臺中高等行政法院判決
101年度訴字第246號101年8月29日辯論終結原 告 一元營造有限公司代 表 人 賴明涼訴訟代理人 張慶宗 律師複 代理人 詹閔智 律師被 告 台灣電力股份有限公司大觀發電廠代 表 人 翁炳坤訴訟代理人 張國楨 律師上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國101年4月20日訴0000000號審議判斷，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告與大力砂石行股份有限公司，於民國98年9月16日共同投標並得標被告所辦理「98年度明湖下池水庫清淤工程及土石標售」採購案，分別於98年9月25日與被告簽訂土石標售契約及工程採購承攬契約，原告負責工程標部分，大力砂石行股份有限公司負責土石標售部分。嗣因兩造間履約爭議，被告於100年11月4日以D大觀字第10009000431號函知原告，因未依契約規定完成履約，致終止契約，依政府採購法第101條第12款之規定，將刊登政府採購公報。原告不服，提出異議結果未獲變更，向行政院公共工程委員會提起申訴，經該會審議判斷申訴駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、原告訴稱略以：㈠按行政院公共工程委員會（下稱工程會）96年4月16日工程企
字第09600151280號函，明文揭示政府採購法第101條所規定「停權處分並刊登採購公報」，依其立法理由應以「廠商有違
法或重大違約情形」時，始視其結果刊登於政府採購公報，在違約行為部分，須有重大違約且應考量行政程序法之比例原則，並非一有違約情事即一律予以刊登公報，應就個案違約情狀詳為衡量，並於裁量時應合乎比例原則，禁止裁量濫用。又最高行政法院101年度判字第431號判決意旨引上揭工程會函釋見解，認「對於廠商為停權處分並刊登公報，在違約行為部分，應考慮比例原則」。本件原告僅係違約，並無違法行為，是否應予停權處分並刊登採購公報，自以有重大違約為必要，合先敘明。
㈡原告與大力砂石行股份有限公司（下稱大力砂石公司）於98
年9月16日共同投標並得標被告所辦理「98年度明湖下水池水庫清淤工程及土石標售」採購案（下稱系爭採購案），並分別於同月25日與被告簽訂土石標售契約及工程採購承攬契約，由原告負責工程標部分、大力砂石公司負責土石標售部分。簽約當時已是98年8月8日莫拉克颱風後，臺灣遭受史無前例之風災、暴雨侵襲，致各大主要河流均由上游將鉅量砂石、汙泥一併沖刷至中、下游，導致河床積滿淤泥，然此部分若非開挖機具現場開挖係無法得知該等情事。然原告與大力砂石公司得標後，經原告現場開挖，始發現施工範圍底下高達50％皆為污泥而非有價土石，開採數量無法達到系爭土石標售契約所約定之5萬立方公尺，不得以至同年10月23日挖取達2萬立方公尺土方即停止施工。
㈢本件申訴審議判斷意旨認原告應自行前往標售土石所在勘查
並詳細研判土石分佈情形，系爭工程採購承攬契約標售範圍僅約定清淤數量5萬立方公尺，並未約定土石含量、比例，原告不得事後再爭執土石並非有價土石而多屬污泥等情；本件工程自98年10月2日開工至同月23日止共清淤2萬立方公尺即停止施作，經被告限期改善仍未改善，係無正當理由拒不履行標售契約，自屬可歸責情形，被告依工程契約第15條第2項第3款約定以原告無正當理由拒絕履行而終止契約，於法自屬有據。然：
