臺中高等行政法院判決
101年度訴字第284號101年11月7日辯論終結原 告 東海工程顧問有限公司代 表 人 梁東海訴訟代理人 楊玉珍 律師複 代理人 曹尚仁 律師被 告 雲林縣麥寮鄉公所代 表 人 林松利訴訟代理人 江水亮
許應昌上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國101年5月11日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告參與並得標被告所辦理「99年度推動農村基礎生產條件改善工程－施厝○區○道周邊綠美化二期工程委託規劃設計監造案」採購案，於民國99年6月23日與被告簽訂勞務契約。嗣被告以100年8月22日麥鄉農字第1000011559號函知原告違反該採購勞務契約第11條第1款第8目「無正當理由而不履行契約者」及第11目「乙方未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知之次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改善者」之規定，自100年8月18日起終止契約；並於100年9月2日以麥鄉農字第1000012139號函知原告有本法第101條第1項第12款之情事，擬將其刊登政府採購公報。
原告不服，提出異議結果未獲變更，向行政院公共工程委員會提起申訴，經該會審議判斷申訴駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、原告訴稱略以：㈠系爭99年度推動農村基礎生產條件改善工程－施厝○區○道
周邊綠美化二期工程委託規劃設計監造採購案（下稱系爭採購案）及系爭工程委託規劃設計監造契約書（下稱系爭契約）對原告不生效力：
系爭採購案係遭訴外人林志鴻、林伯宗、黃明曉等人盜刻原告及原告負責人之印章，以原告名義投標，業經原告提起偽造文書告訴，且有原告前員工即訴外人劉芳君出具之陳述書可證，是原告並不知悉系爭標案；且林志鴻、林伯宗、黃明曉等未經原告公司負責人之授權，而以原告名義投標，係無代理權人而以本人名義為投標之法律行為，依民法第170條規定，非經本人即原告承認，對原告不生效力；又原告均未承認系爭投標行為，故系爭採購案對原告不發生效力，合先敘明。
㈡被告於申訴審議程序答辯略以：「本工程兩造係於99年6月23
日簽訂契約，．．．自99年6月29日起至100年9月19日止之公文往返，共計81次係以郵寄方式為之，申訴廠商辯稱係於100年3月8日始收到招標機關掛號函．．．核其用意應係．．．100年3月8日以後以掛號郵件送達，郵政單位留有申訴廠商之簽收紀錄，故僅承認該次之後所收到之函文。100年3月11日招標機關召開工程品質、進度檢討會，當日申訴廠商除負責人梁東海親自到場外，其所稱偽造印章冒用其名義投標之離職員工黃明曉亦陪同伊至會議室開會，並由黃員當場簽收招標機關100年3月11日函。．．．申訴廠商100年12月17日書狀所述三位員工離職日期是99年7月12日及100年4月16日，均係在決標與簽約日後始離職，故申訴廠商主張其係遭離職員工冒名投標，與實情並不一致。」等語，惟：
1.按認定事實，須憑證據，不得出於臆測。而當事人主張事實，需負舉證責任，倘所提出之證據，不足為其主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。而所謂證據自以積極而洽當且對應證事實確能證明者始足當之，非僅憑消極之迂迴證明可以推定應證事實之真偽。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。此有最高行政法院39年判字第2號判例、71年判字第461號判決及最高法院40年臺上字第86號判例可資參照。
