臺中高等行政法院判決
101年度訴字第12號101年4月26日辯論終結原 告 祐燊綠建材股份有限公司代 表 人 周士鈞訴訟代理人 洪煌村 律師被 告 苗栗縣政府代 表 人 劉政鴻訴訟代理人 林鴻泉
張國興魏展菁上列當事人間因採取土石事件，原告不服經濟部中華民國100年11月15日經訴字第10006105900號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告未經申請許可，擅自於苗栗縣○○鎮○里○段○○○○段377-62地號（面積57,199平方公尺）山坡地保育區窯業用地（下稱系爭土地）上採取土石。經苗栗縣通霄鎮公所於民國（下同）100年1月4日查獲，該公所乃於次日（1月5日）以通鎮農字第1000000200號函通報被告。被告旋派員會同通霄鎮公所人員、苗栗縣水土保持服務團技師及原告之人員何仲軒於100年1月19日至系爭土地進行勘查，查獲現場有一開挖路塹，經該水土保持服務團隊技師現場丈量，其採取土石範圍底寬約6公尺、頂寬約26公尺、深度約11公尺、長約240公尺、尾端高差約21公尺，採取土石數量約34,320立方公尺，除當日拍攝現場照片存證外，並於100年1月24日再次派員於繫案土地勘查，發現原告仍有持續將開挖土石運往其窯廠進料台旁堆放之情事。案經被告審認原告有未經許可採取土石之行為，依土石採取法第36條規定，於100年5月9日以府建石字第1000090790號違反土石採取處分書為「處罰鍰新臺幣100萬元。限於100年6月30日以前辦理整復。禁止繼續採取土石，並不得將已採取之土石外運或移作他用。」之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠原告公司名稱及代表人已分別由川統窯業股份有限公司及何
銘軒，變更為祐燊綠建材股份有限公司及周士鈞，此有經濟部100年10月27日經授中字第10032683740號函可稽。
㈡原告係依法設立，營業項目包含「土石採取業、水泥及混凝
土製造業、其他非金屬礦物製品製造業」等，登記之廠址即位於本案系爭土地上，系爭土地之使用類別亦為窯業用地，且本件之開挖土石數量亦僅有8,736.4立方公尺，此有開挖前之空照圖、專業技師所為之測量圖及周圍地形線足資證明，被告未考量現場周圍地形線，逕認原告公司在系爭土地上開挖土石底寬約6公尺、頂寬約26公尺、深度約11公尺、長約240公尺、尾端高差約21公尺，採取土石數量經核算約34,320立方公尺，認定事實已有違誤。因原告之計算方式是以每10公尺為一個斷面測量，一條溝可能不是直的，有些下底或上底挖的比較窄，高度也不一樣，原來坡面即有高低差，原告以每一斷面分別計算與被告以一個面直接乘以長度作計算是有誤差的，原告請測量技師用測量儀器經緯儀測量每一斷面，再依計算式計算，並簽證以示負責，應較被告計算方式為可採。另庭提緊急防災計畫乙份供參，並請求鈞院到現場勘驗測量。
㈢原告在系爭土地開挖土石，係為供己之用，符合土石採取法
第3條第1項第6款「磚、瓦或窯業，開採土石自用者。」之規定，依法無須向主管機關申請土石採取許可：
1.按「採取土石，應依本法取得土石採取許可。但下列情形，不在此限：．．．實施整地及工程就地取材者。．．．磚、瓦或窯業，開採土石自用者。」土石採取法第3條第1項定有明文。又復「『土石採取法』第36條規定未經許可採取土石應予處罰，惟同法第3條但書所列5款『採取少量土石供自用者。實施整地及工程就地取材者。礦業權者在礦區內採取同一礦床共生之土石者。因天災事變緊急搶修公共工程所需者。政府機關辦理重要工程所需者。』情形為不須申請土石採取許可者，僅依『採取土石免申辦土石採取許可管理辦法』辦理相關事宜即可，該等情形無未經許可採取土石之問題，故不適用『土石採取法』第36條規定處罰。至若未依前揭辦法辦理相關事宜，因土石採取法對該情形未設處罰規定，應視該等行為是否違反其他主管法令予以查處。」經濟部93年12月7日經礦字第09302715460號函亦揭斯旨。再者，土石採取法第3條於97年1月9日修正增訂第1項第6款「土石採取，應依本法取得土石採取許可。但下列情形，不在此限：磚、瓦或窯業，開採土石自用者。」其增訂理由：「磚、瓦及窯業之採土量、時程及業者生態異於砂石業，經業者一再反映，近年來磚、瓦及窯業係受到土石採取法之限制，而無法取得原料土，為關廠之主因，爰增列第6款，其土石採取免取得許可。」是如符合土石採取法第3條第1項各款規定之開挖土石行為，即無須向主管機關申請土石採取許可，自非屬「未經許可採取土石」之行為，均無同法第36條處罰之適用。