1.系爭投標須知及附件第3條雖規定投標廠商（原告）「可自行前往現場察看研判土石分布」，惟因僅得「目測」，無法僱請開挖機具現場開挖或鑽探（被告不容許開挖或鑽探），自無從知悉施工範圍地底下竟含高達50％均為污泥，而該等污泥顯係莫拉克颱風夾帶大量雨水將中、上游淤泥沖刷所致，觀之經濟部水利署第四河川局（下稱第四河川局）針對莫拉克颱風所導致「剩餘砂石數量無法全數提領完成」，同是遭臨天災影響致無法履約，均僅沒入部分履約（提貨）保證金，並未給予停權並刊登採購公報處分。該第四河川局係河川砂石（土石）之主管機關，常年處理河道清淤、土石標售之業務，尚且注意比例原則，就八八風災所致廠商「全數」無法順利施作，不輕易對廠商施以停權並刊登採購公報之處分；被告僅為「個案」土石標售機關，更應審酌比例原則，況本案並「非」全數未履行，相較於第四河川局之行政處分，本件被告自僅得沒入部分履約保證金，不應對原告施以停權並刊登採購公報之處分。是被告顯有數種相同效果之手段可供使用，卻未選擇對人民侵害最小之手段，而原告所受之停權後損害與被告所追求之公益顯不相當，則被告於本件裁量上確屬違反比例原則。
2.復從大力砂石公司因本件採購爭議與被告間請求返還保證金事件，臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）100年度上字第133號民事判決即審酌「P3試區礫石、卵石含量為
42.0％、P2試區礫石、卵石含量為15.7％，上訴人（原告）篩選砂石所需費用應甚為巨大，請求按實際作業數量結算，此項請求雖無理由，但非全屬無因。」故將被告原主張沒入「全部」履約保證金1,245,037元酌減為622,518元，顯見原告之違約情節並非重大。況原告於招標前及得標後因無法至現場開挖或鑽探，僅得「現場察看研判土石分布」，無法確切判斷標售區域內砂石含量，確屬有不可全部歸責原因致無法履行系爭工程採購承攬契約，且參酌第四河川局所為相類似案例之行政慣例，被告沒入一半履約保證金，應為已足（已較第四河川局之處分為嚴厲），實不得再對原告施以停權並刊登採購公報之處分。
㈣本件大力砂石公司負責土石標過程，至98年10月15日清淤土
方達約1萬立方公尺時，即向原告稱「土石不好，砂石含泥量太高，砂石場不願意收」等情，並表示已向被告提出異議，因招標機關承辦人員表示現場土石並非無價污泥，要求必須繼續履約，大力砂石公司在土石及市場價格之考量下，告知原告無法繳納剩餘60％價款（原所繳納40％價款核算後僅能挖取約2萬立方公尺），被告獲知大力砂石公司無意繳納剩餘60％價款後，即透過大力砂石公司進出砂石車車型及趟次，嚴格管控申訴廠商原告每日挖取土方數量，直至98年10月23日挖取約551立方公尺時，被告認原告等已挖足2萬立方公尺土方，即禁止大力砂石公司砂石車進入並要求原告須將全部施工機具撤離退場。是縱原告欲繼續履約，在大力砂石公司未繳納剩餘60％價款前，原告實無從進場施作。則審議判斷認原告於大力砂石公司拒不履約後，清淤工程即隨著停止，未再進場施作，實難認屬不可歸責，顯有誤會。
且：
1.本件於被告就系爭採購案招標時其土石標售單價與風災前土石市價相仿，致原告等認該區土石應確係有價砂石，惟鑽探現場土石分布其結果卻為「P3試區礫石、卵石含量為
42.0％、P2試區礫石、卵石含量為15.7％、P1試區礫石、卵石含量為63.2％」，計算鑽探該區平均僅40％，與被告招標內容、價格有相當大之落差，若非被告於辦理招標前未詳盡調查義務，則即因八八風災所導致，顯見本件並非全部可歸責原告。
2.又被告一再稱於系爭共同投標協議書第4點明定：「各成員於得標後連帶負履行契約責任。」、土石標售契約第13條第4項：「因不可抗力或因非可歸責於廠商契約責任之因素（砂石波動除外），致無法完成履約數量時，得依時記作業數量辦理結算。」要求原告於大力砂石公司無法繼續履約後應接替其履約。然系爭採購案工程標及土石標金額比率，系爭標案主體應為土石標，工程標實僅完成清淤工程之附屬工程，則依該共同投標協議書第3條「各成員所占契約金額比率」雖載明第一成員（一元營造公司）及第二成員（大力砂石公司）各占50％，此係因2廠商於投標前，尚無法確認彼此投標金額，無法計算準確比率，原告不知實際投標金額前，為完成投標準備，遂依公證人建議而為填載，實係出於單純想法，該比率絕非原告得標後應負契約責任之比率；且該條既已明確載明2廠商所占契約比率應以「得標後以所占契約總金額比率為準」，則依系爭採購案決
