臺中高等行政法院判決
101年度訴字第197號102年3月27日辯論終結原 告 湯文邦被 告 苗栗縣政府代 表 人 劉政鴻訴訟代理人 范宸寧
顏哲青上列當事人間因違章建築事件，原告不服內政部中華民國101年3月28日台內訴字第1010003131號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
（一）緣原告未經申請許可擅自於苗栗縣苗栗市○○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）增建鋼架鐵皮造之違章建築（門牌號碼為苗栗市○○里○○街○號，合法與違章建築兩者以下合稱系爭建物，違章建築部分下稱系爭違章建築），經苗栗縣苗栗市公所以民國99年3月11日苗市工字第0990004648號函向被告查報原告擅自新建1層高約3公尺、面積約120平方公尺之鐵皮浪板造違章建築，經被告審認係屬違章建築，以99年3月23日府商建字第0990051780號違章建築補辦手續通知單通知原告於收到通知單後30日內，依建築法及相關規定，檢齊文件向被告申請補辦建造執照。因原告逾期未補辦手續，被告乃以99年5月17日府商建字第0990087143號違章建築拆除通知單通知原告，依違章建築處理辦法第5條規定，應執行拆除。原告不服，提起訴願，遭內政部99年9月28日台內訴字第0990194911號訴願決定不受理，原告仍不服，提起行政訴訟，經本院99年度訴字第410號判決以原告所有之系爭建物，為領有建造執照所建造完成之建築物，並非擅自建造之違章建築，縱使原告之系爭建物有不屬建造執照範圍之建築，被告亦僅得就超過部分認為違章建築，而非謂系爭建物全部均為違章建築，但被告以上開函文認系爭建物係屬違章建築，通知原告補辦手續及拆除均有違誤，訴願決定未予詳查，為不受理之決定，亦有未洽，原告起訴論旨請求撤銷，為有理由，應將訴願決定及原處分均撤銷，由被告查明後另為適法之處分，因兩造均未上訴，而告確定在案。
（二）嗣苗栗縣苗栗市公所再以100年9月9日苗市工字第1000022380號函（下稱苗栗市公所100年9月9日函）附查報單向被告查報為增建違章建築（內載系爭違章建築面積約100平方公尺，高度約3-6公尺，前寬約6.5公尺，後寬約9.5公尺，長約18公尺，其中合法部分面積為120平方公尺，高度3公尺）。被告乃以100年9月27日府商建字第1000196393號函（下稱被告100年9月27日函）檢附上開苗栗市公所100年9月9日函附之查報單（內容相同，僅於原先之建物位置略圖上加註合法部分：高3公尺，面積約120平方公尺，並於略圖上以斜線就系爭違章建築部分之位置加以標示：長為13公尺，寬為9公尺，惟其西北部分有缺少一塊）通知原告，於文到30日內，向被告申請補辦建造執照，逾期不辦或補辦建造執照手續不合規定，將依法通知拆除。原告逾期未補辦手續，被告乃以100年11月1日府商建字第1000221987號函（下稱被告100年11月1日函）通知原告，依違章建築處理辦法第5條規定應執行拆除（該函附表之違章情形欄記載：系爭違章建築高度約3-6公尺，面積約40平方公尺。違建及原有房屋平面簡圖以斜線標示系爭違章建築有兩部分，北邊部分長為7公尺，寬為3.5公尺；西邊部分長為14.5公尺，寬為1公尺。並於該略圖右邊註記：違章建築總面積約40平方公尺，領有建築執照面積約12
5.13平方公尺）。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張：
（一）被告100年11月1日函知原告拆除違章建築，其內容係認定系爭建物旁有違章建築，並命應依違章建築處理辦法第5條規定予以拆除，此係行政機關為行使公權力就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，揆諸司法院釋字第423號解釋意旨及說明，該違章建築拆除通知單應為行政處分。原告以被告100年l1月l日函為訴願標的，於法並無不合。訴願決定謂原告真意應係對被告100年9月27日府函表示不服，尚有誤解。