2.原告向華園工程股份有限公司所購買之製磚原料（即土石方原料），因含水率過高，過於潮濕，需以其他含水量較低土石方原料作為混拌料，以符合製磚需求，原告為取得可充混拌料之土石方，始於系爭土地上進行開挖，並將可充當混拌料之土石方先運往窯廠進料台堆放，並進一步作為製磚土石方原料，而不可充當混拌料之土石方（如石粒）或其他雜物，亦未外運，而是回填或作廠區整地之用，此為被告訴願答辯狀所承認，如鈞院對於是否自用仍有疑慮，可傳訊當時廠區負責人何仲軒到庭說明。是原告既經主管機關核准於系爭土地上經營窯業，營業項目亦包含「土石採取業」，則上揭採取土石行為應符合土石採取法第3條第1項第6款規定自明。
㈣「採取土石免申辦土石採取許可管理辦法」非本件行政處分
法令依據，且縱認原告有違上揭辦法規定，亦非被告作成本件行政處分之依據：
1.行政程序法第96條第1項第2款規定行政處分以書面為之者，應記載其法令依據，其目的在使處分相對人知悉行政機關獲致結論之原因，故此等法令依據於行政處分之書面作成後，即為確定，不可能事後變異或增加。本件依原處分書所載，被告所為依據為土石採取法第36條規定，是被告自應就本案是否符合及如何符合該規定為說明。惟被告另援引「採取土石免申辦土石採取許可管理辦法」作為原處分依據，姑不論其主張是否正確，上揭管理辦法既非原處分之法令依據，即與本案無關。
2.原告上揭開挖土石行為，符合土石採取法第3條第1項第6款及第2項之規定及經濟部上揭函釋，已如前述，至於原告若疏於未依「採取土石免申辦土石採取許可管理辦法」規定辦理相關事宜，因該辦法並無任何處罰之規定，依行政罰法第4條行政罰法定主義，亦不可能導致本件裁處100萬元罰鍰之結果，而為純行政手續欠缺之範疇，僅能視該等行為是否違反其他主管法令予以查處而已，此見解亦為鈞院98年度訴字第315號及99年度訴字第178號判決所肯認。又經濟部雖依據土石採取法第3條第2項規定訂定上揭管理辦法，惟土石採取法為母法，其授權內容及範圍應限於土石採取之「地點、面積、數量、期間」，惟前揭授權訂定之子法對於磚、瓦或窯業開採土石自用者免許可之規定卻以第11條之1規定限制「應檢具下列書件向直轄市、縣(市)主管機關申請核准為限」，顯已逾越母法之授權範圍，而增加母法所無之限制，依命令牴觸法律者無效之原則，上揭管理辦法第11條之1第1項應屬無效之規定。況且此部分原告亦完成被告所屬農業處水土保持科要求之緊急防災計畫，究與土石採取法第36條罰鍰問題不相干涉等情，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：㈠原告於系爭土地上採取土石，嚴重影響當地地質及水土保持
安全，並破壞國土保安之情形，經被告於100年1月19日現場查緝取締，經查有採取土石範圍底寬約6公尺、頂寬約26公尺、深度約11公尺、長約240公尺、尾端高差約21公尺，採取土石數量經核算約34,320立方公尺，現場開挖事證屬實明確，被告遂依違反土石採取法第3條之規定，依同法第36條之規定以100年5月9日府建石字第1000090790號函裁處。
㈡原告稱該開挖採取土石數量僅有8,736.4立方公尺，並提出