標金額：工程標為137萬元，土石標為16,600,500元，合計以15,300,500元決標，核算後原告占契約總金額比率僅為7.623％，而非投標前所填載50％，是原告就系爭採購案僅為附屬工程，占契約比率甚低。且原告營業項目主要為營建施工，並無砂石買賣業務、自無堆放砂石的合法場所、更無配合砂石處理工廠，實無能力接替大力砂石公司履行系爭採購案中土石標售部分，苟原告於投標時即可獨立履行土石標部分，即無須再與大力砂石公司共同投標；而標售區域內土石含泥量甚高，無法作為有效利用，倘以廢棄物處理，並無廢棄物清理之許可，且待清淤之剩餘土方數量高達3萬立方公尺，被告在標售區域內並無暫囤區之設計、且標售區域係在行水區內，禁止堆置土方，所挖取之土石依約必須立即運離。至被告主張原告不得因價格波動而拒不履約，惟解釋契約應探求當事人真意與契約本意，不得拘泥文字解釋，系爭土石標售契約第13條第4項約款係排除「市場常態之價格波動」，然本件係因莫拉克風災遭受史無前例之風災致河床淤泥量、砂石量倍增，導致價格有相當顯著之暴跌，若係原告應承受之經營風險，則縱有虧損，仍應承受，然本件若繼續履約將導致原告有破產、倒閉之風險，況系爭定型化契約條款即土石標售契約第13條第4項規定顯失公平有無效之虞，顯見本件工程未完成清淤之責任並非可完全歸咎於原告，實不得對原告再予停權處分。
3.況本件系爭土石標底價13,387,500元，單價每立方公尺高達267.75元，如篩選困難，實不符衡平原則，且嗣後被告改以原底價1/4即370萬元低價格進行標售，兩相比較，可知落差之大，更可突顯原告之無奈，而被告顯知土石嚴重滑落、清淤困難等情。
㈤綜上，前揭臺中高分院100年度上字第133號民事判決大力砂
石公司就本件應沒入一半履約保證金（即622,518元）業經確定，縱認原告有違約事由，應認「非全屬無因」，並非重大違約；且原告嗣於98年12月28日終止契約履約爭議協調會中強烈表達願意繼續施作之意願，惟受限於無人清運之窘境；復請審酌前揭工程會96年4月16日工程企字第09600151280號函釋見解、第四河川局對相類似案件所為行政處分及比例原則等情，本件被告對原告沒入一半履約保證金應為已足。
四、被告答辯略以：㈠依系爭採購案土石標售部分契約書第1條約定：「本契約所稱
土石標售係指契約圖說作業產生之土石而言，廠商依契約圖說設計斷面概括承受施作。」第2條則約定標售範園：「一、位置：南投縣水里鄉新興村明湖下池水庫攔砂壩上游300公尺內區域。二、範圍：廠商應依契約圖說所定範圍、高程、面積作業，不得越界或逾越可採高程。三、清淤數量：5萬立方公尺（以卡車運出之土石方數量計算為準）．．．」第13條第1項則約定計價標準與數量調整：「一、本土石標售之區段範圍及高程，以契約圖說規定為準。開工前，雙方應會同檢測核算圖說數量，並依檢算數量調整契約數量．．．」。又系爭土石標售契約書所附之「土石標售投標須知及附件」第3點亦明定：「本標案不舉行工地說明，投標廠商應詳細閱覽招標文件，參照標售範園作業圖說自行前往勘查，詳細研判土石分布，如有疑問，得在招標文件規定之日前以書面向機關請求釋疑查詢。土石標售數量以作業圖說為準，倘因天然或人為因素發生變化，除契約書或補充說明書另有規定外，廠商應依作業圖說設計斷面概括承受，得標後廠商不得以任何理由要求變更或減價。」是以本件土石標售之範園、數量均已於契約中約定，該等土石給付物非僅以種類指示而係經契約特定給付物之內容。況原告於締約前得依標售範圍作業圖說，自行前往標售土石所在勘查並詳細研判土石分布情形，其事後爭執本件之土石並非「有價土石」而多屬「污泥」等情，並無可採。
