訴。本件「未符祭祀公業條例第16條第4項之法定要件」以同意書200份准予管理人備查，未逾派下現員395名之半數，己確定不合法，係屬公法上之爭議，非私權爭執有異議，不屬普通法院之權限者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第249條第1項定有明文。
（六）查祭祀公業條例第16條第4項規定，選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應派下員過半數之同意，故選任門檻為過半數出席、過半數同意。本祭祀公業何合季、何合誠季86年6月22日召開派下員大會，制定該祭祀公業之管理章程，並選任何金三、何富源、何言添、何通海、何基宏為管理委員，以何金三為主任委員，之後依據上開制定該公業之管理章程，又於94年1月14日召開派下員大會，選任何金三、何富源（後於93年12月29日死亡）、何言添（後於94年1月11日死亡）、何財銘、何肅格為管理委員，仍以何金三為主任委員。本祭祀公業於上開管理委員任期屆滿後即未改選，直至98年10月25日始由何金三召開，派下員大會欲選舉新任管理委員，依本祭祀公業於98年7月7日向被告呈報支派下員最新名冊為395名，出席人數僅120餘名，未達過半數出席、過半數決議選任之規定，並於99年1月22日函送被告，檢附200份同意書方式辦理管理委員、主任委員之選任及執行祭祀公業何合季名○○○區○○段第953、955、957、958、959地號等5筆土地之處分事務。經被告99年1月27日公所民字第0990001773號函「主旨：祭祀公業何合季、何合誠季派下員超過半數同意書等文件擬申請何金三、何財銘何國平等3人為該祭祀公業管理人備查一案，請依照祭祀公業何合季、何合誠季86年6月22日所制定管理章程或祭祀公業條例第14條、第15條及第19條規定辦理。……說明二：按86年6月22日所制定管理章程第4條規定，應置管理人5人共同管理及第8條復又規定，本委員會設置委員15人，由全體派下員過半數出席簽章同意選定，其中管理人5人為當然委員，並由委員推選1人為主任委員、副主任委員，任期三年，得連選連任，以連任1次為限。」現復檢附以派下員過半數同意書擬申請何金三、何財銘、何國平等人為該祭祀公業管理人且仍由何金三（已任期8年）連任主任委員，顯與管理規章不符。本件99年1月29日公所民字第0990002088號函以同意書200份准予管理人備查，「未」依照祭祀公業何合季、何合誠季86年6月22日所制定管理章程或祭祀公業條例第14條、第15條及第19條規定辦理，已違反祭祀公業條例第16條第4項規定，99年1月29日公所民字第0990002088號函以同意書200份准予管理人備查在案，已確定本祭祀公業管理人不符選任及解任規定，足生損害於全體派下員權利屬實。
（七）原告不服被告所為駁回，原告認為權利及法律上利益已受違法損害，經依訴願程序後，得向行政機關提起請求被告為行政處分或為特定內容行政處分，爰依行政訴訟法第5條第2項規定提起提起課予義務之訴，並聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉應命被告就原告101年1月10日申請案件作成撤銷99年1月2
9日公所民字第0990002088號函之行政處分。⒊訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
（一）查祭祀公業條例第16條第3項：「祭祀公業管理人、監察人之選任及備查事項，有異議者，應逕向法院提起確認之訴。」第20條：「祭祀公業申報時所檢附之文件，有虛偽不實經法院判決確定者，公所應駁回其申報或撤銷已核發之派下全員證明書。」、第57條：「管理人、派下員或利害關係人對祭祀公業申報、祭祀公業法人登記、變更及備查之事項或土地登記事項，有異議者，除依本條例規定之程序辦理外，得逕向法院起訴。」及內政部99年1月21日內授中民字第0990030275號函：「查關於祭祀公業管理人之選任及備查事項，有異議者，應依祭祀公業條例第16條第3項規定逕向法院提起確認之訴，故祭祀公業管理人之選任及備查事項，如有異議人已向法院提起確認之訴，且訴訟標的與管理人之選任及備查事項有關者，自應俟法院判決確定後再依確定判決辦理。」合先敘明。
