臺中高等行政法院判決
101年度訴字第179號101年11月7日辯論終結原 告 巫銘土輔 佐 人 巫楊盡
巫琨瑞被 告 彰化縣溪湖地政事務所代 表 人 詹長容訴訟代理人 鄭竹祐
陳玉如上列當事人間因優先承買權事件，原告不服彰化縣政府中華民國101年4月11日府法訴字第10000420168號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠按無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人或法定
代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人，固據行政訴訟法第28條準用民事訴訟法第51條第2項所明定，惟成年人若未經法院為監護宣告（民法第14條）或輔助宣告者，須有具體證據足認其屬無訴訟能力者，始有上開規定之適用。本件原告之子巫琨瑞雖於本件訴訟繫屬中多次具狀聲請本院選任其為原告之特別代理人云云（見本院卷第113頁、第134頁及第149頁）。惟本件原告係屬成年人，並未經法院為監護宣告或輔助宣告，已經本院向原告配偶即本件輔佐人巫楊盡查詢明確，有本院公務電話紀錄在卷（見本院卷第119頁），而觀之巫琨瑞檢具之原告診斷書及殘障手冊所載，亦尚不足以憑認原告係屬無訴訟能力之人，況據巫琨瑞於民國101年8月31日準備程序期日亦陳明：原告係不良於行，但意識清楚等語在卷（見本院卷第145頁），並已於同年9月27日撤回所為之選任特別代理人聲請事件在案（見本院卷第162頁反面）；又參酌原告於101年11月7日言詞辯論期日就本院訊問事項，均能切旨應答（見本院卷第175頁），殊難認原告有不能完全為意思表示或受意思表示，或不足以辨識其意思表示效果之情事，自非屬欠缺訴訟能力之人。揆諸上開事證情況，堪認本件並無為原告選任特別代理人之必要，要無疑義，合先敘明。
㈡復按行政法院認為撤銷訴訟之結果，第三人之權利或法律
上利益將受損害者，得依職權命其獨立參加訴訟，並得因該第三人之聲請，裁定允許其參加，為行政訴訟法第42條第1項所明定。準此，原告就第三人之授益處分訴請撤銷，若行政法院審酌兩造之陳述及舉證結果，認該第三人之權利或法律上利益並無將受損害者，為免該第三人受無謂之訟累，影響其生活秩序，自得不命其獨立參加訴訟。是本件經本院審酌原告之主張及所提相關證據，認無從憑以認定原處分具有違法應予撤銷之事由，爰不依職權命原處分之相對人獨立參加訴訟。
㈢又按「經訴願程序之行政訴訟，其被告為下列機關：一、
駁回訴願時之原處分機關。」為行政訴訟法第24條第1款所明定。本件原告於訴訟繫屬中，追加訴外人胡國雄、胡清煌、胡馨月為共同被告（見本院卷第113頁），因與上開規定不符，經本院於101年11月7日言詞辯論期日闡明後，已據其當場撤回此部分訴之追加（見本院卷第177頁）；再者，本件原告輔佐人巫琨瑞前具狀追加其自己為本件之共同原告，因其非屬本件撤銷訴訟之適格原告，亦經其於101年9月21日撤回起訴在案（見本院卷第162頁及本院101年聲字第18號聲請卷第10頁）。是本院自應僅就本件原起訴之範圍予以審判，附此敘明。
二、事實概要：原告係坐落彰化縣○○鎮○○段391及391-1地號等2筆土地（下稱系爭土地）之共有人（應有部分均為10/18），因認系爭土地之他共有人陳俊勇出賣其應有部分1/18予訴外人胡國雄時，未先合法有效通知其行使優先承買權，即與指定登記人胡國雄、胡清煌、胡馨月等3人共同向被告申請辦理所有權移轉登記，被告受理該申請案件（收件日期字號：100年5月5日溪資字第23560號）後，卻於同年違法作成准予所請之登記處分（下稱原處分），並製給胡國雄、胡清煌、胡馨月土地所有權狀在案（權狀日期字號：100年5月10日100溪資字第3956、3957、3958、3959、3960、3961號），而不服原處分，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張略以：㈠原告就陳俊勇100年4月6日寄送之何厝郵局第386號存證信函