㈡又原告與大力砂石公司為共同投標廠商，依投標時檢附之共
同投標協議書第4點載明：「各成員於得標後連帶負履行契約責任」，且原告及大力砂石公司得標後復聯名與招標機關分別簽訂「工程部份」及「土石標售部份」之契約，原告與大力砂石公司有負連帶履行契約責任之合約真意，本於共同連帶責任之認知，原應相互配合，共同履行標售及工程之契約。惟本工程自98年10月2日開工至同月23日止，共清淤2萬立方公尺即停止施作，大力砂石公司所持難以履行標售契約之理由既非正當，原告自不得以其無力處理本件清淤土石而拒不履行清淤工程契約。又被告曾分別以98年11月2日D大觀字第09811000011號函、98年11月11日D大觀字第09811000351號函，98年11月20日D大觀字第09811000751號函等，通知原告及大力砂石公司依契約儘速趕辦；嗣並分別以98年12月2日D大觀字第09812000011號函及98年12月15日D大觀字第09812000541號函等，通知原告及大力砂石公司，因工程進度已落後，限期請原告改善並提出趕工計畫，然均未獲改善。則原告本於共同連帶責任，於大力砂石公司無正當理由拒不履行標售契約時，仍有概括承受標售契約責任之義務，惟原告於大力砂石公司因價格問題拒不履約後，清淤工程隨著停止，未再進場施工，自屬可歸責於原告。被告依系爭工程契約第24條第2項第2款約定，以原告無正當理由拒絕履行而終止契約，自屬合法有據。原告主張其工程標所佔契約總金額即低，且原告無法獨立履行土石標售部分，欲繼續履約實有困難，無法完成清淤數量確係出於不可歸責事由等語，顯無可採。
㈢復依系爭採購案土石標售部分契約書第3條：「一、廠商得標
總價款計新臺幣：壹仟陸佰陸拾萬伍佰元整，繳款規定如下：．．．㈡得標總價超過一千萬元至五千萬元者，分三期繳款；第一期百分之四十價款廠商至遲應於開工日前繳清，第二期百分之三十價款應於核定作業進度達百分之三十時通知繳納，第三期款應於核定作業進度達百分之六十時，依契約第十三條調整計價之餘款通知繳納。」之規定，本件被告曾於98年11月23日以D大觀字第09811000871號函，請大力砂石公司繳清第二期百分三十土石標售款，惟未蒙繳納。因系爭清淤之土石係屬國有財物，被告僅代為發包清淤工程及標售土石，相關之收入扣除成本後，均須繳交國庫；而本件共同投標廠商原告及大力砂石公司已向被告表明不願繼續履約，且拒絕依約繳納第二期價款，則在依約繳清第二期價款之前，被告自無法同意原告繼續挖取砂石及外運砂石，以防渠等盜取土石。
㈣再依系爭土石標售部分契約書第13條第4項：「因不可抗力或
因非可歸責於廠商契約責任之因素（砂石物價波動除外），致無法完成履約數量時，得依實際作業數量辦理結算」之規定，已明白約定原告不得以砂石物價波動而拒不履約，且原告之共同投標廠商大力砂石公司自承其並非無力履約，而係砂石價格波動而不願繼續履約，則原告與該公司係因無利可圖而故意拒不依約履行，原告與大力公司主觀上嚴重違反誠信原則，違約情節重大。又原告違約未履行之3萬立方公尺清淤工程部分，占契約約定5萬立方公尺之60％，所占比例非常高，客觀上原告違約情節自屬非常嚴重，被告依法處理，完全無違比例原則，原告與其共同投標人大力砂石公司就契約之履行既應負連帶責任，原告自不得以大力公司有故意或過失而推卸其責任。
㈤況政府採購法第101條第10款及第12款分別明定，機關辦理採