開挖前之空照圖、專業技師所為之測量圖及周圍地形線為證，被告未考量現場地形線，逕認其採取土石數量經核算約34,320立方公尺，與事實不符乙節，經查，原告所稱之測量結果8,736.4立方公尺，僅係為要實施緊急防災計畫中整建排水土溝所測得之挖方數量，而非本件被告於100年1月19日現場查緝取締所丈量估算結果，被告之丈量估算數量係屬該違規現場開挖總面積之計算結果，並非僅以施作緊急防災計畫之挖方量。另原告之開挖行為係屬未經申請許可採取土石之非法行為，依土石採取法規定核予行政處分，自屬當然。而會有該緊急防災計畫之產生，係就原告所有之山坡地違規開挖在先，被告於事後認有立即實施必要之緊急防災措施，避免造成相關災害之處理。
㈢原告又稱其在系爭土地上開挖土石，係為供己之用，符合土
石採取法第3條第1項第6款規定，依法無須向主管機關申請土石採取許可。且「採取土石免申辦土石採取許可管理辦法」非本件行政處分法令依據云云，惟依土石採取法第3條第1項第6款之規定「磚、瓦或窯業，開採土石自用者。」係無需取得土石採取許可之例外，惟同法第3條第2項規定︰「前項各款土石採取地點、面積、數量、期間之管理辦法，由中央主管機關定之」，據此授權頒定之「採取土石免申辦土石採取許可管理辦法」第11條之1、之2、之3、之4、之5，針對於磚、瓦或窯業，開採土石自用者，已有相關規定及限制。又土石採取法第3條第2項第6款規定，係不用依照土石採取法相關規定辦理取得土石採取許可證之例外，並非為不需申請許可，惟仍應依授權頒訂之「採取土石免申辦土石採取許可管理辦法。」向主管機關申請核准，若未依照辦理，則本案應回歸本法（土石採取法）議處，原告在未有相關許可之下逕行採取土石之行為，有違土石採取法之立法精神，經被告審認該等情節仍有土石採取法第36條規定之適用。被告依據原告於開挖時之現場狀況及相關事證評斷，認原告所採取土石之行為非為善意為之，並於100年2月23日及3月8日進行訪談給予原告陳述意見之機會，再行確認，而原告於訪談紀錄中稱所開挖部分係清除水路等情事，及述及採取之土石確實有運往廠房旁堆置，施作碼頭及調整高程，故該等情形非為採取土石供自用，而係為其他用途，非為土石採取法第3條第1項第6款之立法寓意，為紓解磚、瓦或窯業取得原料土之困境。原告於起訴狀陳述其開挖採取土石係要作為料源，推翻於100年2月23日及3月8日進行訪談時所陳述，前後說詞不一，實為推諉之詞等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點：原告是否未經許可擅自於系爭土地上採取土石，違反土石採取法第36條規定？
五、經查：㈠本件行為時原告公司名稱原為川統窯業股份有限公司，代表
人原為何銘軒，嗣於100年10月27日經核准變更為祐燊綠建材股份有限公司，代表人變更為周士鈞，有經濟部100年10月27日經授中字第10032683740號函可稽（本院卷第22-26頁），合先敘明。
㈡按「採取土石，應依本法取得土石採取許可。但下列情形，
不在此限：．．．實施整地及工程就地取材者。．．．磚、瓦或窯業，開採土石自用者。前項各款土石採取地點、面積、數量、期間之管理辦法，由中央主管機關定之。」、「未經許可採取土石者，處新臺幣100萬元以上500萬元以下罰鍰，直轄市、縣（市）主管機關並得限期令其辦理整復及清除其設施，屆期仍未遵行者，按日連續處罰新臺幣10萬元以上100萬元以下罰鍰至遵行為止，並沒入其設施或機具。
必要時，得由直轄市、縣（市）主管機關代為整復及清除其設施；其費用，由行為人負擔。」為土石採取法第3條及第36條定有明文。又按「依本法第3條第1項第2款規定實施整地及工程就地取材者，以經目的事業主管機關核准者為限。前項整地及工程就地取材有剩餘土石外運者，應填具申請書．．．報請直轄市、縣（市）主管機關轉報中央主管機關備查。」、「磚、瓦或窯業開採土石自用者，應檢具下列書件向直轄市、縣（市）主管機關申請核准；．．．」為採取土石免申辦土石採取許可管理辦法第3條及第11條之1所規定。
