臺中高等行政法院判決
101年度訴字第178號102年8月14日辯論終結原 告 總督營造股份有限公司代 表 人 徐明志訴訟代理人 駱忠誠 律師被 告 國立中興大學代 表 人 李德財訴訟代理人 朱坤棋 律師複 代 理人 王素珍 律師上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國101年2月24日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告參與被告辦理「推廣教育中心新建工程」（下稱系爭工程）採購案，得標後於民國（下同）98年12月31日與被告簽訂系爭工程契約。惟工程施工地因有越界問題，原告乃向被告反應此情，並未如期開工，被告據其所委工程建築師及設計監造單位之意見，認定越界問題僅影響擋土措施之施作，並同意原告所提之施作原則，通知原告應如期開工。惟原告認擋土措施之改變已涉及契約變更，應以契約變更之方式辦理，但被告遲未回應，致其依舊無法開工，且工程期間曾發生地震，造成系爭工程之鄰房結構受損，需追加工程補強，以免公安意外，此部分亦應就契約內容重新協議。但被告認為相關補強措施係原告權責，拒絕辦理契約之變更及追加，並於其後認原告解除系爭契約，已無履約之意願，且距開工日已拖延多時，延誤期限情節重大，乃以100年5月30日興總字第1000400748號函知原告，依政府採購法第101條第1項第10款規定，將刊登政府採購公報（下稱原處分）。原告不服提出異議，經被告駁回後，再向行政院公共工程委員會提起申訴，經該會審議判斷駁回，遂提起本件訴訟。
二、本件原告主張：㈠原告並無被告原處分所指「政府採購法第101條第1項第10款
」進度嚴重落後之情形：按政府採購法第101條第1項第10款及政府採購法施行細則第111條之規定，本案合約總價為2億餘元，屬巨額之工程採購。因此，如欲適用前揭規定刊登政府採購公報，即必須符合下列要件：1.廠商延誤履約期限：即廠商施工已逾契約所定之履約期限，仍未完成。2.延誤履約期限情節重大：即必須符合政府採購法施行細則第111條第1項第1款規定之⑴施工進度落後已逾10%。⑵經機關通知限期改善，廠商屆期未改善。⑶未改善部分其進度落後達10%。惟查，本件被告未於其認為原告有進度落後已達施行細則第111條第1項所定情形時，依該規定通知原告限期改善，即遽以原告進度落後，而認原告有延誤履約期限及情節重大，足證被告於程序上，自有不符政府採購法施行細則第111條之規定情形。
㈡原告無政府採購法第101條第1項第10款所指之「因可歸責於
廠商之事由」情形：按政府採購法第101條第1項第10款所謂「因可歸責於廠商之事由」，係指全部可歸責於廠商而言，如非可全部歸責於廠商，即無本款之適用，此有最高行政法院98年度判字第741號判決參照。基於下列原因，原告實無可歸責性：
⒈被告未依約交付完整基地，亦未依約排除基地之地上物，
從而致原告無法施工：依系爭工程契約第9條（二十五）：「契約使用之土地，由機關於開工前提供，其地界由機關指定。……該土地之使用如有糾紛，除因可歸責於廠商所致者外，由機關負責，其地上（下）物的清除，除另有規定外，由機關負責處理」約定以觀，被告除須依約交付完整之基地外，對於系爭工程基地內有越界建築之地上物亦有清除之責。經查，鄰房（即臺中市○○路○段○○○號部分鄰房突出物及臺中市○○街○○號鄰房本身）確有越界之行為，且系爭工程亦係沿地界線設計及施工，故一旦鄰房越界，原告即無法依設計圖施工，故被告無法將系爭工程所需之土地全部交予原告當然屬於違約。
⒉另棟鄰房（即臺中市○○路○段○○○號）於99年3月4日臺中
發生地震後已成危樓，未經補強亦無法施工，而補強需被告變更設計，非原告之契約責任，故因此無法施工，亦非可歸責於原告：經查，如依系爭工程之設計施工倘有危及鄰房安全之情形，原告依營造業法第37條第1項、同條第2項及臺中市建築物施工管制辦法第28條第1款規定，自無法繼續施工，且應通知被告。且依建築法第69條規定以觀，防護措施應由設計建築師負責，若設計有致鄰屋造成危害時，自應由定作人及設計建築師負責，並由被告責成其所委託之設計建築師就其設計如何改善提出具體修正。惟查，本件經鑑定後既認必須就鄰房之結構予以補強，則被告即應協調鄰房就補強一事予以協調，然本件被告非但未與鄰屋協調，甚至將協調責任推由原告負責，其亦不出席協調會，且於協調未果之情形下，亦不責成設計建築師提出其他可行之補強計畫，並辦理變更契約，反而以此不相關之契約第9條（十九）「廠商……並對其工地作業及施工方法之適當性、可靠性及安全性負完全責任」來主張無庸負責，足見被告無視法律之規定，而欲將所有責任由原告承擔。惟由於此未來恐涉及毀損建物及傷及人命之事，於被告依法令完成補強之設計與變更契約前，基於安全及權責劃分，原告自無從施工。因此，該無法施工之責，自非可歸責於原告。再者，原告亦就此情形請求臺中市政府釋疑，其亦於99年10月5日回覆原告及被告表示「有關函文說明四乙節，按『建築物在施工中，鄰接其他建築物施行挖土工程時，對該鄰接建築物應視需要作防護其傾斜或倒壞之措施。挖土深度在一公尺半以上者，其防護措施之設計圖樣及說明書，應於申請建造執照或雜項執照時一併送審』建築法第69條業已明文，本案應請逕洽設計、監造人，倘經認係屬前揭規定適用範圍，應請依規檢附相關防護措施之設計圖樣及說明書報府憑辦。」基此，本件系爭工程確實係「鄰接其他建築物施行挖土工程」且「挖土深度在一公尺半以上」，依法自應由設計建築師提出「防護措施之設計圖樣及說明書」，惟被告卻未責成設計建築師提出「防護措施之設計圖樣及說明書」，故原告依前揭函釋，自無法施工。基此，系爭工程無法施工之責，自非可歸責於原告，自屬契約第7條第3款第5目「機關應辦事項未及時辦妥」之情形，故依約被告自不應將此列入工期。
因此，本件實非原告不施工，而係根本無從施作。
㈢原告已於原處分作成前，依約解除系爭契約，故系爭契約因解除而溯及不生效力，自無所謂遲誤履約進度：
⒈按系爭契約第21條第10項第3款約定，因可歸責機關之情