購，發現廠商有「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」、「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。而同法施行細則第111條規定：「本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上；於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達10日以上。」又系爭工程採購承攬契約第18條亦明定：「．．．履約中因可歸責於乙方（即原告）之事由，於巨額工程採購，履約進度落後百分之十以上；於其他採購，履約進度落後百分之二十以上，且日數達10日以上，其百分比之計算並符合下列規定，為延誤履約期限情節重大者，甲方（即被告）將依本約第25條規定辦理。」而第25條即規定是不良廠商之處理，其中第2項亦明定：「乙方之履約連帶保證廠商經甲方通知履行連帶保證責任者，適用前項之規定。」則本件依系爭清淤工程及土石標售工程部分契約書第6條第2項之約定，應自開工日起130日曆天完成，但原告與連帶負履行契約責任之大力公司無正當理由，拒不依約繼續履行，自98年10月2日開工後，至同月23日止，共清淤2萬立方公尺後，即拒不依約繳交第二期價款，即使僅算至原告於99年4月22日以99元字第990422號函回覆其無力單獨履約時為止，早已逾履約期限40多天之久，進度已落後百分之二十以上，符合政府採購法之規定；再者，原告與大力公司不僅是已「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」，且係違約情節更嚴重之故意拒不履約，符合「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」本件原告違約情節重大，如不准對原告停權並刊登政府採購公報，顯然輕重失衡。且原告及大力砂石公司之違約，不但造成國庫鉅額之損失，且嚴重妨礙水庫之清淤，危及公眾之安全，如鈞院判決不得予以停權並刊登政府採購公報，則將產生鼓勵廠商不當投機心態，嚴重妨害市場之良性競爭，牴觸政府採購法之立法目的。
㈥另臺中高分院100年7月26日100年度上字第133號民事判決，
雖認為大力公司所繳納、而被告尚未返還之履約保證金1,245,037元，性質為違約金性質，應依民法第252條核減後，大力砂石公司依不當得利之法律關係請求被告返還622,518元部分，為有理由，而判決被告應給付該公司622,518元，該案並已告確定，惟該民事判決中，亦認定本件係可歸責大力砂石公司之事由未能完成履約而違約。至大力砂石公司曾於另案即鈞院101年度訴字第230號主張投標廠商可自行前往現場察看研判土石分布，惟因僅得目測，無法開挖或鑽探（被告不容許開挖或鑽探），自無從得悉施工範圍地底下是否高達50％均為污泥，及主張被告發包時未提供現場土石地質分析資料，本件不可全部歸責該公司等語。其中該公司主張僅得「目測」，無法開挖或鑽探，被告不容許開挖或鑽探等語，與實情不符，並依系爭「土石標售投標須知及附件」第3點已明定：「本標案不舉行工地說明，投標廠商應詳細閱覽招標文件，參照標售範園作業圖說自行前往勘查，詳細研判土石分布，如有疑問，得在招標文件規定之日前以書面向機關請求釋疑查詢。土石標售數量以作業圖說為準，倘因天然或人為因素發生變化，除契約書或補充說明書另有規定外，廠商應依作業圖說設計斷面概括承受，得標後廠商不得以任何理由要求變更或減價。」是被告明確否認之。且原告是專業之營造廠商，其共同投標人大力砂石公司是專業之土石廠商，於投標前已知悉本件所標售者為清淤所產生之土石，並非一般現貨之土石，而被告亦無提供現場土石地質分析資料之義務。