2.被告稱係因100年3月8日以後以掛號郵件送達，郵政單位留有申訴廠商之簽收紀錄，故原告僅承認該次之後所收到之函文等語，純屬臆測推斷之言，則依行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條規定，被告應就此有利於己之事實，負舉證責任，否則即應受不利之認定。
3.又原告遭訴外人林志鴻、林伯宗、黃明曉等人盜刻印章及冒用名義投標，故不知悉系爭採購案，同前所述。且林志鴻、林伯宗、黃明曉係與原告前員工訴外人劉芳君勾結，利用欺瞞原告負責人方式，冒原告名義投標，其3人與劉芳君自不可能將被告所寄送之文件交予原告負責人，是原告確實從未收受被告之文件，而被告收到之回文，亦非原告所寄送。再者，被告於100年3月8日以掛號方式郵寄開會通知，要求具有技師資格之人到場，原告因覺疑問，乃到場查看，並經查閱相關圖說及經過，發現係遭林志鴻、林伯宗、黃明曉等涉嫌盜刻印章及冒名投標系爭標案，故於100年3月11日先以口頭告知林志鴻、林伯宗等人，已查覺渠等有偽造文書之情形，要求渠等不能再冒用公司名義，偽造印文等行為，並於同月24日以存證信函通知林志鴻、林伯宗等人，不得未經原告公司負責人之同意，私自刻印並私自蓋章與簽名，且即日起不得再冒用原告及原告負責人名義委任及承攬等語。其後，原告於同月30日再次以臺中民權路郵局第0779號存證信函通知，要求林伯宗等人函到3日內交出工程文件等語；復於同年4月8日以臺中民權路郵局第0852號存證信函再次通知，限函到五日內交出設計監造案文件（含契約正本）等語；再於同月22日以臺中民權路郵局第0979號存證信函再次通知，發現2人有2副偽造之公司大小印章，並將對渠等提出偽造文書之告訴等語。最後，原告於同年6月2日提起告訴。是原告確實於100年3月11日後始知悉系爭採購案，足顯被告認定原告自始至終均知悉，顯有違誤。
4.林志鴻、林伯宗、黃明曉等未經原告負責人之授權，而以原告名義投標系爭採購案：
⑴原告前員工劉芳君於本件相關刑事案件101年1月12日偵
查程序中自承願意吐實後，曾表示：「（梁東海有無授權林伯宗、林志鴻、黃明曉在監造計畫送審核章表、工程變更設計預算書、相關文件簽梁東海姓名，你是否知道？）不知道，據我所知沒有授權，我的認知，是其他主任都有把文件拿回來給梁東海看過、簽名，蓋公司的章。．．．（林伯宗說他有把文件送回公司，但是梁東海不簽？）我這邊都沒有看到文件，他沒有送回公司。
」等語，可證林伯宗等人就監造計畫送審核章表、工程變更設計預算書等相關文件上原告負責人梁東海署押之簽署未經授權，益徵林伯宗等確實冒用原告名義投標，否則何需偽造上開文件上之署押。
⑵承上，林伯宗等人以偽刻之印章方式，冒名原告承作政
府機關設計監造案件，於承攬時亦冒用原告名義發文給政府機關，並偽造原告負責人之署押，於投標、承攬過程中均未告知原告負責人，自不可能獲有原告負責人之授權，是自系爭採購案投標及承攬過程至原告負責人發現遭冒名投標並積極蒐證舉發前，原告均未參予其中，此有臺中市政府觀光旅遊局觀光工程科技佐楊文忠於本件相關刑事案件偵查中證稱：「（你在從事這幾件標案的過程中，跟你接洽是何人？）投標我不知道，甲南路橋的工程是黃明曉跟林志鴻、林伯宗三人跟我接洽，會勘或是督導是林伯宗、黃明曉跟我接洽，這三件工程林志鴻應該沒有參與，他只是在旁邊而已，可能是他們同公司，我不知道。（在你承辦這幾件工程中，梁東海有無跟你接洽過？）後面才有，之前沒有，是在他們主張偽造文書時，才有接洽，說他們內部員工偽造文書他們不承認，盜用印章之類的，有發公文。．．．（你們是否有請梁東海補簽名過？）工程過程中我沒有與梁東海接洽過，我要聯絡或是發文都是用東海公司地址及電話，聯絡他們公司的人」等語、同科股長廖文偉於偵查中亦證稱：「（告發4件工程，99年間你是否都是擔任股長？）我是99年12月25日縣市合併，才開始擔任股長，因為這些案件合併後有些還在施工中，施工過程中我們有會勘過，參與會勘的人員就是林伯宗，這個過程中我們沒有與公司負責人接觸過。」等語可證。