形，機關通知廠商部分或全部暫停執行（停工），其暫停執行期間累計逾6個月者，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約，並得向機關請求賠償因契約終止或解除而生之損害。另同條第12項亦約定「履行契約需機關之行為始能完成，而機關不為其行為時，廠商得定相當期限催告機關為之，機關不於前述期限內為其行為者，廠商得通知機關終止或解除契約，並得向機關請求賠償」等以觀，若係可歸責於機關之情形，而無法履行契約者，機關應通知廠商暫停執行，其暫停執行累計逾6個月，或係履行契約需機關之行為始能完成，經廠商限期催告，機關於期限內未為該行為者，廠商均得依前揭約定解除或終止契約，並得請求賠償因終止或解除契約所生之損害。另工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於相當期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害，民法第507條亦著有明文，故若被告有不為協力義務時，原告經催告亦非不得解除契約，且契約一旦解除，既溯及不生效力，原告自無延誤履約期限。
⒉鄰房越界已影響基地放樣及依圖說施工，因此原告之施工自須被告履行一定行為始能完成之情形如下：
⑴被告未依約交付完整基地，亦未依約排除基地之地上物
，致原告無法施工：依系爭契約第9條（二十五）之約定，被告除須依約交付完整之基地外，對於系爭工程基地內有越界建築之地上物亦有清除之責。經查，本件被告所委託建築師遲至99年6月24日始至現場自行指定建築線，而未依法向建築主管機關申請指定建築線，經原告提出疑慮後，被告所委託之建築師始向臺中市政府都市發展處都市計畫科提建築線指定申請，並於99年7月13日始完成建築線之指定。惟依所指定之建築線放樣結果，鄰房超越本案基地16.7公分與系爭工程之建物尚有7公分之衝突。因此，依系爭契約之約定，被告自應排除該越界建築，並將完整工地交付原告，否則當原告開挖後仍未拆除該越界建築，勢必因而停工，從而造成更大之損害及安全疑慮。故系爭工程之建築物既與現有越界鄰房有所衝突，被告卻未依約進行排除地上物之行為，亦未辦理變更設計，改變系爭工程建物之設計，以避免基地與鄰屋間之衝突，則原告自無法依圖說施工，故被告違反其協力義務之不作為實已違約，且因此而使原告無法施工，自非可歸責於原告。
⑵被告係於99年7月13日始完成建築線之指定，惟至今仍
未將所指定之建築線指定文件通知原告，原告自無法施工：經查，本件原告於發現有鄰房越界建築之情形後，即一再函請被告解決系爭工程位置與越界鄰房相衝突之問題，被告所委託建築師遲至99年7月13日始完成指定建築線。另依臺中市建築管理自治條例第13條規定，被告所委託建築師既已依法申請指定建築線，惟至今原告仍未收到建築線指定文件之通知，故原告亦無法據以放樣及施工。
⑶指定之建築線放樣結果，鄰房超越本案基地16.7公分與
系爭工程之建物尚有7公分之衝突，除非被告變更圖說，原告實無法施工：另依系爭契約第9條（十九）約定「廠商應依契約文件標示之參考原點、路線、坡度及高程，負責辦理工程之放樣，如發現錯誤或矛盾處，應即向監造單位/工程司反應，並予澄清，以確保本工程各部分位置、高程、尺寸及路線之正確性。」經查，系爭工程建物與鄰房衝突，亦即除地下室擋土柱有所衝突外，2樓之柱及牆亦與鄰房有所衝突，已影響原告依圖說位置施工，經原告一再函請被告澄清及辦理變更契約，然被告非但不予理會，反而於99年8月12日函通知原告為不良廠商，足見被告不願面對無法施工之事實。因此，被告既未有正式明確之指示，原告無法依圖說施工，自無可歸責性。
⒊本件工程有前揭鄰屋越界建築及設計危及鄰房安全等情形
，然而被告均未依約及依法妥為處理，致本件工程根本無從繼續，致原告自得標時起至99年12月9日通知被告解除契約止，實質上已逾11個月係停工狀態（系爭工程自98年12月31日與被告簽訂系爭工程契約起至原告99年12月9日發函解除契約止），且原告亦已於99年8月6日限期催告被告為變更設計或排除侵害，惟被告未於期限內完成，原告復又經99年9月14日及99年11月19日之催告，被告亦不為必要行為，致原告實無法施工。是以，原告乃據系爭契約第21條第10項第3款及第12項約定及民法第507條規定，通知被告解除系爭契約，自屬有據。
㈣申訴審議判斷難謂合法之理由：
⒈申訴審議判斷三（一）指明「招標機關以本案基地位處舊
有市區……，建築線既經現場指定位置……由道路公共排水溝溝濱後退縮50公分放樣；嗣於……」，其中所指原告99年4月30日函係指「鄰房……依現況都市○○道路中心樁為基準測量，皆退縮中心樁5.23M至5.28M不等」，而設計監造單位嘉聿字第09900054號函，非係依原告之前揭函轉請臺中市政府釋疑，此由該函內容係要求變更臺中市建築管理自治條例第15條之1第2項相關規定，且要求臺中市政府核備，申訴審議判斷對此不察，竟認兩者為相同之事件，此已有誤，且前指設計監造單位函，對於放樣位置有所關連，惟申訴審議判斷，亦未查明前揭設計監造單位之申請是否核准，如何確定放樣位置，卻於申訴審議判斷載明「獲得釐清」，故顯見申訴審議判斷所採理由，自非無疑。再者，被告向原告告知向臺中市政府為前揭99年4月30日函之申請後，並未告知原告結果，卻又於99年6月24日會勘紀錄，指定不同之建築線為公共排水溝溝濱後5公分放樣（不同於前揭公共排水溝溝濱後退縮5O公分放樣，亦非設計監造單位99年4月30日函所定建築線），故建築線究竟如何始符臺中市建築法令實有爭議。另被告所委託設計單位雖稱99年7月13日經主管機關進行指定一節，亦未有證據，且原告要求其提出主管機關指定之證明，亦未見被告提出，故原告要如何放樣施作，且依99年7月13日所指定之放樣結果，其亦不符臺中市建築管理自治條例第15條之1第2項第2款規定，原告亦無法施工，且若據此放樣，仍有鄰屋越界之問題，即必須變更契約圖說方得施工（涉及圖說騎樓柱位係以道路中心線為據，若放樣改以溝濱為據，則騎樓柱所標示的位置即會變更，而必須變更圖說），故申訴審議判斷指「對本工程建築物主要配置全無影響」，實屬率斷。