而前揭管理辦法，乃土石採取之中央主管機關經濟部依據土石採取法第3條第2項授權所訂立之細節性規定，核其內容並未逾越該項授權範圍，且與土石採取法係為維護自然環境，健全並合理開發土石資源，防止不當土石採取造成相關災害，以達成國家永續發展之立法目的相符，並無逾越母法之授權範圍，而增加母法所無之限制，尚無牴觸母法之規定，自得予以援用。依前述土石採取法第3條第1項規定可知，採取土石除符合該條項各款所列情形者外，均應依土石採取法規定取得土石採取許可，方得為之。又土石採取法第3條第1項但書第2款所稱「實施整地及工程就地取材者」及第6款所稱「磚、瓦或窯業開採土石自用者」，仍應遵循土石採取法及採取土石免申辦土石採取許可管理辦法等相關規範辦理，並經目的事業主管機關核准始為合法，其未經目的事業主管機關核准即實施，均非屬土石採取法第3條第1項第2款及第6款所規範得無庸取得土石採取許可即得採取土石之情形（最高行政法院100年度判字第975號判決參照）。原告所舉本院98年度訴字第315號及99年度訴字第178號判決，乃屬個案見解，尚難援引適用而拘束本院之判斷。
㈢查本件原告未經申請許可，擅自於苗栗縣○○鎮○里○段○
○○○段377-62地號系爭土地上採取土石。經苗栗縣通霄鎮公所於100年1月4日查獲，該公所乃於次日（1月5日）以通鎮農字第1000000200號函通報被告。被告旋於100年1月19日派員會同通霄鎮公所人員、苗栗縣水土保持服務團技師及原告之人員何仲軒至系爭土地進行勘查，查獲現場有一開挖路塹，經該水土保持服務團隊技師現場丈量，其採取土石範圍底寬約6公尺、頂寬約26公尺、深約11公尺、長約240公尺、尾端高差約21公尺，採取土石數量約34,320立方公尺之事實，有苗栗縣政府加強山坡地保育利用管理會勘紀錄、違規案件輔導紀錄表、現場丈量繪製土石採取範圍之簡圖及計算方式、現場照片、被告製作之100年2月23日與同年3月8日苗栗縣政府訪談紀錄等件附卷可稽（本院卷第42-49、63、65頁）。原告違規事實，堪以認定。
㈣原告主張本案有土石採取法第3條第1項第2款規定「實施整
地及工程就地取材者」之適用乙節，惟按該款所稱之「實施整地及工程就地取材者」，係指於施作整地之範圍內，將地面予以整理，或於施作工程需要而就地取材為工程所用者而言。又依前揭採取土石免申辦土石採取許可管理辦法第3條規定，須經目的事業主管機關核准始得實施。原告既未向目的事業主管機關核准，即擅自開挖土石，已違反上開法令之規定。況依被告至現場所拍攝之照片顯示，原告將系爭土地開挖成一寬約6公尺、深約11公尺、長約240公尺之路塹，此情形顯非實施整地及工程就地取材之行為，自不符該款所稱之「實施整地及工程就地取材者」。原告雖提出經當地五北里里長簽認之「聲明啟事」影本（訴願卷第26頁）及其依水土保持義務人地位提送系爭土地「緊急防災計畫書」（本院卷第103-175頁）經被告函知核備在案等文件，然該「聲明啟事」及「緊急防災計畫書」均為原告採取土石經被告查獲之後所提出之文件，原告於採取土石前除未向被告事先申請整地計畫，亦未向任何機關陳報有緊急搶修通報等紀錄，即難據此作為原告得免經申請許可實施整地或採取土石之有利論據，仍不符合土石採取法第3條第1項但書第2款免申請許可實施整地及附隨有工程就地取材之例外規定。另原告主張本案有土石採取法第3條第1項第6款規定「磚、瓦或窯業開採土石自用者」之適用乙節。該款所稱「磚、瓦或窯業開採土石自用者」之立法理由，係磚、瓦及窯業業者因受限於原土石採取法規定而無法採取原料用土，遂對該等行業之採土量、時程及其他條件另增列該款免取得土石採取許可規定。由該款立法理由觀之，該款規定係為解決業者原料上取得不易之問題，是該款所稱「自用」，應僅指供前述使用，而不及於其他目的之使用。查原告之營業項目包含「土石採取業、水泥及混凝土製造業、其他非金屬礦物製品製造業、陶瓷及陶瓷製品製造業」等，登記之廠址即位於系爭土地上，系爭土地之使用分區為山坡地保育區，使用地類別為窯業用地，有公司基本資料查詢表及土地登記謄本各1件附卷可憑（本院卷第27、28頁）。然原告之人員何仲軒及前代表人何銘軒分別於100年2月23日及同年3月8日被告製作談話筆錄時（本院卷第63、65頁），均稱將所採取之土石運往原告廠房旁作為碼頭高程調整之用。