是本件原告及大力公司拒不履約，被告並無任何可歸責之事由。又大力砂石公司曾於上揭訴訟主張第四河川局針對莫拉克颱風所導致「剩餘砂石數量無法全數提領完成」僅沒入履約保證金，並未給予停權並刊登採購公報處分，進而主張不應對該公司停權並刊登採購公報，否則有違比例原則等語（原告本件亦有主張此點）。姑且不論並無證據顯示原告所提第四河川局之案例，與本件重要案情有何相同之處。且承前所述，原告及大力砂石公司不但遲延履約情節重大，主觀上亦故意拒不違約，客觀上並已造成重大損害，嚴重破壞市場競爭秩序，情節確屬重大，不予停權並刊登採購公報，顯為輕重失衡，並非允當；予以停權並刊登政府採購公報無違比例原則。況鈞院101年度訴字第230號亦於101年8月22日判決原告大力砂石公司之訴駁回。綜上，本件原告之訴並無理由，應予駁回。
五、本件兩造之爭點為：系爭採購契約是否因可歸責於原告之事由致終止契約？被告依政府採購法第101條第1項第12款規定通知原告將刊登政府採購公報，是否適法？
六、按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。．．．」為政府採購法第101條第1項第12款所明定，該條立法目的旨在針對廠商有違法或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案件時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜絕不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，俾以建立廠商間之良性競爭環境。
七、經查，本件原告與大力砂石公司，於98年9月16日共同投標並得標被告所辦理「98年度明湖下池水庫清淤工程及土石標售」採購案，分別於98年9月25日與被告簽訂土石標售契約及工程採購承攬契約，原告負責工程標部分，大力砂石行股份有限公司負責土石標售部分。又原告與大力砂石公司為共同投標廠商，依投標時檢附之共同投標協議書第4點記載：「各成員於得標後連帶負履行契約責任」(本院卷65頁)，且原告及大力砂石公司得標後復聯名與招標機關分別簽訂「工程部份」及「土石標售部份」之契約(同卷41-64,122-129頁)，原告與大力砂石公司於系爭採購案負有連帶履行契約責任之合意，且工程標與土石標售息息相關，渠等各自無法獨立完成，缺一不可，本於契約之意旨及精神，彼等應相互配合及共同履行標售及工程之契約，有關大力砂石公司與被告所訂立之土石標售部分契約書之條款，對於原告而言，亦應適用之，原告負履行之責任。原告主張系爭採購案之工程標137萬元，而土石標為16,600,500元，原告之工程標僅占契約總金額比率7.623％，又無砂石買賣業務，實無能力接替大力砂石公司履行採購案中土石標售部分，大力砂石公司未繼續履約，而主張本件原告未能履約，係不可歸責原告之情形，難謂有據。
八、原告又稱其與大力砂石公司得標後，系爭投標須知及附件第3條雖規定投標廠商（原告）「可自行前往現場察看研判土石分布」，惟因僅得「目測」，無法僱請開挖機具現場開挖或鑽探（被告不容許開挖或鑽探），經現場開挖始發現施工範圍底下高達50％皆為污泥而非有價土石，開採數量無法達到系爭土石標售契約所約定之5萬立方公尺，不得已至同年10月23日挖取達2萬立方公尺土方即停止施工等語。查依系爭採購案土石標售部分契約書第1條約定：「本契約所稱土石標售係指契約圖說作業產生之土石而言，廠商依契約圖說設計斷面概括承受施作。」；第2條則約定標售範園：「一、位置：南投縣水里鄉新興村明湖下池水庫攔砂壩上游300公尺內區域。二、範圍：廠商應依契約圖說所定範圍、高程、面積作業，不得越界或逾越可採高程。三、清淤數量：5萬立方公尺（以卡車運出之土石方數量計算為準）．．．」；第13條第1項則約定計價標準與數量調整：「一、本土石標售之區段範圍及高程，以契約圖說規定為準。