⒉兩造對於鄰屋越界範圍及受影響部分，仍有爭執，申訴審
議委員會僅依被告之主張即認「有關臺中市○○街○○號鐵皮屋平房越界範圍與系爭工程之檔土安全措施施作範圍重疊部分極小，越界最深處為17.8l公分，僅東側2處120X30公分擋土柱受影響，且其最大重疊尺寸為3.18公分」，實不知其所憑之證據為何？且系爭建築即沿地界線施作，則何以鄰屋越界僅影響擋土柱，而未影響地面以上之新建部分？再者，申訴審議判斷書理由三（二）：「『申訴廠商以99年4月16日督工中興字第000000-000號函，說明四亦載明……』故並無非變更設計即無法施工之情形」，然申訴審議實係斷章取義，殊不知依原告自行委外結構計算結果，已於99年5月4日函被告表示「上述鄰房越界而需改變地下室擋土措施，本公司委外進行結構計算，計算結果必須改變地下室外牆工法（詳計畫書-開挖附註說明1-b）及增加地下室外牆補強鋼筋（詳計畫書-地下室外牆補強鋼筋示意圖），惟前開工項不在投標範圍內，需經監造單位即貴所（按指唐真真建築師事務所）審查核備暨辦理契約變更後方可進行開挖作業……」，故顯見原告99年4月16日函係要求變更契約，而申訴審議判斷不查，即以原告要求變更契約之函文，證明不需變更契約也可施作，是以，申訴審議判斷對於事實認定，根本未依證據，自不可採為判決基礎。
⒊系爭工程地下結構物實包括擋土柱，且於價格清單亦將之
列為地下結構物，故雖名為擋土柱，然實係地下結構之一環，且為系爭工程建物之一部，自與一般用於施工之擋土之假設工程不同，且系爭契約圖說（按指擋土柱圖說）S1-9附註第6點亦載明「原設計有未盡理想之處，欲變更時須先辦妥變更設計，核准後再行施工，請勿擅自更改」，故實已載明擋土柱之變更必須完成變更設計及核准，原告方得施工，其意思表示實已明確，惟申訴審議判斷，竟然不依契約原意，而自行變更前揭文義內容，故意曲解契約內容，將之解釋成「惟上開規定所謂『核准』之時機點，在工程實務上而言，當指招標機關對欲變更標的之實體內容認為『可接受』，而非指完成契約變更行政作業之日期」，從而以「本項擋土柱局部修工，業經設計監造單位以99年3月15日函報招標機關，同意申訴廠商99年3月9日所提之因應措施，而招標機關事後亦未表示有不同意見……」認「招標機關業已同意是項變更設計，所餘問題是此項變更設計對工期與費用之影響有多少；但申訴廠商以未完成變更設計為由，遲遲拒不進場施作，與契約第22條第3項第1款『履約爭議發生後，履約事項之處理原則如下：
1.與爭議無關或不受影響之部分應先繼續履約。……』之約定不符」，其中核准當然是指對於整個變更設計內容表示同意，今原告即申訴廠商99年3月9日僅提出有變更之必要，根本未有變更之內容，再者，設計監造單位99年3月15日函，亦非代被告表示同意，故實質上被告從未對如何變更設計表示同意，自不符契約圖說所定之「核准」，今申訴審議判斷，竟表示被告「未表示有不同意意見」認被告已「核准」變更設計，此等推理實不知其依據。再者，系爭契約實對「變更」即「變更契約」之程序於第20條定有明文，甚至表示「契約變更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者無效」，且此一條文係源於工程會所制定之工程契約範本，故變更設計既屬變更契約，自應依系爭契約之程序辦理，故顯見申訴審議判斷未注意系爭契約之約定，亦不知該會所定之規定，此判斷自難謂適法，更不能以一句「工程實務」作為不依契約辦理變更之依據。
⒋另申訴審議理由指「招標機關於99年12月1日辦理現地會
勘，獲系爭有恆街38號屋主同意於100年1月31日前，將其逾界部分之鐵皮屋拆除，並依其允諾完成；另復興路3段200號部分窗戶老舊木架雨遮逾基地上空部分，屋主亦於99年12月1日會勘時，於會勘紀錄上簽字同意……申訴廠商之本項主張需辦理變更設計，已失其立論基礎，故其主張，尚難參採」等。惟原告早已告知鄰屋越界，且亦多次請被告協調，甚至多次代被告申請調解，被告卻遲遲不處理，實已無法交付可施工之工地，而違反契約義務，故原告已依系爭契約及民法第507條規定，經數次催告後，於99年12月9日通知被告解除契約，故由此事實以觀，已可確認鄰屋越界情形，至原告通知被告解除契約時仍存在，然申訴審議判斷明知有此情形（原告已於12月9日通知被告解除契約），卻故意略而不論，實有不備理由之違法。⒌有關是否損鄰事件，申訴審議判斷認被告主張有理之理由
，竟以系爭契約定有保險之約款，即認原告有施作義務，此一論述，更顯申訴審議判斷之無理。亦即當隔鄰為危樓時，一旦發生損鄰，除造成鄰屋毀損外，更可能涉及人命，故若有此危險時，自應將此危險予以排除，而非因有保險即可任意為之，而置人命於不顧，此亦有臺中市建築物施工管制辦法第28條第1款規定可稽。惟申訴審議判斷卻以保險為由，而認原告得據以施工，且於災害發生後再以保險去填補，此種不尊重他人生命及財產之論點，實難令人接受。且設計安全可施工之工程，係被告及被告所委託建築師之責任，此由營造業法第37條第1項、第2項、臺中市建築物施工管制辦法第28條等及建築法第69條規定以觀，防護措施應由設計建築師負責，故本件定作人及設計人，自應提出防護措施之設計圖樣及說明書送請臺中市政府審查，審查後再由原告施工。是以，系爭工程於有造成鄰屋危險時，對於鄰屋之補強，自非屬契約範圍，或原告之責。因此，如何補強，自應由被告（定作人）及設計建築師提出，並由其負設計責任。因此，當系爭工程經鑑定鄰屋有因開挖而倒塌之虞，自應依法由定作人及設計建築師提出防護措施之設計圖樣及說明書及補強與改善計畫。惟本件申訴審議判斷不就法定義務為判斷基礎，而在未有依據之情形下，曲解契約內容，認此屬營造綜合險機制承擔風險，自非有據，且此種枉顧他人性命及財產之理由，原告亦難接受。
㈤關於鑑定報告意見如下：
⒈鑑定報告「惟設計單位是以圖面標示之標準型式來分析。