原告於提起訴願時，於訴願書陳稱其經營窯業，製磚之原料均向合法土石方源堆置場所購置，並非使用系爭土地之土石，而系爭土地所開採之土石係作為其廠區整地使用（訴願卷第6、7頁）。依上述說明，是其行為自不符合前揭土石採取法第3條第1項第6款為方便磚、瓦或窯業業者採取原料用土之立法目的，不符合該款得例外免申請許可實施開採土石自用規定之適用。原告嗣後於本院審理時改稱其採取之土石，係供其自用云云，顯係推諉之辭，核不足採。又縱使原告採取之土石，係供其自用，依前揭採取土石免申辦土石採取許可管理辦法第11條之1規定，仍須檢具書件向主管機關申請核准始得實施。原告既未向主管機關申請核准，即擅自開挖土石，自為法所不許。依上說明，本件原告採取土石之行為，非屬土石採取法第3條第1項第2款、第6款之範圍，亦無經濟部93年12月7日經礦字第09302715460號函釋之適用。
㈤末按，土石採取法之立法目的，乃為合理開發土石資源，維
護自然環境，健全管理制度，防止不當土石採取造成相關災害，以達致國家永續發展為目的。系爭土地為山坡地保育區窯業用地，原告既未依法申請而採取土石，足以影響水土保持及自然環境，破壞國土保持。依土石採取法之規定，只要是未經許可採取土石，除有同法第3條第1項但書規定之各款情形外，均屬違法，並不以將砂石外運販賣營利或造成水土流失發生災害之結果為要件。又採取土石，應依土石採取法第3條規定申請許可，原告在系爭土地上採取土石，其應注意且能注意申請取得許可，而其未經依法申請許可，即擅自於系爭土地上開挖採取土石致違規，其縱非故意，亦難辭過失之責。其違反行政法上之義務，自應受罰，被告據以裁處，並無不合。
㈥至於原告主張其採取土石數量僅有8,736.4立方公尺，並提
出開挖前之空照圖、專業技師所為之測量圖及周圍地形線為證，被告未考量現場地形線，逕認其採取土石數量經核算約34,320立方公尺，與事實不符乙節。經查，原告所稱其採取土石量經測量結果為8,736.4立方公尺，惟該土石量係為實施緊急防災計畫中整建排水土溝所測得之挖方數量，有原告提出之緊急防災計畫附卷可按（本院卷第103-175頁）。而被告之丈量數量係被告於100年1月19日至現場查緝時，經水土保持服務團隊技師現場丈量計算結果，被告丈量數量係以原告違規現場開挖總面積作為計算之基礎，並非僅以施作緊急防災計畫之挖方量。是本件原告在系爭土地上所採取之土石方，應以查獲時所丈量計算之土石方34,320立方公尺，作為認定本件採取土石量之依據。又縱使本件原告所採取土石量僅為8,736.4立方公尺，對於原告違法採取土石行為之認定，並不生影響。而被告對原告之違規行為，係裁處法定最低度之罰鍰100萬元，是原告採取土石數量之多寡，亦不影響被告裁罰之結果。
㈦綜上所述，原告上開主張，均不足採。本件原告未經申請許
可而有大量採取土石之違規行為至為明確，且其並不符合土石採取法第3條第1項第2款及第6款規定之例外免處罰情形。
從而，被告依同法第36條規定，處原告最低度之罰鍰100萬元，並限於100年6月30日以前辦理整復，禁止繼續採取土石，且不得將已採取之土石外運或移作他用之處分，揆諸首揭法條規定及說明，核無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告仍執前詞訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，原告聲請本院至現場勘驗測量及通知原告廠區負責人何仲軒到庭說明，核無必要；兩造其餘之主張和舉證，於本件判決之結果並無影響，毋庸逐一加以論述，均附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 3 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 茂 修
法 官 劉 錫 賢法 官 林 秋 華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 101 年 5 月 10 日
書記官 李 孟 純