開工前，雙方應會同檢測核算圖說數量，並依檢算數量調整契約數量．．．」(同卷123頁及126頁反面)。另依系爭土石標售契約書所附之「土石標售投標須知及附件」第3點亦規定：「本標案不舉行工地說明，投標廠商應詳細閱覽招標文件，參照標售範園作業圖說自行前往勘查，詳細研判土石分布，如有疑問，得在招標文件規定之日前以書面向機關請求釋疑查詢。土石標售數量以作業圖說為準，倘因天然或人為因素發生變化，除契約書或補充說明書另有規定外，廠商應依作業圖說設計斷面概括承受，得標後廠商不得以任何理由要求變更或減價。」(同卷135頁)，是系爭採購案土石標售之範圍及數量均已於契約中約定，原告應開挖該範圍之土石，由大力砂公司標售土石，被告亦達成清淤水庫之目的，該土石給付物非僅以種類指示而係經契約特定給付物之內容。原告與共同投標之大力砂石公司均屬專業之廠商，於投標前應詳加研讀上開招標文件，依標售範園作業圖說自行前往勘查及研判土石分布，如有疑問，得在招標文件規定之日前以書面向機關請求釋疑查詢，被告對投標廠商尚無主動提供現場土石地質分析資料之義務，乃原告於投標前未予詳加研判相關資料及實際情形，而於得標後，至98年10月23日挖取達2萬立方公尺土方後方以其無法開挖或鑽探本案之作業範圍，而爭執該作業範圍，所含之土石並非「有價土石」而多屬「污泥」等情而逕予停工，主張其無可歸責事由，自無可採。
九、另依系爭土石標售契約第13條第4項約定「因不可抗力或因非可歸責於廠商契約責任之因素（砂石物價波動除外），致無法完成履約數量時，得依實際作業數量辦理結算」(同卷126頁反面)，該規定已明確排除砂石物價波動之適用，又因風災而有大量清淤釋出砂石之情，亦非屬不可抗力。另本件係於98年9月16日簽約，已於98年8月8日莫拉克颱風後，該風災因暴雨侵襲台灣地區，造成各大主要河流由上游將鉅量砂石沖刷至中、下游，經清除河床大量砂石後進入市場，將對砂石價格有所影響，衡情為原告與大力砂石公司等專業廠商所能得知，於投標前應估計砂石價格波動之危險，亦難認有不可預料之情事變更，致原告與大力砂石公司有無法履約之情形。原告又稱鑽探現場土石分布其結果為「P3試區礫石、卵石含量為42.0％、P2試區礫石、卵石含量為15.7％、P1試區礫石、卵石含量為63.2％」，計算鑽探該區平均僅40％，與被告招標內容及價格有相當大之落差，被告於辦理招標前未詳盡調查義務或因八八風災所導致，本件未能履約亦非全部可歸責原告等云，按依上開契約之規定，標售範圍除約定「清淤數量5萬立方公尺」外，並未約定土石含量及比例，被告並無對於作業範圍，負有高土石含量及比例之義務，此屬原告與大力砂石公司投標前之評估風險之問題，且依該鑑定結果，除P2試區中之礫石、卵石含量較低外，P1試區中之礫石、卵石（＞4.75mm）含量尚達63.2%，P3試區中之礫石、卵石含量亦達42.0%，並非無經濟價值，而係開採成本與獲利之事由，原告亦不得以作業範圍砂石含量過低，為拒不履行契約之正當理由。
十、原告又主張依臺中高分院100年度上字第133號民事確定判決(同卷82-86頁判決書），被告就本件系爭採購契約，僅可對大力砂石公司沒入一半履約保證金（即622,519元），縱認原告有違約事由，並非重大違約；且原告於98年12月28日終止契約履約爭議協調會中強烈表達願意繼續施作之意願，因受限於無人清運之窘境致無法繼續履約(同卷76頁反面)，又大力砂石公司告知原告無法向被告繳納剩餘60％價款前，原告亦無從進場施作，此亦不可歸責原告之事由；另依工程會96年4月16日工程企字第09600151280號函釋意旨(同卷162頁)，及第四河川局對相類似案件所為行政處分及比例原則等情，本件被告對原告沒入一半履約保證金應為已足，無須登載政府採購公報等節。