（二）系爭拆除處分所依憑之行政處分（按係指違章建築補辦手續通知單）具有重大及明顯之瑕疵而無效，則拆除處分即因失其依據而不得執行強制拆除，被告據該處分定期拆除系爭建物，自有違誤：
1、按「行政程序法第96條第1項第2款規定，書面行政處分應記載主旨、事實、理由及其法令依據，而主管機關對於人民有行政法上之違章行為，所為課處罰鍰之書面處分，應就行為人違章行為之事實予以明確正確記載，如違章行為人、日期、地點及違章行為之情形等，而其記載之內容，須達其要件已可得確定之程度，且得據以與其他行政處分為區別，及判斷其已否正確適用法律，方得謂行政處分已有事實之記載。而行政處分是否合於法定之程式，應依既存之記載認定之，苟既存之行政處分書未合上開事實記載之法定程式，因依行政程序法第114條第1項、第2項之規定，該條第1項第2款至第5款得於訴願程序終結前之補正之行為，並未包括違反行政程序法有關行政處分事實記載之瑕疵，是該瑕疵並無法於行政處分作成後予以補正，而屬違法。」（鈞院97年度訴字第250號判決參照）
2、次按「行政處分者，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，訴願法第3條第1項定有明文。行政處分之作用，在於使抽象之法律規定具體化，以適用於個別之事件。是行政處分之內容自須明確（行政程序法第5條參照），使相對人得以清楚認識，係由何一行政機關，就何一事件，對其為如何之要求、給與或確認。設定義務之行政處分，其內容須明確，相對人始能正確履行其義務，於相對人不自動履行義務時，行政機關亦始得以行政執行之手段強制實現其內容。行政處分之不明確，如構成重大及明顯之瑕疵，行政處分亦因之而無效（行政程序法第111條第7款參照）。」（鈞院89年度訴字第355號判決參照）
3、被告雖以100年9月27日函，通知原告於收到通知單後30日內申請補辦建造執照在案，因原告逾期未補辦手續，乃以被告100年11月1日函通知原告應執行拆除。但苗栗市公所100年9月9日函及被告100年9月27日函，其所附違章建築查報表單回均記載違建類別為增建，材料係鋼架、鐵皮，高度為3至6公尺，面積約100平方公尺，然前開2份公文之查報單中有關系爭「違建及原有房屋平面簡圖」「違建及原有房屋立面簡圖」欄位，均未確實繪製圖面，僅分別記載「如附頁照片，鋼架鐵皮建築，前寬約6.5公尺，後寬約9.5公尺，長約18公尺，其中合法部分：高度3公尺，面積120平方公尺」「如附頁照片，高度約3-6公尺」，惟依其所附照片並無法明確判斷何部分係原有合法建物，何部分為未經許可增建部分。觀諸該「違章建築補辦手續通知單」，目的在通知原告系爭建物屬程序違建，應於行政處分機關即被告所定期限內補辦建造執照，使之成為合法建物，免遭拆除，是該未經許可增建之建物之位置及面積，自屬該行政處分之要素，如未予詳載，即構成重大及明顯之瑕疵，行政處分即因之而無效。系爭強制拆除處分依憑之行政處分（即違章建築補辦手續通知單）既因不明確構成重大及明顯之瑕疵而無效，則系爭拆除處分即因失其依據而不得執行強制拆除，被告該處分定期拆除系爭建物，自有違誤，訴願決定未予糾正，予以維持，亦有欠合。
4、至被告100年11月l日函檢附之查報表單，雖於「違建及原有房屋平面簡圖」欄位就原有合法建物，以及其他未經許可增建部分繪有簡圖，然該「違建及原有房屋平面簡圖」所示違建位置，竟與被告前開「違章建築補辦手續通知單」後附之「違建位置略圖」大不相同，且拆除通知單記載違建面積約40平方公尺，亦與「違章建築補辦手續通知單」，以及苗栗縣苗栗市公所查報單所載之違建面積約100平方公尺，相去甚遠，違誤之情甚明。
（三）內政部駁回原告訴願，係以「原建物依100年11月24日苗栗縣政府稅務局房屋稅籍證明書所載，面積僅12.1平方公尺，惟目前查報之面積約為40平方公尺」云云，為其論據，惟查：
1、依原處分後附表單中有關「違建及原有房屋平面簡圖」所示，原告遭舉報之違章建物計有兩部分，即北邊建物及西邊建物，面積合計40平方公尺。其中，西邊建物業經原告自行拆除，有照片可稽。是以，剩餘之北邊建物（即卷附房屋稅籍證明書中折舊年數達43年之建物）之面積自當小於查報之40平方公尺。而內政部訴願決定謂系爭房屋稅籍證明書所載面積僅12.1平方公尺，與目前查報之面積約40平方公尺不符，致認原告所述不足採信云云，容有誤會。