⑶又林伯宗等人利用直接與鄉鎮公所承辦人員聯絡之方式
，冒用原告之名簽訂合約，工程中亦由林伯宗等人以手機方式聯繫，使原告自始至終均無法知悉標案，且此為林伯宗等人長期冒用原告名義承攬工程之犯行，此有彰化縣鹿港鎮公所承辦人李思遠於本件相關刑事案件偵查中證稱：「（鹿港公所與東海顧問工程公司有何契約關係？）只有草港社區綠美化工程的設計合約，該件只有設計，沒有監造，因為是林伯宗與我們公所洽談的，而且這件是10萬元以下的小額設計服務案，因為第一次萬興及新厝社區的工程東海顧問公司沒有得標，所以公所就直接找林伯宗來設計及簽約，簽約後因為承辦人是我，我曾打電話到東海顧問工程公司要找林伯宗，我說我是鹿港公所的人，該公司小姐直接叫我打林伯宗的手機聯絡比較快，設計後公所有用平信寄一份地方說明會的開會通知到東海顧問工程公司，就沒有另外電話通知林伯宗來開說明會，但是開會時是林伯宗到場說明。」等語可證。
⑷準此，就林伯宗、林志鴻、黃明曉等前揭犯行，業經原
告提起告訴，並聲請交付審判，目前由臺灣臺中地方法院刑事庭以101年度聲判字第79號審理在案。而林伯宗等人涉嫌冒名投標一事，事後曾向原告負責人坦承犯行並道歉，黃明曉更於100年4月20日向原告負責人坦承，其僅憑林志鴻等人口頭告知，即認系爭採購案經過原告負責人授權，並使用非真正之原告與原告負責人之印章，是原告確實遭到冒名投標。又林伯宗、林志鴻、黃明曉等人涉嫌以冒名投標，並以相同方式以原告名義承攬經濟部工業局彰濱工業區服務中心（下稱彰濱服務中心）「100年度彰○○○區○○道路指示牌汰舊換新工程委託設計及監造工作」，經原告向彰濱服務中心釋明，彰濱服務中心亦認為原告遭冒名投標，並與以終止契約。
⑸更有甚者，原告負責人設立東海工程顧問有限公司之目
的，係因原告負責人擔任臺中市工程顧問商業同業公會理事長，且為處理公會事宜始設立，尚非為參與政府公開招標案件以營利為目的。
⑹綜上，林志鴻、林伯宗、黃明曉、劉芳君等人共同涉犯
盜刻原告及原告負責人之印章，並冒名投標，因此林志鴻、林伯宗、黃明曉自得於99年6月29日起至100年3月4日期間，利用劉芳君於原告任職之便，攔截取得信件，並以原告名義函覆被告，亦徵被告以系爭採購案簽約時林志鴻、林伯宗、黃明曉尚未離職，認定原告未遭冒名投標，此部分之認定，存有瑕疵。
㈢申訴審議判斷理由略以：「依契約第6條．．．之約定，監造
單位應隨時掌控工程進度及施工品質管理工作，承包廠商之停工及復工，監造單位應督促其依契約約定辦理，如廠商『偷偷施工』，監造單位應負監造不時之責。招標機關檢送第1次監造單位缺失改善對策及追蹤表．．．申訴廠商於100年3月8日改正，逾期70天。第2次改善及追蹤表限於100年7月20日前完成填報，惟申訴廠商至100年8月18終止契約時仍未填報，招標機關以違反契約第11條第1款第1目．．．之規定予以終止契約，依契約約定尚無不合，從而有本法第101條第1項第12款『因可歸責於廠商之事由，至解除或終止契約者』之情形，招標機關擬將其刊登政府採購公報，依法尚無不合。」等語，惟：
1.訴外人林志鴻、林伯宗、黃明曉盜刻原告及原告負責人之印章，並冒名投標，係未經原告負責人之授權，以原告名義投標，屬無代理權人以本人名義而為投標之法律行為，依民法第170條規定，非經本人即原告承認，對原告不生效力，則系爭採購案未經原告承認，對原告不發生效力，原告並無依約履行之義務。故被告稱原告未依約履行監工義務，均非事實，足證被告依系爭契約第11條1款8目約定終止契約，顯非適法。準此，被告擬對原告刊登政府採購公報，顯已違反政府採購法第101條第1項第12款規定，並違反依法行政原則及法律優越原則，故該行政處分不具合法性。