所稱出售系爭土地所有權應有部分1/18之總價新臺幣（下同）26萬元及仲介費6萬元等節，係以100年4月14日溪湖郵局第50號存證信函覆稱存有疑慮，並非表示放棄行使優先購買權之意思，原告已將存證信函副知被告，以對共有人陳俊勇所為所有權應有部分移轉登記之申請提出異議，被告應認定原告就上開系爭土地應有部分之出賣仍享有優先購買權，而駁回該申請案件。原告於函覆後，係俟陳俊勇重新作有效之通知或放棄買賣決定，詎被告竟認定原告視為放棄優先購買權，而逕行作成原處分准許系爭土地所有權應有部分1/18之移轉登記申請，是原處分已違反土地登記規則第55條第2項及第57條第1項第3款之規定。
㈡依土地法第34條之1規定，共有土地之出賣，其他共有人有
依同樣條件優先購買之權利，登記機關應適用土地登記規則第97條之規定審查優先購買權人有無放棄其優先購買權，優先購買權人如提出異議，經登記機關依其異議內容審查若確有損及優先購買權人權益情形，應將該登記申請案件予以駁回。再者，優先購買權之發生，必須是共有人與第三人間就土地應有部分為買賣時，他共有人始有優先購買權。共有人主張優先購買權時，出賣應有部分之共有人與第三人間之買賣契約成立且生效，始能認定其通知是「同一條件」。所謂同一價格係指買賣契約雙方當事人間所約定之價格而言。又土地法第34條之1第4項僅規定以「同一價格」優先購買，惟解釋上仍應解釋為買賣契約「同一條件」，例如給付時期、給付方法等皆須相同，始能平衡出賣之共有人之利益。本件陳俊勇於存證信函所述約占出售土地價格23%之仲介費，有違一般仲介費收費標準慣例，其通知原告行使優先購買權乃要求原告被動認可其條件，有失誠信原則，為不可採，自不具通知與徵求原告是否行使優先購買權之效力，且該違法之仲介費非確認之「同一條件」。是原告100年4月14日存證信函所為函復並無錯誤。況且依土地法第34條之1第4項優先購買權之立法目的，係為簡化共有關係，提高土地利用效能。
是共有人之優先購買權應採目的性限縮，於簡化共有人關係下，方使共有人享有優先購買權。陳俊勇出賣應有部分，卻增加3位共有人係屬違法，被告不採納原告之異議，而認定原告視為放棄優先購買權，自屬違法。
㈢原處分違法認定原告視為放棄優先購買權，並增加3位共有
人，企圖逃避其於75年間實施之違法建地界址重測，違反土地登記規則第55條第2項及第57條第1項第3款之規定，其依法應審查出賣人之通知與原告異議之效力，而怠於業務上應盡之注意義務未為審查，致損害原告權利，即應負損害賠償責任，此有最高法院18年上字第2746號、39年台上字第987號判例可資參照。被告未審查，且未洽詢原告之意思，逕行准予上開申請登記案件，違法侵害，使原告心生畏怖，造成極大精神損害，原告所受非金錢得以彌補之損害略估約新臺幣（下同）500萬元，方可療傷止痛等語。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分；被告應給付原告500萬元及自本判決送達之翌日起至清償之日止按年息百分之5計算之利息。
四、被告答辯略謂：㈠被告受理系爭土地所有權移轉登記之申請案件，出賣人陳俊
勇已檢具100年4月6日通知各共有人行使優先購買權之何厝郵局第386號存證信函，並於申請書備註欄切結「優先購買人接到出賣通知後逾期不表示優先購買，如有不實，出賣人願負法律責任。」、「共有人確已放棄（視為放棄）優先購買權如有不實出賣人願負法律責任」等語。經審查結果，原告就出賣人陳俊勇之通知，雖於所定之10日期限內以100年4月14日溪湖郵局第50號存證信函回覆，但觀其內容並未提及其有優先購買之意願，因此不具行使優先購買權之效力，故被告依據出賣人陳俊勇已檢附之相關書件，准予辦理所有權移轉登記，於法並無不合。
㈡系爭土地所有權移轉登記申請案件已檢附已通知優先購買權
人之存證信函，並切結「優先購買權人接到出賣通知後逾期不表示優先購買，如有不實，出賣人願負法律責任」字樣，經審查原告自申請人通知起，迄100年5月5日被告收受該申請案件止，並未表示行使優先購買權，確已達到視為放棄之事實，被告依據土地登記規則第97條第2項及土地法第34條之1執行要點第11點第2款之規定辦理，於法並無不合。
㈢被告作成原處分係依法行政，原告訴請撤銷原處分及訴願決