2、實則，系爭北邊建物之面積原約33.4平方公尺，有95年7月13日苗栗縣政府稅務局房屋稅籍證明書可稽。嗣因配合建中街拓寬工程，系爭北邊建物經拆除部分面積後，餘12.1平方公尺，原告沿用迄今，此間或有修繕情事，惟並無增加面積使用之情形。縱使原告之系爭北邊建物有違法增建情事，亦僅得就超過部分認為有增建違章情事，而非謂系爭北邊建物全部均為增建違章建築，併此敘明。
（四）綜前所述，本件原處分違法不當，訴願決定遞予維持，其認事用法亦有違誤等情，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：
（一）原告為系爭建物之所有權人，本件經苗栗市公所以100年9月9日函查報在案，並經被告工商發展處審認，該建物位於苗栗市○○○段○○○○○○○號土地上，違反建築法第25條規定，被告以100年9月27日函通知補辦執照，逾期未補，被告遂以100年11月1日函通知原告，應執行拆除，並移請被告工商發展處使用管理科排定日期拆除，已詳盡告知之義務。
（二）按違章建築處理辦法第5條：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」
（三）原告主張系爭違建物係於57年起課徵房屋稅，此有房屋稅稽徵證明書等資料可稽，故其為建築法修正公布前興建之建築物云云。惟查，建築法修正公布前合法房屋之認定，按臺灣省政府66年3月22日府建四字第8233號函所釋，其修正公布時間應為60年12月22日，且查被告苗栗市都市計畫公布日期為60年6月30日、苗栗交流道附近特定區計畫公布日期為66年9月l日及被告區域計畫及非都市土地使用編定公告日期為73年3月31，故凡建築法適用地區，所有建築物之建造均應依法申領建造執照，且查該建物稅籍證明書，其建物1層面積為12.1平方公尺，構造類別為加強磚造，與被告查報違建面積（約40平方公尺、構造類別為鋼架鐵皮）不符，原告涉有增建行為。
（四）綜上論述，原告所有之建築物雖為57年起課徵房屋稅，但其修繕增建屬建築法第9條所稱之增建或修建，應依建築法規定申請建築執照，且原告於100年12月2日已提起訴願，並經內政部100年3月28日台內訴字第1010003131號函決定駁回。按被告100年9月27日函、100年11月1日函拆除通知書係先依據建築法第25條規定對原告予以告知，惟原告仍不依規辦理時，被告逕依建築法等相關法規處分，並無違誤等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、前揭事實概要欄所載事實，有本院99年度訴字第410號判決、苗栗市公所100年9月9日函暨查報單、被告100年9月27日函暨查報單、100年11月1日函暨附表、訴願書及原告起訴狀附訴願卷及本院卷可稽，並依職權調取本院99年度訴字第410號卷宗核閱屬實，應堪認定。本件兩造之爭點為：本件之原處分為何？被告原處分是否合法？茲分述如下：
（一）本件之原處分為何：按違章建築補辦手續通知書，主管機關已認定該建築物為違章建築，將使相對人之權利發生變動，已對外直接發生法律效果，故屬行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項所稱之行政處分。而相對人未依上開違章建築補辦手續通知書所定之時限補辦相關手續，經主管機關再核發違章建築拆除通知書，此僅係通知相對人應執行拆除之觀念通知，屬前揭違章建築補辦手續通知書之接續執行行為，非另一發生法律效果之行政處分（最高行政法院98年度裁字第1030號、第3154號裁定意旨參照）。本件原告於收受被告上開100年9月27日函暨查報單（即違章建築補辦手續通知書）後，未依限補辦相關手續，經被告以前揭100年11月1日函暨附表（即違章建築拆除通知書）依違章建築處理辦法第5條規定應執行拆除，原告不服於100年12月2日提起訴願，訴請撤銷被告上開100年11月1日函之行政處分，經內政部101年3月28日台內訴字第1010003131號訴願決定略以：原告訴願之真意，係對被告上開100年9月27日函之違章建築補辦手續通知書為訴願標的，為保障原告之權益，應即對之進行審查等情，除如前述外，並有原告訴願書及訴願決定書附訴願卷及本院卷可證。是本件原告訴之聲明所稱之原處分即指被告上開100年9月27日函之違章建築補辦手續通知書而言，本院即應對之加以審理。