其細部同意由承造單位技師依其公司施工技術與機具加以調整」乙節，顯見被告之設計所採用係標準圖，而非針對實際施工狀況，完成安全措施，依鑑定意見，尚須原告技師代被告為細部設計，此等設計是否係原告之法定義務，且系爭契約如何約定，亦未見其說明，即認定應由原告技師完成細部設計，此部分鑑定，實非無疑。另鑑定報告中何謂「檢討單位」不明，如係指原告所提之結構計算書，則顯見原告已就檔土措施如何施作提出計畫，且由所提擋土安全措施示意圖，涉有變更系爭契約約定之擋土措施之圖說，原告亦已於99年5月4日檢送前揭資料，並請求被告辦理契約變更，惟被告遲不辦理。
⒉鑑定報告中「3.經查，本工程有關防護措施由專業技師設
計簽證，並經臺中市政府審查核可後發給建造執照在案，足認本工程之防護措施設計符合上開規定，客觀上應足夠防護鄰房安全」，鑑定單位未檢認相關圖說，即以通過臺中市政府審查，即認「客觀上應足夠防護鄰房安全」，亦有理由不備。亦與鈞院所要求鑑定「如依國立中興大學所檢附之防護措施設計圖樣施工，是否會危及安全？」之意旨不符。
⒊鑑定報告中「5.本件新建工程基地開挖後若有危害鄰房之
虞，是否應加強鄰房之結構或支撐，此屬基地外鄰房建物之安全防護，與本件新建工程主要結構物變更設計與否並無直接關連」乙節，完成系爭工程，除系爭工程之主要結構外，亦須不得造成鄰房之危害，縱非主要結構，亦屬系爭契約之範圍，如系爭契約未為約定，自必須增加系爭契約之項目，即辦理變更契約，否則原告如何施作，故此部分，不能以非主要結構，即認與變更設計無直接關連。且依系爭工程「擋土安全措施示意圖」之附註第6點特別記載「原設計未盡理想之處，欲予變更時，須先辦妥變更設計，核准後再行施工，請勿擅自更改」以觀，如變更鑑定報告所指經臺中市政府核定之「擋土安全措施」，依系爭契約之約定，必須辦理「變更設計」，且必須「核准」，始得施工，故鑑定報告似指不需辦理變更，此結論實非無疑。另鑑定報告指「況且原告可依其施工技術與機具設備，試探性挖掘適當深度以瞭解鄰房基礎情形，提出因應對策」，惟原告依土木技師公會之鑑定報告認「新建基礎開挖地下室，研判將危及標的物（即鄰房）結構之安全，造成傾倒或其他損害」、「建議本案新建基地開挖前先就鑑定標的物進行結構補強或支撐」等，既已指明開挖會危及鄰房，且建議先補強，基於公共安全之考量，原告無不依專業鑑定結果辦理之可能，亦不可能違背專業鑑定結果，進行試挖，而造成人命或財產之危害，且究竟所謂「適當深度」，亦未說明，且未補強鄰房前，試挖是否能保證不會危及鄰房，亦非肯定。又原告已告知被告開挖將致鄰房發生傾倒危害，被告亦未指示試挖，則原告如何試挖，今鑑定意見並未充分衡量所有風險，即認原告有「試探性挖掘」義務，實非有據，且何以原告要進行試挖，而非由原設計人員去瞭解問題，而找出解決方案，因此，鑑定意見將所有應由設計人員負責之事實，推由原告承擔，實非有據。且依建築法第69條規定以觀，安全防護措施應由建築師設計，則因開挖將使鄰房涉有傾倒危險，自應由設計建築師解決，故鑑定報告未正確適用法令，此部分鑑定，自不足採。
⒋鑑定報告既已指明，依營造業法第35條明定營造業應「按
圖施工」，惟縱要擬定施工計畫，亦不可不按圖施工，故施工圖說，自應由設計建築師完成，且建築法第69條更要求防護措施要於申請建築執照時提出，自然可見防護措施係由建築師完成，而非以施工計畫來代替。則鑑定報告指出「其認為原設計之假設工程有補強必要，兩造曾於99年7月7日現場會勘後並作成決議『有關鄰房安全問題，倘若承包商認為原設計之假設工程有補強必要，則須於二週內提出（由營造廠技師簽證）假設工程補強計畫，經建築師審查通過後，送招標機關依規定辦理』，原告嗣未提出該假設補強計畫予建築師審查核可施工，此臨時安全措施之補強變更計畫亦可依現場狀況調整至不影響主要構造之施作，爰無建築法第39條之申請變更設計問題」，其中關於擋土措施計畫書，原告已於99年5月6日向被告提出，其中涉及變更部分，被告遲不辦理，已如前述。至於鄰房補強措施，依建築法第69條規定，亦應由設計建築師提出，被告99年7月7日之決議，非兩造合意，且亦有將法定責任移轉予原告，故原告提出爭執。今鑑定報告未說明依何一法令為據，即認原告有提出補強計畫之義務，自非有據。
⒌鑑定報告指「依據工程施工規範參、土方工程與擋土設施
規範1.2一般事項規定，『（1）土方工程及擋土設施之施工，除本規範所規定之辦理方法及程序外，承造人得經設計人及監造人同意後，採用經證明符合安全要求及使用目的之方法及程序辦理』已說明擋土設施之變更，承造人亦可為之」等，惟查，系爭契約施工圖即系爭工程「擋土安全措施示意圖」之附註第6點特別記載「原設計未盡理想之處，欲予變更時，須先辦妥變更設計，核准後再行施工，請勿擅自更改」以觀，自不許變更，且此施工規範所指係施工方法及程序，並不包括擋土措施之施工位置及樣式，今鑑定意見僅依施工規範不甚明確之約定，即認原告有提出擋土措施之責任，此部分自不足採。且縱原告可提出其他符合安全之方法及程序辦理，亦不代表被告之設計建築師可不依法提出，故鑑定結論，亦非無疑。又鑑定報告指出「而且一般工程實務上，施工單位遇此狀況，應秉持其施工技術及機具，試探性開挖出適當深度與區域，讓此問題明白顯示出來，並由施工單位提出安全措施補強方案」，其中一般工程實務，縱有採開挖方式辦理，惟亦非不得以鑑定方式辦理，本件原告即以鑑定方式辦理，以確定是否可開挖，且一旦開挖，若造成人命或財產之損害，亦難回復，故若未確定安全，實不能擅為開挖。故鑑定報告所指一般工程實務，是否皆與本件之狀況相符，亦未可知，故如何在明知一旦開挖會傾倒之可能，還去試挖，此等涉及人命，實馬虎不得，鑑定報告內容，亦非無疑。再者，原告委託鑑定報告內容已說明「標的物下部結構並無基礎，僅為磚基下方砌卵石，工程若開挖研判將造成標的物之沉陷或傾斜」，故根本已無基礎，則有何試探之必要，故鑑定報告未探究鄰房已無基礎之事實，卻提出試探之結論，自不足採。
⒍依鑑定報告第9頁已確認鄰房確有佔用本工程基地，其越