查臺灣高等法院臺中分院100年度上字第133號民事判決，係依民法第252條「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」之規定，將被告不予發還大力砂石公司之履約保證金，認係違約金之性質，酌減二分之一，此規定係民事法院對於契約有關當事人約定違約金之職權酌減權，與政府採購法第101條第1項第12款所規定，是否可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約之要件，並非相同，不得以該民事判決內容，為本件被告終止契約，係不可歸責於原告之論據。另原告固於98年12月28日終止契約履約爭議協調會有強烈表達願意繼續施作之意願，惟共同投標人大力砂石公司既因無正當理由拒不履行標售契約，依前開所述原告與大力砂石公司於系爭採購案負有連帶履行契約責任，大力砂石公司違約亦屬原告之責任，原告亦可選擇委由其他廠商清運砂石，或代大力砂石公司履行系爭採購之契約責任，又系爭採購案清淤之土石係屬國有財物，被告僅代為發包清淤工程及標售土石，相關之收入扣除成本後，均須繳交國庫，本件共同投標廠商大力砂石公司於98年11月30日已向被告表明不願繼續履約(同卷71頁該公司合約終止申請書)，且拒絕依約繳納第二期價款，則被告在依約繳清第二期價款之前，未同意原告及大力砂公司繼續挖取砂石及外運砂石，亦屬有據，原告亦不得主張該公司未依約向被告繳納剩餘60％價款前，其無從進場施作，而可免責。至原告引工程會96年4月16日工程企字第09600151280號函釋，其意旨為係機關依政府採購法第101條所規定「停權處分並刊登採購公報」，在違約行為部分，須有重大違約且應考量行政程序法之比例原則，應就個案違約情狀詳為衡量，並於裁量時應合乎比例原則，禁止裁量濫用，而本件係與原告共同投標之廠商大力砂石公司因砂石價格波動影響其獲利而不願繼續履約，違反契約規定及誠信原則，為完全可歸責共同投標廠商之事由，又因違約未履行之3萬立方公尺清淤工程部分，占契約之約定5萬立方公尺高達60％，參照政府採購法施行細則第111條之規定，情節亦屬重大(雖政府採購法第101條第1項第12款之規定，僅係以可歸責廠商之事由而非以情節重大為要件，本件亦有情節重大之情形)，被告依政府採購法第101條第1項第12款之規定處理，並無違反行政法上比例原則及裁量濫用之情事。另原告要求被告比照第四河川局如有相類似案件，本件被告對原告沒入一半履約保證金應為已足等情，與本件情形並非相同，又其他行政機關處理之方式，原告亦不得援用為本件被告應如何處理之依據。
、綜上所陳，原告所訴各節，均無可取，系爭採購契約之工程自98年10月2日開工至98年10月23日止，僅清淤2萬立方公尺即停止施作，此為兩造所不爭。被告已數次發函原告及大力砂石公司，請限期改善並提趕工計畫，然彼等均未改善，因無正當理由拒不履行標售契約，經被告向原告終止系爭採購契約，且依前開所述，係屬完全可歸責原告之事由，又查無有可歸責被告之情事。是被告認原告有政府採購法第101條第1項第12款之情形，通知將刊登政府採購公報，核無違誤。異議處理結果及審議判斷遞予維持，均無不合。原告請求撤銷原處分、異議處理結果及審議判斷，為無理由，應予駁回。此外，本件事證已明，兩造其餘主張及陳述，與本件判決結果，不生影響，爰不逐一審論，併予敘明。
、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 5 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 王 德 麟
法 官 林 秋 華法 官 許 武 峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 101 年 9 月 5 日
書記官 許 騰 云