2.又政府採購法第101條規定之立法意旨，係對於廠商有違法或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境。然系爭採購案對原告不生效力，尚無因可歸責於廠商之事由，致終止契約之情，故原告顯非政府採購法第101條所欲杜絕之不良廠商，是被告所欲刊登政府採購公報之手段，顯無法達成杜絕不良廠商之目的，而不符合比例原則之適當性，足徵被告所為處分違反比例原則，應屬違法。
㈣被告稱原告仍於100年4月19日提出第2次變更設計預算書，並配合後續工程，因此原告確實有投標等語，惟：
原告於100年3月11日應被告要求而前往鄉公所參與檢討會，始發現遭到冒名投標，且陸續展開蒐證，於確悉遭到訴外人林伯宗、林志鴻、黃明曉及劉芳君等人冒名投標後，隨即於同年4月17日發函告知被告，並要求被告作後續處理，然被告遲遲不予回應，並一再要求原告必須配合工程，否則欲將原告刊登於政府採購公報，且原告考量政府工程不宜延誤，而不得不善意配合後續工程，是被告稱原告後來有參與監造，確實有投標系爭採購案等語，絕非事實。況原告於上揭期間仍多次發文與被告，一再表示未投標系爭採購案，是原告確實遭到林伯宗等人之冒名投標。
㈤被告稱系爭採購案為電子領標，且電子領標需要電子憑證，因此原告必然知悉標案等語，惟：
電子領標系統僅需輸入中華電信HINET寬頻網路帳號、密碼，即可取得電子憑據即收據，並於扣款後即得下載標案，無需電子憑證；又訴外人劉芳君當時為原告公司員工，倘其欲以公司網路上網領標自非難事。是被告所稱電子領標須有電子憑證，因此原告必然知悉等語，均非事實。綜上，被告未斟酌原告遭冒名投標，系爭採購對原告不生效力，以原告未履行監工義務終止契約，並擬將原告依政府採購法第101條第1項第12款刊登政府採購公報，原處分顯有違法不當，並違反依法行政原則、法律優越原則及比例原則，而有重大瑕疵而應予撤銷；行政院公共工程委員會未將原處分撤銷即有違誤。爰聲明求為判決如訴之聲明。
四、被告答辯略以：㈠系爭採購案係於99年6月1日上午9時開標，投標廠商3家，由
原告以統一折扣值2.5折為最低標廠商，因標價低於底價8成，故辦理保留決標，並限期原告於99年6月4日前提出低價說明，嗣原告於期限內以書面提出低價說明，經被告認定其說明尚稱合理，於99年6月14日宣布決標予原告，並於同年月23日簽訂系爭契約，合先敘明。
㈡按「招標公告為要約引誘，廠商之投標為要約，而採購機關
之決標，為承諾性質，且以決標時點意思合致為雙方契約成立時點。準此，採購契約內容於決標時即已確定，而嗣後契約之簽訂僅係將投標須知及公告相關事項，另以書面形式為之，故簽約手續並非契約成立或生效要件，且雙方對締約內容並無任何磋商空間，自不能將形式上之簽約日期視為契約實際成立時點，而應以決標日為契約成立日。」（最高行政法院98年度判字第38號判決參照）是以，系爭採購案形式上完全符合契約構成要件，於99年6月14日決標日起契約即屬有效成立，自不得由原告任意片面予以否認。
㈢原告主張於100年3月8日收到被告掛號發文，始知有系爭採購案及契約部分：
1.然原告於系爭採購案決標後即依系爭契約第4條規定於10日內（亦即99年6月24日前）召開地方說明會，而原告確於99年6月23日召開完畢，並於同月28日提送地方說明會會議紀錄寄送至被告，被告審核後於99年6月29日即以麥鄉農字第0990008850號函檢還該紀錄，並郵寄至原告公司所在住址，自99年6月29日起至100年9月19日止之公文往返共計81次，係以郵寄方式為之。