界範圍與本工程介面重疊範圍約16.7公分，亦認會影響本工程地下擋土措施之局部施作，亦認必須調整擋土柱之配置，惟鑑定報告又以依99年7月7日兩造現場會勘後之決議為據，似認應由原告提出完善擋土措施施工方案，然依系爭工程「擋土安全措施示意圖」之附註第6點特別記載「原設計未盡理想之處，欲予變更時，須先辦妥變更設計，核准後再行施工，請勿擅自更改」以觀，擋土措施如與原設計不符，即必須辦理變更設計，原告亦已於99年5月6日提出應變更部分，而被告對此不予理會，自與系爭契約不符，故被告不辦理變更設計，原告自無核定圖說可施工，此一責任自非可歸責於原告。再者，鑑定報告既認為變更部分擋土措施，不論有無涉及建築法第39條辦理變更之規定，惟依約被告仍必須辦理變更設計，故被告既未辦理變更設計，原告自無法施工，故不能施工之責，自應非可歸責於原告。再者，本件鑑定時佔用系爭工程之建物已拆除，故當然可調整擋土柱，經變更後施工，惟系爭工程於99年間，該佔用系爭工程土地部分，仍未拆除，故如何於佔用之處施工，亦非無疑，鑑定報告未查知擋土柱之施工範圍係越界建築物下方，如未拆除，自無法於其下方施工，且鑑定報告第4頁（二）亦指出「至於越界的地下基礎部分則無法目視判定」，故既不知越界鄰房基礎如何，自無法確認基礎是否影響施工，卻於鑑定報告指以目前一般施工廠商之技術均能克服，足見其理由不無矛盾之處，此部分亦難參採。
㈥綜上，本件工程有前揭鄰屋越界建築及設計危及鄰房安全等
情形，然而被告均未依約及依法妥為處理，致本件工程根本無從繼續，故對於無法施工之工程，原告自無進度落後之情形，且無法施工亦非可歸責於原告。再者本件既係因可歸責於被告之事由，實質停工逾11個月，且被告經原告限期催告後，仍未將完整工地交付原告或辦理變更契約，致系爭工程自98年12月31日與被告簽訂系爭工程契約起至99年12月9日止，已近一年均無法動工，原告依系爭契約約定解除契約，自屬有理。從而，被告於原告解除契約後仍認原告有政府採購法第101條第1項第10款情形，自非有據。爰聲明求為判決：原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。
三、被告則以：㈠原告藉故不履行契約顯無理由，說明如下：
⒈關於原告主張未申請指定建築線部分：
⑴查本案建築基地位於臺中市○○路○○○街○路口處，
屬於臺中市公告免申請建築線指定地區，依規定無庸申請建築線指定，原告之主張容有誤會。而本案建築線業經承辦建築師指明，原告本得進行基地放樣作業，且作業進行中如有必要，亦得隨時請示或會同建築師辦理之，乃原告無意履約，一再藉故拖延作業，或請求申請指定建築線，建築師為杜其口，始應其請求申請臺中市政府指定建築線，結果所申請指定之建築線與建築師指示者一致，然事後原告仍拖延不辦，縱於99年7月7日辦理現場會勘並作成申訴廠商應於會後二週內會同建築師完成現場放樣確認作業之決議後，原告至今仍置之不理，其藉故悔約之意圖已昭然至明。
⑵本案基地位於臺中市○市區○○○路○○○街口），屬
於臺中市公告免申請建築線○○○區○○○○○道路位置及既有寬度指定建築線位置（即道路公共排水溝溝濱後）為現場放樣基準點，兩造並於99年6月24日於現場會勘，其會勘紀錄明確記載：「1、基地建築線現場會勘共同認知及指示如下：1-1、復興路側路邊溝濱明確依現況施工。1-2、有恆街側路邊設施不齊，惟仍以溝濱後加減5公分為平均建築線界址。2、請營造廠商據以放樣。3、以下空自」之旨，足認本案建築線已經明確，並無不能施工之情形，然原告仍不進行放樣作業，縱於99年7月7日再度會勘現場，並作成承包商應於會後二週內會同建築師完成現場放樣確認作業之決議後，惟原告至今仍未進行放樣作業，自應負遲延之責：
①依修正前臺中市建築管理自治條例第10條：「道路或
廣場開闢完成，其境界線經本府確定為建築線者，應定期公告得免指定建築線……。」之規定可知，免指定建○○○區○○○道路或廣場之境界線為建築線，而所謂「境界線」依慣例在已開闢之道路即指「公共排水溝溝濱後」而言。
②查本案基地為臺中市政府公告免指定建築線區域，應
以現況道路境界線（即道路公共排水溝溝濱後）為建築線作為現場放樣基準點，兩造並於99年6月24日於現場會勘，足認本案建築線已經明確，並無不能施工之情形。
③又本件之建築線既經現場指定明確，則有關騎樓柱正
面即得據以自道路境界線（即建築線）退縮50公分以進行放樣施工，如此不但符合前揭臺中市建築管理自治條例第15條之1第2項第2款：「騎樓有立柱者，柱正面應自道路境界線退縮50公分，……。」之規定，且未變更建築物與建築線相對位置及尺寸，其工程項目及數量亦全無增減，則本件自無原告所謂非辦理設計變更即無法施工之情事。
⒉本工程並無因鄰房越界致無法施工之情事：查本建築基地
固有鄰房越界情形，然本建築物外牆設計並未緊臨該鄰房，經本案建築師檢視建築物擋土安全措施平面圖後，確認鄰房越界範圍極小（本工程基地【臺中市○區○○段○○段31、31-2、31-9、31-16、31-17等地號】遭鄰房【臺中市○區○○街○○號鐵皮屋】越界佔用之土地範圍寬度為4.73公分至17.81公分），且屬淺地下基礎結構，與本案依契約圖說施作並無衝突，至多僅影響本工程擋土措施之施工方式，原告因而乃提議可行之擋土措施施作原則，本工程承辦建築師於99年3月9日亦初步同意原告之提議，並要求原告將提議之擋土措施施作計畫送審，故有關鄰房越界疑義已確認無礙施工，本工程承辦建築師乃於99年3月15日再函催原告申報開工，且本案關於受影響之北向地下檔土柱部分，其施作只要採側面斜挖之方式，即可輕易完成重疊部分之開挖，此乃基本之施工方式，毫無施工困難可言，從而足認本件並無原告所謂非將越界鄰房拆除或變更工程設計即無法施工之情形，足認鄰房越界之情形無礙本工程施作，原告有關主張均屬卸責之託詞。
⒊本工程防護措施設計符合規定，並無危及鄰房致不能施工之情形：
⑴按建築師受委託設計之圖樣、說明書及其他書件，應合