（二）卷查本案，原告及訴外人何肅格先生曾對本所備查何金三等3人為該祭祀公業新任管理人有異議，並於99年2月22日據以向法院提起民事確認之訴（99年度訴字第571號），因訴訟標的錯誤，於100年11月14日遭臺中地方法院裁定原告之訴駁回，雖經當事人抗告，仍於101年1月6日再遭高等法院臺中分院裁定抗告駁回，即無再抗告。顯見原告明瞭，有關祭祀公業管理人、監察人之選任及備查事項，有異議者，應逕向法院提起確認之訴，且觀之臺中地方法院裁定書之事實及理由三、（三）略以：「……即被告三人是否經合法選任乙節，係屬私權爭執，利害關係人如有爭執，依上開條文規定，雖得向本院提起確認之訴，俟判決確定後，再據以申請鄉鎮市公所民政單位更正。然祭祀公業條例第16條第3項所稱之『備查事項』係指公所所核備之私權事項，要非指公所所為之備查行為本身，即普通民事法院所得確認者為備查事項之私權爭議，諸如被告等人選舉是否合法，可否就任新任管理人、主任委員等私權爭議，要難對公所備查有效與否進行確認，……」，祭祀公業管理人之選任及備查事項，本係私權爭執，有異議者，應逕向法院提起確認之訴，今原告卻對本所提起訴願及行政訴訟，自非合法。
（三）綜上所述，原告主張無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、上揭事實概要欄所載之事實，除後列之爭點事項外，其餘兩造所不爭執，並有99年1月29日公所民字第0990002088號函、原處分函、被告98年7月9日公所民字第0980014603號函、98年8月13日公所民字第0980016978號函、99年1月27日公所民字第0990001773號函、100年10月13日公所民字第1000022958號函、101年1月12日公所民字第1010000936號函、101年2月2日公所民字第1010002371號函、101年2月20日公所民字第1010003520號函、101年2月23日公所民字第1010004487號函、101年4月19日公所民字第1010007519號函、被告86年4月19日證明書、內政部100年11月1日內授中民字第1000034409號函、101年3月22日內授中民字第1015035495號函、臺中市政府101年5月3日0000000000號函、臺中市中興地政事務所99年2月23日中興地所一字第0990002 154號函、原告101年1月10日申請書、原告暨何肅格99年2月22日民事起訴狀、100年11月21日民事抗告狀、祭祀公業何合誠季暨何合季99年1月22日函、101年2月13日季管字第01010213號函、派下員變動後名冊、派下員變動後系統表、72年6月10日派下管理規約、送件備查後新增派下員簽具同意書名冊、立同意書人何世銘等人祭祀公業何合誠季暨何合季之同意書、訴外人何萬添戶籍謄本、訴外人何世銘戶籍謄本、訴外人何文隆戶籍謄本、訴外人何文和戶籍謄本、訴外人何錫昌99年5月10日刑事告訴狀等件附卷可稽，為可確認之事實。
五、歸納兩造上述主張，本件之爭執重點厥為：99年1月29日公所民字第0990002088號函及原處分函性質上是否為行政處分？被告99年1月29日公所民字第0990002088號函所為准予備查決定是否合法？原告得否依行政程序法第128條規定請求被告為程序重開？茲分述如下：
（一）按行政程序法第128條規定：「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限。一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。前項申請，應自法定救濟期間經過後三個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算，但自法定救濟期間經過後已逾五年者，不得申請。」第129條規定：「行政機關認前條之申請為有理由者，應撤銷、廢止或變更原處分；認申請為無理由或雖有重新開始程序之原因，如認為原處分為正當者，應駁回之。」此即學理上所稱之「行政處分之重新進行」。是以，人民申請重新進行請求撤銷、廢止或變更者，應以行政處分為限。