定，合併請求被告應賠償其精神損害500萬元及遲延利息，自屬無據等語，並聲明駁回原告之訴。
五、本件兩造爭執要點為：被告審認原告對於陳俊勇通知其行使共有人之優先購買權已視為放棄，而以原處分就陳俊勇等人之系爭土地所有權（應有部分）移轉登記申請案件予以准許，認事用法有無違誤？亦即原告主張原處分違法，應予以撤銷，且被告應賠償其精神損害，於法是否有據？
六、本院判斷如下：㈠按土地法第34條之1規定：「共有人出賣其應有部分時，他
共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。」第104條第2項前段規定：「前項優先購買權人，於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先權視為放棄。……」土地法第34條之1執行要點第11點第2款規定：「本法條第4項所稱之優先購買權，依下列規定辦理：㈡徵求他共有人是否優先承購之手續，準用土地法第104條第2項規定，即優先購買權人於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先購買權視為放棄。」土地登記規則第97條第1項及第3項分別規定：「（第1項）第97條申請土地權利移轉登記時，依民法物權編施行法第8條之5第3項、第5項、土地法第34條之1第4項、農地重劃條例第5條第2款、第3款或文化資產保存法第28條規定之優先購買權人已放棄優先購買權者，應附具出賣人之切結書，或於登記申請書適當欄記明優先購買權人確已放棄其優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任字樣。」「（第3項）依前2項規定申請之登記，於登記完畢前，優先購買權人以書面提出異議並能證明確於期限內表示願以同樣條件優先購買或出賣人未依通知或公告之條件出賣者，登記機關應駁回其登記之申請。
㈡經查：
⒈系爭土地之原共有人陳俊勇因將應有部分1/18出賣予訴外
人胡國雄（由胡國雄指定本人及胡清煌、胡馨月等3人為登記名義人），而以存證信函通知同為系爭土地共有人之原告行使優先購買權後，即檢具申請書、存證信函等相關書件，向被告申辦所有權（應有部分）移轉登記，經被告審認原告未於期限內表示行使優先購買權，視同放棄，乃以原處分准予所請，原告不服提起訴願，經決定駁回等情，有卷附陳俊勇之系爭土地所有權狀影本（見本院卷第74至75頁）、土地登記謄本（見訴願卷第66至83頁）、土地買賣契約書（見訴願卷第97至102頁）、土地登記申請書（見訴願卷第89至90頁）、土地所有權買賣移轉契約書（見訴願卷第91至93頁）、陳俊勇100年4月6日通知原告行使優先購買權之存證信函（見訴願卷第103頁）、原告100年4月14日回覆之存證信函（見本院卷第76頁及訴願卷第106頁）、原處分（見本院卷第58頁及訴願卷第89至90頁）、彰化縣政府101年4月11日府法訴字第1000420168號訴願決定（見本院卷第33至37頁）等件可稽，堪予認定。⒉原告雖以上開情詞主張原處分違法，應予撤銷云云，惟依
前引土地法第34條之1及土地法第34條之1執行要點第11點第2款之規定，土地共有人出賣其應有部分時，準用土地法第104條第2項規定之手續，由出賣人通知他共有人行使優先承購權，該優先購買權人於接到通知後10日內不表示者，視為放棄其優先購買權；且如優先購買權人已放棄優先購買權者，出賣人應附具切結書或於登記申請書適當欄記明優先購買權人確已放棄其優先購買權，如有不實，願負法律責任之字樣；如優先購買權人於該申請案登記完畢前，以書面提出異議並能證明確於期限內表示願以同樣條件優先購買或出賣人未依通知或公告之條件出賣者，登記機關始應駁回該登記申請案件，此稽之前引土地登記規則第97條第1項及第3項之規定可明。觀之上開陳俊勇申請登記前通知原告行使優先購買權之存證信函已載明：「……本人陳俊勇所有坐落彰化縣○○鎮○○段391、391-1地號與台端共有，本人上開土地應有持分18分之1欲以總價新台幣貳拾陸萬元正，仲介費新台幣陸萬元正，出售他人，台端有優先承買權，如欲承購請與本人代書賴代書（電話00000000000住址台中市○區○○路○○○號）如有二人以上行使優先承買權者，按優先承買權人應有持分平均承買，文到十日未表示視同放棄優先承買權。