於建築法及基於建築法所發布之建築技術規則、建築管理規則及其他有關法令之規定；其設計內容，應能使營造業及其他設備廠商得正確估價，按照施工。又挖土深度在一公尺半以上者，其防護措施之設計圖樣及說明書，應於申請建造執照或雜項執照時一併送審，建築師法第17條、建築法第69條分別定有明文。經查本工程有關防護措施已委由專業結構技師設計，並經臺中市政府核可後發給建造執照在案，足認本工程之防護措施設計符合上開規定，要無庸疑。原告雖主張鄰房（即臺中市○○路○段○○○號）因地震產生多處裂縫及傾斜，非補強其結構即將因本案施工而受損。惟經查該鄰房並無傾斜現象，該住戶亦未曾主張其房屋因地震受損，更未對本案施工表示異議。乃原告一味質疑本案施工將損及鄰房，並主動申請與鄰房住戶調解，但鄰房住戶不願理會而未出席。又本案規劃時，該鄰房基地西側及南側已有民間新建中層建築完工在案，顯見在該鄰房相鄰基地興建相同規模之建築物，並無施工技術問題。且本案已設計擋土及支保措施，並經結構技師檢討確認安全無虞，足認本案客觀上並無原告所謂施工將發生損鄰事件之情事。
又兩造於99年7月7日辦理現場會勘時，亦作成：「2.有關鄰房安全問題，倘若承包商認為原設計之假設工程有補強必要，則須於二週內提出（由營造廠技師簽證）假設工程補強計畫，經建築師審查通過後，送被告依規定辦理。」之決議，惟原告事後竟又拖延不辦，可見本工程並無不能施工之情事，只是原告一再藉故推諉，則原告自應負遲延工程之責。
⑵本工程有關防護措施之設計既符合規定，客觀上應已足
夠防護鄰房安全，原告所謂本工程未完成補強設計即無法施工云云，均屬其片面臆測之詞，自不足據為其拒絕施工之理由。又依本工程契約第9條施工管理(十九) 之約定，承包廠商對其工地作業及施工方法之適當性、可靠性及安全性負完全責任，則有關工地周邊安全及潛在災損因素之防護，自屬原告應盡之責任。從而原告倘認本新建工程基地開挖有危害鄰房之虞，自得斟酌實際情況及相關法規，研擬加強支撐等防範措施，經專任工程人員（主任技師）簽證後送監造單位及校方核備後據以施作，凡此兩造於99年7月7日辦理現場會勘時亦作成前揭決議，惟原告事後竟又拖延不辦，可見本工程並無不能施工之情事，只是原告一再藉故推諉，則原告自應負遲延工程之責。
⑶又有關都會區之建築工程基地緊鄰既有建物之案例屢見
不鮮，以國內的現有營建技術而言，應當可以控制，不致發生損鄰事件，此為審議判斷書所認定之專業見解。
此外，本件承辦結構技師就原告質疑施工將損及鄰房之處置，亦具體提出專業意見，足為本件施工之準據，準此，本件原告一再藉故推諉施工，至今未曾進場施作，雖以損鄰為由拒絕施工，但對此可由營建技術控制之事項，原告所屬專業技師亦未曾依營造業法賦予之責任做出任何專業技術之計畫方案，則原告自應負遲延工程之責。
⑷本工程客觀上並無變更設計之必要：查本案雖有鄰房越
界之情形，但越界範圍極小，與原設計擋土安全措施之最大重疊範圍僅為3.18公分，有本工程擋土安全措施示意圖、現場剖面示意圖等資料可稽，所影響者僅部分擋土措施之施作方式，而擋土措施屬假設性工程，其施作本得依現況為權宜調整，且所受影響3.18公分之範圍，依據臺中市建築管理自治條例第29條第1項第4款：「建築物應依核准圖說施工，但竣工尺寸有下列情形者，視為相符：……四、其他各部分尺寸誤差在百分之二或未逾10公分者。……」之規定，亦在容許誤差範圍內，顯見本工程客觀上並無因鄰房越界致無法施工之情事，自無變更設計之必要。
㈡被告依法通知延誤履約期限事由並無不當：
⒈按依政府採購法第101條第1項第10款及同法施行細則第11
1條之規定，及依本工程契約第17條遲延履約（十一）明定：「因可歸責於廠商之事由致延誤履約進度，情節重大者之認定，除招標文件另有規定外，並適用採購法施行細則第111條規定。」查本工程招標文件就延誤履約進度情節重大之認定並無規定，且採購金額在2億元以下，依「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」第8條第1款規定，非屬巨額採購。準此，本件有無「延誤履約期限情節重大」之情事，應適用政府採購法施行細則第111條規定。
⒉本工程並無不能施工之情事，惟原告竟遲不辦理，自應負
延誤履約期限之責。又本案工程期限為450日曆天，依工程契約第7條之約定，原告應於受通知之日起5日內開工，茲為免爭議，縱以兩造會勘指定建築線之日即99年6月24日為原告應進場施工之時點，因原告遲至100年5月30日經被告以興總字第1000400748號函通知延誤履約之情形止，仍未進場施工，計已延誤工期340天（99年6月24日至100年5月30日計340日），佔總工期之75.5%（340÷450 =0.755），其履約進度顯然已落後20%以上，依政府採購法施行細則第111條之規定，已屬延誤履約期限情節重大，因原告屢經通知改善均置之不理，則被告依政府採購法第101條第1項第10款規定，於100年5月30日對原告為延誤履約期限情節重大之通知，應屬有據。
㈢縱認被告同意原告變更設計之提議，原告亦應繼續履約：查
本案因鄰房越界須修正部分擋土柱之施作方式，設計監造單位已以99年3月15日嘉聿字第09900032號函同意原告99年3月9日所提之因應措施，且一再催請原告進場施工，從而縱認被告已同意原告變更設計之提議，則所餘者僅為調整工期及費用之問題，並無礙工程施作，依系爭工程契約第22條第3項第1款：「履約爭議發生後，履約事項之處理原則如下：
1.與爭議無關或不受影響之部分應繼續履約。……」之約定，原告自不得以變更設計未完成為由拒絕施工等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點在於本件是否有可歸責於原告之事由，致延誤履約期限？是否因鄰房越界及恐損鄰房致無法施工？經查：
㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實
及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」政府採購法第101條第1項第10款定有明文。