（二）次按，人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟，此觀行政訴訟法第4條第1項規定自明。另所謂行政處分，依訴願法第3條第1項規定係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。又於人民向監督機關陳報之事項，僅供監督機關事後監督之用，不以之作為該行為之合法要件者，為「備查」。故行政機關所為「備查」之行政行為，並未對受監督事項之效力產生影響，依上開所述，其性質應非行政處分。又按「（第1項）祭祀公業法人派下員大會每年至少定期召開一次，議決下列事項：一、章程之訂定及變更。二、選任管理人、監察人。三、管理人、監察人之工作報告。四、管理人所擬訂之年度預算書、決算書、業務計畫書及業務執行書。五、財產處分及設定負擔。六、其他與派下員權利義務有關之事項。（第2項）祭祀公業法人應將派下員大會會議紀錄於會議後30日內，報請公所轉報直轄市、縣（市）主管機關備查。」「管理人、派下員或利害關係人對祭祀公業申報、祭祀公業法人登記、變更及備查之事項或土地登記事項，有異議者，除依本條例規定之程序辦理外，得逕向法院起訴。」為祭祀公業條例第30條、第57條所規定。依此，祭祀公業法人依該規定召開派下員大會，並就該條所規定之事項作成決議時，固應有將會議紀錄報請公所轉報直轄市、縣（市）主管機關備查之義務，惟對備查之事項有異議者，應依祭祀公業條例規定之異議程序辦理或逕向法院起訴，足見主管機關對於祭祀公業法人派下員大會會議紀錄為「備查」與否之行為，對於祭祀公業法人派下員大會所決議事項是否有效，並不生影響，揆諸前揭說明，主管機關對此備查與否均非屬行政處分（最高行政法院100年度裁字第2352號、101年度裁字第702 號裁定意旨可資參照）。
（三）本件原告依據行政程序法第128條第1項第2款「發生新事實或發現新證據」、第3款「其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者」及行政訴訟法第1項第9款「為判決基礎之證物係偽造或變造」等規定，向被告申請重新進行，請求被告將99年1月29日公所民字第0000000000備查函撤銷。其中，被告99年1月29日公所民字第0000000000備查函，即係祭祀公業何合季、何合誠季依據祭祀公業條例第30條、第57條規定召開派下員大會，並就該條所規定之事項於作成決議後，檢附派下員大會會議紀錄報請被告備查之函覆，依據上開說明，該函並非行政處分。從而，原告依據行政程序法第128條第1項申請「行政處分之重新進行」，即與規定不合，難謂其申請為合法。
（四）況且，按祭祀公業條例第32條規定：「為執行祭祀公業事務，依章程或本條例規定應由派下員大會議決事項時，祭祀公業法人派下員大會出席人數因故未達定額者，得由代表法人之管理人取得第三十三條所定比例派下現員簽章之同意書為之。」及第33條第1項前段規定：「祭祀公業派下員大會議決，應有派下現員過半數之出席，出席人數過半數之同意行之；依前條規定取得同意書者，應取得派下現員二分之一以上書面之同意。」又參酌前揭對備查之事項有異議者，應依異議程序辦理或逕向民事法院起訴之說明，顯見民政機關（單位）於受理祭祀公業條例第30條申報後所為之審查，係指作形式上之審查，而不就私權之實質關係予以審究。經查，本件祭祀公業何合季、何合誠季管理人選舉，因出席人數僅120人，無法依祭祀公業條例第33條規定達到派下員395人過半數出席、過半數決議選任之門檻，經被告受理以同意書方式辦理，遂以99年1月29日公所民字第0990002088號函同意備查，依該函「說明一」所載，該備查案係依據祭祀公業條例第19條規定辦理，按祭祀公業條例第19條規定：「祭祀公業管理人之變動，應由新管理人檢具下列證明文件，向公所申請備查，無需公告：一、派下全員證明書。二、規約（無規約者，免附）。三、選任之證明文件。」揆諸前開說明及祭祀公業條例第19條規定，被告僅就原告所附派下員同意書、派下全員證明書及法院確認規約不存在影本等予以審查（參見上開備查函），此項審查，係指形式上之審查。而所謂形式上審查，則係就祭祀公業條例第19條之證明文件是否具齊，程式是否相符而言。本件訴外人何金三既已齊具各該證明文件，被告就該文件為形式上審查，認依據訴外人何金三所附200份派下員同意書，足以達到派下員395人過半數出席、過半數決議之門檻，與選任管理人之程式相符，而作成准予備查決定，尚難謂不合。