2.又被告之函文均以原告公司營業所在地住址為送達，合於行政程序法第68條及第72條相關規定，均有合法送達，否則苟如原告所辯稱係於100年3月8日始收到被告掛號發文，則自99年6月29日起至100年3月4日止共計51件之去文，而其中有14件函文由原告收受後函復被告辦理情形，則原告如何得以收訖？並據以函復被告？核其用意應係100年3月8日後之函文乃以掛號郵寄送達，郵政機關必留有原告之簽收記錄，故僅承認該次之後所收到被告之函文，而100年3月8日以前之函文係以平信郵寄送達，郵政機關並無記錄可供查詢，殊不知被告如以郵寄送達者，無論係平信或掛號信，收發文單位均需於電腦中記錄使用之花費郵資金額、文號、寄送對象及日期，此均有電腦紀錄可供調閱，例如99年6月29日被告以麥鄉農字第0990008850號函郵寄檢還原告提送之地方民眾說明會會議紀錄，並要求原告儘速完成工程規劃設計初稿避免補助款遭收回，而原告隨即於99年7月1日以東顧總字第99070101號函將工程規劃設計預算書圖初稿函寄被告，其餘公文往返亦均可逐一比對確認，爰不一一論列。準此，足證原告主張於100年3月8日始收到被告掛號發文顯係卸責之詞，不足採信。
3.原告雖主張：「被告稱係因100年3月8日以後以掛號郵件送達，郵政單位留有申訴廠商之簽收紀錄，故原告僅承認該次之後所收到之函文，純屬臆測推斷之言．．．」等語，惟「被告所屬收發文單位之發文記錄記載花費郵資金額、文號、寄送對象及日期」及「原告僅承認100年3月8日以後之掛號郵件」係屬客觀存在之事實，被告就前揭原告之所以矢口否認100年3月8日前有收訖本所函文，乃就原告負責人梁東海之「心態」本於邏輯推理所為之合理推論，縱使評論結果與其實際之「心態」有間，亦與舉證責任全然無涉，故原告上揭主張應由被告就該既存「事實」為「舉證」，顯然誤解。
㈣原告主張系爭契約係遭離職員工冒用名義及證件參與投標，自始與被告無任何契約關係部分：
1.然依被告100年3月8日麥鄉農字第1000002527號函中說明二「本所擬定於本（100）年3月11日（星期五）上午9時整於本所2樓會議室召開工程品質、進度檢討會、請設計監造單位技師及承包廠商工地主任、品管工程師、技師與會」等語，開會當日原告除負責人梁東海親自到場外，其所稱偽造印章冒用其名義投標之離職員工即訴外人黃明曉亦陪同伊至會議室開會，並由黃明曉當場簽收被告100年3月11日麥鄉農字第1000003107號函，另一名簽收人員即訴外人許煜煌為承包廠商技師亦可作見證。則原告自始至終對於系爭採購案及契約實知之甚詳，否則無庸參與該檢討會，且開會當時亦未見其主張不知有系爭契約，如確係由離職員工黃明曉等人偽造其印章證件投標，其亦可當場揭發其惡行並報司法警察機關偵辦，故原告主張前後不一，委無足採。
2.原告雖主張：「．．．林志鴻、林伯宗、黃明曉係與原告公司之員工劉芳君勾結，欺瞞原告冒名投標，其3人自不可能將被告機關所寄送之文件交予公司負責人．．．，被告於100年3月8日以掛號方式郵寄開會通知，要求具有技師資格之人到場，原告因覺疑問，乃到場查看，並經查閱相關圖說及經過，發現是遭林志鴻、林伯宗、黃明曉等涉嫌盜刻及冒名投標系爭標案，故於100年3月11日先以口頭告知被告林志鴻、林伯宗等人．．．且即日起不得再冒用公司及梁東海任何名義．．．、100年3月11日開會當日，原告之負責人梁東海係自行單獨到場．．．利用與劉芳君勾結，由劉芳君於原告公司任職之情形，攔截取得信件，並且以原告公司名義．．．」等語。惟苟如原告所言有另一名員工即訴外人劉芳君與訴外人林志鴻、林伯宗、黃明曉勾結欺瞞，則劉芳君豈會讓原告負責人梁東海知悉被告100年3月8日函文而未予攔截給林志鴻、林伯宗、黃明曉等人，任由梁東海自行前往而發現該等人盜刻印章冒用其名義之事曝光致自陷於刑事責任之理。又苟梁東海係收到函文後於100年3月11日開會當日自行單獨到場，則何以黃明曉亦能知悉100年3月11日有召開工程品質、進度檢討會並與梁東海一同到場。