立法目的旨在針對廠商有「違法」或「重大違約」情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案件時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜絕不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，俾以建立廠商間之良性競爭環境。又機關因廠商有政府採購法第101條第1項各款情形，依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，即生同法第103條第1項所示於一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，為不利之處分（最高行政法院101年6月份庭長法官聯席會議決議參照）。據此，政府採購法關於可歸責廠商之事由，不應寬鬆，而採嚴格解釋。另參酌最高行政法院98年度判字第741號判決意旨，對於政府採購法第101條第1項第10款所謂「因可歸責於廠商之事由」，認為係指全部可歸責於廠商而言，如非可全部歸責於廠商，而係被告及廠商均有可歸責之事由，或全部可歸責於被告之事由，或部分可歸責於被告、部分可歸責於第三人之事由，或不可歸責於被告及廠商之事由時，即無本款之適用。
㈡本件原告參與被告辦理系爭工程採購案，得標後於98年12月
31日與被告簽訂系爭工程契約。惟工程施工地因有越界問題，原告乃向被告反應此情，並未如期開工，被告據其所委工程建築師及設計監造單位之意見，認定越界問題僅影響擋土措施之施作，並同意原告所提之施作原則，通知原告應如期開工。惟原告認擋土措施之改變已涉及契約變更，應以契約變更之方式辦理，但被告遲未回應，致其依舊無法開工，且工程期間曾發生地震，造成系爭工程之鄰房結構受損，需追加工程補強，以免公安意外，此部分亦應就契約內容重新協議。但被告認為相關補強措施係原告權責，拒絕辦理契約之變更及追加，並於其後認原告解除系爭契約，已無履約之意願，且距開工日已拖延多時，延誤期限情節重大，乃以100年5月30日興總字第1000400748號函知原告，依政府採購法第101條第1項第10款規定，將刊登政府採購公報。原告不服，循序提起本件訴訟，為如前揭之主張。
㈢兩造對於系爭工程鄰房（即臺中市○○街○○號）有逾越系爭
工程土地建築未有爭執，依系爭工程契約第9條（二十五）約定：「契約使用之土地，由機關於開工前提供，其地界由機關指定。……該土地之使用如有糾紛，除因可歸責於廠商所致者外，由機關負責，其地上（下）物的清除，除另有規定外，由機關負責處理」，則被告對於系爭工程基地內有越界建築之地上物自有清除之責。而原告於99年1月18日委由地政機關鑑界後，發現該鄰房有超越系爭工程基地地界情事，即函請被告協助處理，有原告99年2月2日督工中興字第0000000-000號函、99年3月2日督工中興字第0000000-000號函在卷可稽。惟被告迄未盡排除越界地上物之責，徒以越界範圍寬度僅為4.73公分至17.81公分，且屬淺地下基礎結構，與本案依契約圖說施作並無衝突，至多僅影響本工程擋土措施之施工方式，且其施作只要採側面開挖方式即可輕易達成重疊部分之開挖等語，認本件並無鄰房越界致無法施工情事，惟仍無解於其未依契約所訂負排除越界建築之責。況原告既明知鄰房有越界建築情事，於未合理解決時即貿然施工，若有發生鄰損事件甚或造成人員傷亡，其責任歸屬亦難釐清，實非被告片面指稱應如何施工即得解決，原告乃以99年12月9日督工中興字第000000-000號函通知被告解除全部契約，有該函附本院卷（第116頁）可稽。而被告雖於99年12月1日與越界戶達成協議，其中簡先生（即臺中市○○街○○號屋主）表示將於100年1月31日前拆除鐵皮屋越界部分歸還被告；復興路3段200號部分之江先生同意被告施工時逕予拆除領空逾界部分之建物及相關附屬設施部分，此有該日之會勘紀錄在審議判斷卷（第270頁）可稽（原告稱其未參加該次會勘，亦未收到會勘紀錄），被告亦陳稱越界之屋簷、地基於100年年初始拆除（見本院卷第267頁筆錄），是原告於99年12月9日通知被告解除契約時，被告確有未依契約所訂負排除越界建築之情，則其既已解除契約，依理自無再為挖掘地基、施作擋土牆之舉，是原告迄未施工，即難謂其有全部可歸責事由。
㈣原告另主張鄰房（即臺中市○○路○段○○○號）於99年3月4日
發生地震後已成危樓，未經補強無法施工等情，業據提出臺灣省土木技師公會現況結構安全鑑定報告書一件為證，依該鑑定報告載明：鑑定標的物坐落臺中市○○路○段○○○號，標的物結構為磚構造，多處木柱接合處有腐蝕、開裂情形，下部結構並無基礎，僅為磚基下方砌卵石，工程若開挖研判將造成標的物沈陷或傾斜。建議本案新建基地於開挖前先就鑑定標的物進行結構補強或支撐，避免造成危害等語，其主張自堪信為真實。被告雖稱此部分有請結構技師檢討，確定原設計擋土安全措施足夠，無變更必要。惟查被告並未委託其他機構鑑定，僅稱係委請原設計之結構技師重新檢討。則其僅責由原設計之結構技師重新檢討，易遁入仍迴護原設計之迷思，所稱無變更必要，已屬可疑。況該結構技師亦應係僅檢討自己之設計有無問題，而非檢討鄰房有無危險，被告訴稱原安全措施足夠，無變更之必要，核與前揭鑑定認應進行結構補強或支撐相違。按臺灣省土木技師公會為國內具知名及規模之營造工程專業鑑定機構，其基於專業之鑑定，應值採信，被告所稱原安全措施足夠等語，核非可採。另依營造業法第37條第1項「營造業之專任工程人員於施工前或施工中應檢視工程圖樣及施工說明書內容，如發現其內容在施工上顯有困難或有公共危險之虞時，應即時向營造業負責人報告」、同條第2項「營造業負責人對前項事項應即告知定作人，並依定作人提出之改善計畫為適當之處理」及臺中市建築物施工管制辦法第28條第1款「建築物施工中具下列事項之一者應立即停工，並應為必要之安全措施：一、經勘查認定因施工影響有危及公共安全之虞者……」規定，原告自應立即通知被告而無法繼續施工。又依建築法第69條規定：「建築物在施工中，鄰接其他建築物施行挖土工程時，對該鄰接建築物應視需要作防護其傾斜或倒壞之措施。挖土深度在一公尺半以上者，其防護措施之設計圖樣及說明書，應於申請建造執照或雜項執照時一併送審」，本件經本院檢附臺灣省土木技師公會現況結構安全鑑定報告書向核發系爭建造執照之臺中市政府函詢本件是否有變更設計圖樣及說明書之必要，據覆稱：本案鄰房建築物經土木技師公會鑑定現況結構於工程施作恐有安全之虞，是否涉及防護措施加強或變更施工設計圖樣及說明書之必要，應由設計人、監造人及承造人一併依建築法第69條、營造業法第32條、第37條等法令規定檢討後依規辦理，此有臺中市政府101年12月10日府授都工字第1010221462號函在本院卷（第247頁）足稽，是依前揭臺中市政府函覆，工程施作對於臺中市○○路○段○○○號鄰房恐有安全之虞，應由設計人、監造人、承造人（即原告）共同檢討，依規定辦理，惟被告仍堅稱相關補強措施係原告權責，是本件之遲未開工延誤履約期限，亦非全屬可歸責原告事由。