（五）再者，上述行政程序法第128條係針對已不可爭訟之行政處分，賦予行政處分相對人或利害關係人於具有該條規定之一定事由時，得向原處分機關請求重開行政程序，以決定撤銷或廢止原行政處分。而該條第1項第2款所謂「新事實或新證據」者，係指於作成行政處分之時業已存在，但未經斟酌之事實或證據而言，且以如經斟酌可受較有利益之處分及非因申請人之重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者為限（最高行政法院94年度判字762號判決意旨可資參照）；另同項第3款「其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由」者，亦以須足以影響行政處分者為限。又行政訴訟法第273條第1項第9款所謂「為判決基礎之證物係偽造或變造」者，係指其偽造或變造構成刑事上之犯罪，且此種偽造或變造之行為，應以宣告有罪之判決已確定，或其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足者為限。又行政程序重開係允許處分相對人或利害關係人具有一定要件時，得對於已具存續力之行政處分加以爭執，冀以改變原處分效力之程序，類似訴訟法上之再審程序，則在進行已確定之行政處分有無違誤之實體判斷之前，自應先審究請求重開是否符合法定要件，如不符合重開要件，即無進一步審理原處分之違法性之可能。原告於本院行準備程序時，表明其係對被告未撤銷99年1月29日公所民字第0990002088號函有所不服，經法官闡明並提示行政程序法第128條及行政訴訟法第273條規定，原告表明99年1月29日公所民字第0990002088號函有行政程序法第128條第2款及第3款程序重開事由，並進而主張其中第3款再審事由係指行政訴訟法第273條第1項第9款「認定基礎之證物有偽造或變造」情形，另提出99年5月10日刑事告訴狀、戶籍謄本、臺灣臺中地方法院100年度訴字第2061號判決書等件為證。但查，上開戶籍謄本雖能證明訴外人何世銘、何萬添、何文隆、何文和等4人於送件前早已死亡，但該派下員同意書是否經他人偽造或變造，有無經過其繼承人授權書寫，皆非被告事後依形式上審查作成原處分時可發現。另99年5月10日刑事告訴狀僅是發動檢察官偵查之資料，而臺灣臺中地方法院100年度訴字第2061號判決書，則是本件作成行政處分之後始存在，且尚未確定。是依照前開說明，上開事證經斟酌尚未達可受較有利益認定之程度，自與前揭行政程序法第128條第1項第2款及第3款所規定之程序重開等要件不合。
六、綜上所述，被告99年1月29日公所民字第0990002088號備查函應非行政處分，原告自不得依行政程序法第128條第1項規定申請「行政處分之重新進行」；況且，原告申請之理由亦與行政程序法第128條第1項第2款及第3款所規定之程序重開等要件不符，原處分予以否准撤銷被告99年1月29日公所民字第0990002088號備查函，其認事用法均無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告以上開主張，認有違法，請求均予撤銷訴願決定及原處分，尚難認為有理由，應予駁回。另被告所為否准撤銷99年1月29日公所民字第0990002088號函之處分，既無違誤，已如前述，則原告訴請應命被告就原告101年1月10日申請案件作成撤銷99年1月29日公所民字第0990002088號函之行政處分部分，即屬無據，應併予駁回。
七、兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 20 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 茂 修
法 官 莊 金 昌法 官 劉 錫 賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 101 年 9 月 25 日
書記官 杜 秀 君