（二）本件被告原處分是否合法：
1、按「違反本法或基於本法所發布命令規定之建築物，其處理辦法，由內政部定之。」建築法第97條之2定有明文。
次按「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」分別為前揭建築法第97條之2規定授權所訂定違章建築管理辦法第2條及第5條所明定。
2、再按「行政處分以書面為之者，應記載主旨、事實、理由及其法令依據。」「違反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者外，因下列情形而補正︰‧‧‧2、必須記明之理由已於事後記明者。‧‧‧」「前項第2款至第5款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為之。」行政程序法第96條第1項第2款、第114條第1項、第2項分別定有明文。是則書面行政處分應記載事項中之「事實」，除包括違規之行為外，即違規之時間、地點等及與適用法令有關之事項均包括之，俾達可得確定之程度，得據以與其他行政處分為區別，及判斷已否正確適用法律。而行政處分是否合於前開法定之程式，應依既存之記載認定之，苟既存之行政處分書未合於前開法定程式者，除得依行政程序法第114條第1項、第2項規定，於訴願程序終結前，或向行政法院起訴前為補正外，並無於行政訴訟程序中，由法院或審判長為發問或告知，使原處分機關為充分陳述、敘明或補充之餘地，最高行政法院93年度判字第1624號判決業已釋明在案。是以書面行政處分應記載事項中事實之補正，並不因行政訴訟採職權探知主義，而認行政法院有依職權補正違規之時間、地點等與適用法令有關之事項，故行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分，依行政程序法第96條第1項第2款之規定，應記載事實。而所謂事實，不僅指違規之行為而言，即違規之時間、地點等與適用法令有關之事項，均應予認定並明確記載，否則即屬事實記載不完備，為有瑕疵之違法行政處分，而應予撤銷。
3、本件被告原處分是否合法？因其係應以書面為之，且係被告作成剝奪人民權利之行政處分，是其所記載之事實，揆諸前揭法令規定及說明，應包括違規行為之時間、地點等及與適用法令有關之事項，俾達可得確定之程度，得據以與其他行政處分為區別，及判斷已否正確適用法律，否則，即屬事實記載不完備，為有瑕疵之違法行政處分，而應予撤銷。茲先就本件原處分所載之系爭違章建築位置及面積是否明確加以說明：
⑴苗栗市公所100年9月9日函附查報單向被告查報原告於系
爭土地上增建違章建築，內載系爭違章建築面積約100平方公尺，高度約3-6公尺，前寬約6.5公尺，後寬約9.5公尺，長約18公尺，其中合法部分面積為120平方公尺，高度3公尺，經被告審認結果，認原告確有上開行為，乃以100年9月27日函檢附上開苗栗市公所100年9月9日函附之查報單為附表，通知原告應於文到30日內，向被告申請補辦建造執照，逾期不辦或補辦建造執照手續不合規定，將依法通知拆除，而被告該附表之內容與苗栗市公所前揭查報單所載相同，但於違建位置略圖上以斜線就系爭違章建築部分之位置加以標示：長為13公尺，寬為9公尺，惟其西北部分有缺少一塊。另於該圖右下角畫一斜線方塊，再於其下加註：「合法部分，高3公尺，面積約120平方公尺」。由上可知，被告原處分係認定原告上開違章建築之面積約為100平方公尺，其位置係坐落於該略圖北邊斜線部分，其長度為13公尺，寬度為9公尺，惟其西北部分有缺少一塊，已甚明確。
⑵因原告逾期未補辦手續，被告乃以100年11月1日函通知原