㈤另被告雖提出卷附與原告、建築師共同於99年7月7日會勘現
場之紀錄，其決議內容2載明：有關鄰房安全問題，倘若承包商認為原設計之假設工程有補強必要，則需於二週內提出（由營造廠技師簽證）假設工程補強計畫，經建築師審查通過後，送本校依規定辦理。惟原告對此表示爭執，並函復被告：一、貴大學與本公司前於98年12月31日簽立「國立中興大學推廣教育中心新建工程」。嗣本工程進行基地鑑界、電氣、電信、給水、消防等資料送審程序，復於99年2月發現鄰房侵界、建築線及擋土措施等問題，再於99年3月4日地震後發現門牌號碼為臺中市○○路○段○○○號之鄰房多處龜裂，且發現標的物並無基礎結構，經本公司送請臺灣省土木技師公會鑑定後，認為本工程新建基地若未對標的物進行結構補強，而逕行開挖地下室將危及標的物結構之安全，造成傾倒或其他損害，期間本公司亦多次行文貴大學及唐真真建築師事務所尋求協助解決上述之問題，但並未獲得實質回應及確切的解決方案，請參詳99年3月2日督工中興字第000000-000號函、99年3月18日督工中興字第000000-000號函、99年3月26日督工中興字第000000-000號函、99年3月30日督工中興字第000000-000號函、99年4月21日督工中興字第000000-000號函、99年4月30日督工中興字第000000-000號函、99年5月4日督工中興字第000000-000號函、99年6月2日督工中興字第000000-000號函、99年6月29日督工中興字第000000-000號函、99年7月20日督工中興字第000000-000號函。嗣唐真真建築師事務所雖曾於99年7月至現場進行建築線之指示，惟依前開指示，若未能排除鄰房侵界之問題，則地下室之興建將與現行圖說不符。另本公司努力與鄰房協調處理補強事宜，惟鄰房迄今均拒絕協調不願進行補強（附件），因此本公司認為在鄰房不同意對其房屋內外進行任何形式之結構補強的前提下，依現行工程契約圖說架構，於新建工程基地內進行任何形式之結構補強並無法有效解決上述問題。二、為此，特通知貴大學：⑴請貴大學於文到七日內變更建築設計圖，俾符合鄰房侵界之實際現況，並須辦理契約變更事宜；或請貴大學逕與侵界之鄰房商議，排除侵界部分。⑵鄰房安全問題，亦請貴大學於文到七日內與該鄰房協調處理。……否則本工程地下室一旦開挖，即可能造成鄰房及人員之安全疑慮，任何人均無法承擔人員傷亡之責任，此有原告99年8月6日督工中興字第000000-000號函在本院卷（第124頁）足憑。原告亦於本院審理時多次爭執，被告無權將其工程變更補強義務，強加由原告負責之理等語。
㈥依系爭工程契約第22條第3項第1款固規定：「履約爭議發生
後，履約事項之處理原則如下：1.與爭議無關或不受影響之部分應繼續履約。……」本件之履約爭議包括有建築線、擋土措施、鄰房侵界、鄰房安全問題，此為兩造所不爭執，被告並以100年1月4日興總字第0990055588號函原告（見本院卷第153頁）稱：上述問題，本校及設計監造單位前函皆已多次說明澄清，並無停工理由及解約之依據，請於文到七日內進場施工等語，惟於鄰房侵界及鄰房木柱接合處有腐蝕、開裂情形，未解決前，貿然開挖，有發生房屋倒塌甚至人員傷亡之虞，此為一般人所得預見，原告並以此為由拒絕施工，已如前述，此爭議已影響整個施工，被告亦未陳明有何與爭議無關或不受影響部分應繼續履約之情形，其訴稱原告應繼續履約，不得拒絕施工等語，尚非可採。又原告前述拒絕履約之情況，尚非肇因於其怠於注意，致違約情形發生，因其欠缺必要之注意，以致契約無法有效履行，達於可以指責之程度，亦難認有可歸責原告之事由（最高行政法院100年度判字第1773號判決意旨參照）。
㈦綜上所述，本件係因兩造於98年12月31日簽訂系爭工程契約
後，被告迄原告於99年12月9日通知被告解除契約時，仍未依契約所訂負排除鄰房臺中市○○街○○號越界建築之責，且於99年3月4日臺中發生地震後，另側臺中市○○路○段○○○號老舊磚造鄰房，多處木柱接合處腐蝕、裂開，經臺灣省土木技師公會鑑定工程若開挖將造成該屋沉陷或傾斜，建議於開挖前應進行結構補強或支撐，惟兩造對究應由何造負補強義務，迭生爭議，未獲解決，致原告於99年12月9日通知被告解除契約等情觀之，本件之延誤履約期限，原告應無違法情事，衡情亦非屬重大違約，自非屬全部可歸責原告之事由，亦難認符合立法意旨所指刊登政府採購公報之廠商需有「違法」或「重大違約」情形，被告遽認原告延誤履約期限，具有政府採購法第101條第1項第10款所定「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」之情形，乃以原處分通知將刊登政府採購公報，其認事用法，自有違誤，異議處理結果、申訴審議判斷予以維持，亦有未合。原告訴請撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分，為有理由，應予准許。至於臺灣省結構工程技師公會於102年6月27日出具之鑑定報告書所為被告無依建築法第39條申請變更設計之結論，暨兩造訴辯事由，均與本判決結果無影響，爰不逐一審論，併予敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 21 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 王 德 麟
法 官 許 武 峰法 官 詹 日 賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 8 月 21 日
書記官 許 巧 慧