再依常理而言，初始發現遭人冒用名義並盜刻印章者，必然怒不可抑，如可當場人贓俱獲者，自應即刻反應始符常理及邏輯，梁東海於100年3月11日與黃明曉在原告所在地「不期而遇」，進而「發現」遭林志鴻、林伯宗、黃明曉等涉嫌盜刻及冒名投標系爭採購案，竟能不動聲色僅「以口頭告知」「即日起不得再冒用」公司及梁東海名義，而未當場揭發其惡行並報司法警察機關將之繩之以法，三番五次僅以存證信函方式「警告」之，其說詞明顯不合邏輯及常理，無足採信；且若梁東海於100年3月11日參加該次會議已發覺有遭黃明曉冒用名義之情，則當日豈會不特別注意其行蹤，而任由黃明曉以陪同董事長梁東海之姿「再次」簽收公文，而原告所屬人員交付黃明曉之公文亦是在會場之公開場合與工程承包廠商人員同時交付，梁東海豈有未見不知之理。另原告係以電子領標方式參與本案之投標，而電子領標需由廠商向中華電信申請帳號及密碼後，始得至工程會網站下載被告上網公告之招標文件，故原告既能以帳號密碼下載相關文件，可知領標下載時必為負責人梁東海本人或其授權之人始可能知悉該帳號密碼，則原告負責人梁東海豈有諉為不知之理，而欲片面推翻有參與系爭採購案之事實。綜上，原告上揭主張明顯背離常情、違反人性更無從自圓其說，殊無可採。㈤況原告曾於本件申訴時以「未收到營造廠商申請復工及被告
准予復工之任何公文，另無復工程序未完備之下如何提送『工程品質監督改善對策與追蹤表』予被告查證審核及派員參與？．．．」、「原告屢屢函文及5月29日行文營造廠商，提出材料出廠證明及檢試驗報告，該營造廠商遲遲均未檢附出廠證明及檢試驗報告．．．」、「原告已事先多次發文，並無違反契約書第11條第1款第8及第11目及採購法第101條相關規定．．．」等語，亦已間接自承系爭契約係有效成立，否則即無須理會被告要求並「屢屢函文」營造廠商提出相關報告。甚至100年3月11日原告負責人親自出席被告召開之工程品質、進度檢討會、100年6月16日行政院農業委員會水土保持局工程督導小組辦理工程督導查核；又如未與被告有任何契約關係，則原告何以又用何立場分別於100年4月19日以東企總字第100041901號函、100年4月28日以東企總字第100012801號函檢送辦理第二次變更設計預算書圖？足見原告前後主張相互齟齬，顯無可採。
㈥綜上，原告履約能力不佳，未依系爭契約相關規定辦理，又
迭以證件遭其員工偽造而不承認本採購契約有效成立之事實，任意推諉卸責，本件因原告欠缺履約誠信，而可歸責於原告致終止契約事證明確，故被告於100年8月22日以麥鄉農字第1000011559號函文原告因違反系爭契約第11條第1款第8及第11目規定，自100年8月18日起終止委託契約，已將原告欠缺履約能力且有違誠信履約之事實經過及理由詳予說明；而系爭契約既係因原告有違誠信原則而可歸責於原告致終止契約，為避免該類不良廠商再度危害其他機關，則被告於100年9月2日以麥鄉農字第1000012139號函依政府採購法第101條第1項第12款之規定，對原告通知將刊登政府採購公報之處分，自無不合。
五、本件兩造之爭點為：系爭採購案否由原告承包？另該採購案是否有因可歸責廠商之事由致解除或終止契約，而符合政府採購法第101條第1項第12款規定之情事？
六、原告主張林志鴻、林伯宗、黃明曉等3人未經原告負責人之授權，而以原告名義投標系爭採購案，系爭契約對原告不生效力，惟查：
㈠本件系爭採購案係以原告名義投標，縱使投標時原告本身未