……」等語（見訴願卷第103頁）；而原告以存證信函覆稱：「主旨：貴何厝郵局386信函未備要件通知無效。說明：農地屬生產工具價值依產值論，貴君信函未備法拍公開程序定案條件。頂寮段957地號與西寮段391及391-1地號界址未定，最高行政法院審查中，其中部分私權契約6台尺寬供胡姓家族進出路應公開。西寮巷屬私有道胡姓家族無因單獨分割購買，待重劃後會規劃新路線，其開價仲介費非優先購買權人負擔。上揭示通知不合法不合理，違法私下買賣登記侵權，應負法益損害責任。」等語（見本院卷第76頁及訴願卷第106頁），足見陳俊勇已履行其通知之義務，原告並無表示願以同一買賣條件承買之意思至明，且迄該申請案辦竣登記手續止，仍未能證明其確於期限內表示願以同樣條件優先購買或陳俊勇未依該通知之條件出賣予買受人之情事，則被告審認原告因未於期限內為承買之意思表示，視為放棄其優先購買權，核與上開規定無違。再者，原告雖以系爭土地係屬耕地，不得移轉為共有乙節，指摘被告准許陳俊勇將其應有部分移轉予胡國雄等3人共有係屬違法云云，然89年1月26日修正前農業發展條例第30條第1項前段固規定：「每宗耕地不得分割及移轉為共有。」但經修正後之規定，原關於不得移轉為共有部分已據刪除（廢止）而失效，本件原處分係於該修正規定施行之後始作成，自無再適用舊規定之餘地，是原告此部分之指摘，於法尚有未洽，委無足採。原告雖又主張陳俊勇通知所示之仲介費過高，不應認已履行徵求原告行使優先購買權意願之通知云云，然因地政機關准駁土地登記申請案件係以該申請案件具備法定要件與否為據，若其已符合法定申請要件，即無由不予准許，至於申請人檢具之契約書或其他書件所載之私權事項，地政機關並不具實質審查權限，除依形式可認其不具效力，且足使該申請案件不備法定要件外，地政機關於利害關係人循民事救濟途徑解決前，尚無從否定該書件之效力。準此，陳俊勇與買受人胡國雄間就系爭土地應有部分買賣之仲介費有無過高乙節，非屬被告審查土地登記申請案件之範疇，且被告無從徒憑原告之主張即認陳俊勇檢具之存證信函不具效力。是以被告就陳俊勇存證信函所載之仲介費是否過高，既無實質審查權限，原告徒憑該記載即謂陳俊勇所為行使優先購買權之通知無效，進而主張原處分違法，委難憑採。
㈢是故，本件原告上開主張各節，均非可取。被告就系爭土地
所有權移轉登記申請案件作成原處分予以准許，認事用法俱無違誤，訴願決定予以維持，核無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
㈣關於合併請求損害賠償部分：
⒈按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償
或其他財產上給付。」為行政訴訟法第7條所明定。本件原告主張原處分違法，損害其權利，而於撤銷訴訟合併請求被告給付500萬元及遲延利息，固具備合併起訴之合法要件。惟行政訴訟法第7條係基於訴訟資料共通原則，並避免分別訴訟易造成裁判歧異，及達成訴訟經濟之目的而設，故依上開規定併為之請求與資以合併之行政訴訟間有一定之前提或因果關係，必該行政訴訟已經法院實體審究且為勝訴之判決，其合併之請求始有獲得實體勝訴判決可言（最高行政法院97年度判字第988號判決意旨參照）。
⒉查本件原處分並無違法而有應予撤銷之情事，已詳如前述
，則原告以被告違法作成原處分為基礎事實，主張其因而受有損害，合併請求被告應給付500萬元及遲延利息，於法即屬無據，不能准許，應併予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 14 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 王 德 麟
法 官 許 武 峰法 官 蔡 紹 良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 101 年 11 月 14 日
書記官 凌 雲 霄