告，依違章建築處理辦法第5條規定應執行拆除，而該函附表之違章情形欄記載：⑴系爭違章建築高度約3-6公尺，面積約40平方公尺；⑵違建及原有房屋平面簡圖以斜線標示系爭違章建築有兩部分：①北邊部分長為7公尺，寬為3.5公尺；②西邊部分長為14.5公尺，寬為1公尺；③並於該略圖右邊註記：違章建築總面積約40平方公尺，領有建築執照面積約125.13平方公尺，亦如前述。由被告上開2函暨附表加以比對，可知本件被告100年9月27日函暨附表，漏未記載並標示上開西邊部分長為14.5公尺，寬為1公尺之違章建築部分（依此計算，其面積為14.5平方公尺），而僅認定本件原告系爭違章建築係系爭建物之北邊部分。又被告此函暨附表更正北邊部分之違章建築長為7公尺，寬為3.5公尺，依此計算，其面積為24.5平方公尺，故被告當時應認定原告上開兩部分違章建築之面積合計為39平方公尺（24.5＋14.5＝39），但被告卻誤於100年11月1日函暨附表更正該兩部分之面積合計為40平方公尺。
⑶經本院於101年7月16日至現場勘驗時，測量結果，系爭建
物北邊部分之違章建築面臨建中街，其深度實際上有3.8公尺，而非被告所載之3.5公尺等情，有本院該勘驗筆錄、略圖、現場照片附卷可稽，並為兩造於當次勘驗時及嗣後之準備程序與言詞辯論程序中所不爭執，有各該筆錄附本院卷可稽。又被告於本院102年3月27日言詞辯論前，以102年3月26日府商建字第1020059421號函通知原告略以：
「．．．說明：一、依據本府102年3月25日會勘紀錄辦理。二、有關臺端已自行拆除違章建築通知單圖內所示西邊建築物（寬約1公尺、長約14.5公尺、面積約14.5平方公尺、部分拆除），經現場勘驗確認無誤，已拆除完成，本案違章建築剩餘範圍為違章建築通知單示意圖北邊部分（寬約3.8公尺、長約7公尺、面積約26.6平方公尺）。」等語，有該函附本院卷可稽。
⑷查原告就系爭違章建築中之西邊部分，其長為14.5公尺，
寬為1公尺，面積為14.5平方公尺，及北邊部分其寬約3.8公尺，長約7公尺，面積約26.6平方公尺，兩者合計面積為41.1平方公尺（26.6＋14.5＝41.1）。係其未經申請許可取得建造執照，而擅自增建之違章建築等情，並不爭執，惟主張其於接獲被告100年11月1日函暨附表之通知後，隨即自行拆除西邊部分14.5平方公尺之違章建築，經被告於102年3月25日至現場會勘查核屬實，除據原告陳述在卷外，並有被告上開102年3月26日函附卷可稽，均堪認定。
⑸由上可知，本件系爭違章建築正確之位置及面積，已如前
揭⑷所示，是被告原處分記載：原告於系爭土地上增建違章建築，面積約100平方公尺，高度約3-6公尺，前寬約6.5公尺，後寬約9.5公尺，長約18公尺，並於違建位置略圖上以斜線就系爭違章建築部分之位置加以標示：長為13公尺，寬為9公尺，惟其西北部分有缺少一塊等情，其對於系爭違章建築位置及面積之記載均有錯誤，且不明確。縱認被告前揭100年11月1日函暨附表及上開102年3月26日函就系爭違章建築西邊部分之位置及面積加以更正及追補，，但並不符合行政程序法第114條第1項各款所定得予補正之情形，自為法所不許。從而，被告原處分因未明確記載系爭違章建築之正確位置及面積，又無可以補正之法定事由，故原處分自有事實記載不完備之情形，為有瑕疵之違法行政處分，應予撤銷。
五、綜上所述，本件原處分為被告100年9月27日函暨附表，因其所記載原告系爭違章建築之正確位置及面積均有錯誤，且無法補正，而事實記載不完備之情形，為有瑕疵之違法行政處分，應予撤銷。訴願決定認定本件原告為被告100 年9月27日函暨附表，而非被告100年11月1日函暨附表，為保障原告權益，而以被告100年9月27日函暨附表為原處分從實體上加以審理，固然無誤，惟其未予詳查原處分有上開違法之瑕疵，而駁回原告訴願，自有未洽，亦應撤銷。原告起訴論旨請求撤銷，為有理由，應將訴願決定及原處分均撤銷，由被告查明後另為適法之處分，以符法制。兩造其餘之主張及舉證，於本件判決之結果並無影響，爰毋庸逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 3 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法官 王 德 麟
法 官 蔡 紹 良法 官 詹 日 賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 4 月 3 日
書記官 詹 靜 宜