到場，林志鴻、林伯宗、黃明曉等3人如有未經原告授權而冒用原告名義投標之情事，則彼等目的在於履行契約並獲得報酬，並恐原告知悉，否則原告得知冒標後，渠等將對原告負民刑事責任，自無可能有關系爭採購案之通訊地址，仍以原告公司地址為送達處所，處於原告隨時可得知系爭採購案之情況。另被告為公務機關，對於系爭採購案之工程款給付，應以系爭契約之投標人即原告為給付對象(被告於言詞辯論時亦重申該情，本院卷139頁筆錄)，並不可能逕行支付予林志鴻、林伯宗、黃明曉等3人，彼等亦無取得工程款之可能，又本件被告函文均以原告公司營業所在地住址為送達，自99年6月29日起至100年9月19日止共計有81件之去文，100年3月8日後以掛號郵寄，並有其中14件函文經原告收受後再函復被告辦理情形，是本件林志鴻、林伯宗、黃明曉等3人未經原告授權而冒用原告名義投標之動機，應可排除。
㈡原告於100年9月6日東企總字第100090601號函被告，雖主張
其未與被告發生任何契約關係，惟說明欄第二項⒈記載「本公司董事長99年12月6日至被告方知林志鴻等偽刻印章、為造文書承攬該案事件」(同卷89頁)；另依被告100年3月8日麥鄉農字第1000002527號函中說明二「本所擬定於本（100）年3月11日（星期五）上午9時整於本所2樓會議室召開工程品質、進度檢討會，請設計監造單位技師及承包廠商工地主任、品管工程師、技師與會」等語(工程會卷156頁)，該日開會時原告除代表人梁東海親自到場外，其離職員工黃明曉亦陪同其至被告會議室開會，此事實為原告所不爭(本院卷86頁準備程序筆錄)，如系爭採購案係林志鴻、林伯宗、黃明曉等3人未經原告授權而冒用原告名義投標之情事，則原告於99年12月6日即已知悉，何以遲至於100年9月6日方向被告鄭重聲明？又原告代表人梁東海於100年3月8日在被告處到會時，理應當場揭發此事，並向林志鴻、林伯宗、黃明曉等3人追究，然當日開會並無異狀，行事如常，實違事理，原告所稱其有遭冒標之情，自難採信。
㈢原告於100年5月29日東企總字第100052902號函被告，主旨為
有關系爭採購案工程之材料出廠證明事宜(同卷90頁)，又於100年6月21日東企總字第100062102號函農委會水保局，副本函被告，主旨略以系爭採購案之工程品質施工督導案，建請水保局通知被告提出施工日報表及監造日報表，逕行再次督導或書面審查，說明欄第⒎記載「經查本公司並無參與此投標案．．．」然第⒒另記有「本公司董事長兼技師5月16日親自至現場勘查，並發文予營造廠商改善(附件五)，但6月16日現場督導，相片3至6仍未改善，也未見營造廠商回覆及將施工日報表由本公司監工核章」(同卷168頁正反面)，且原告分別於100年4月19日以東企總字第100041901號函、100年4月28日以東企總字第100042801號函檢送辦理系爭工程第二次變更設計預算書圖(工程會卷159-160頁)，足認原告代表人知悉有系爭採購案，並曾有履行系爭工程相關事務之情形，原告稱其因考量政府工程不宜延誤，而不得不善意配合後續工程，按原告既主張系爭採購案遭他人冒標，又稱須配合後續工程，二者間誠屬矛盾，且違事理常情，自非可採。
㈣原告稱其曾於100年3月24日、同月30日、同年4月8日及同月
22日以存證信函通知林志鴻、林伯宗等人，不得未經原告公司負責人之同意，私自刻印並私自蓋章與簽名，冒用原告名義投標及求彼等交出工程文件暨2副偽造之公司大小印章等語(本院卷50-51,53,55頁)，惟並未提起渠等有冒用原告公司名義投標系爭採購案之情事(同月22日存證信函，僅稱彼等私自發文台中市政府觀光局及鹿港鎮公所而未言及系爭採購案)；原告以林志鴻、林伯宗、黃明曉等3人有未經原告授權而冒用原告名義投標之情事，向台灣台中地方法院檢察署檢察官提出偽造文書等罪嫌告訴，亦經該署檢察官以100年度偵字第12
793、14681號不起訴處分書(同卷176-180頁)，為不起訴處分，原告不服該處分，向台灣高等法院台中分院檢察署聲請再議，亦經該署以101年上聲議字第1398號駁回其再議(同卷183-190頁，另原告稱該告訴事件，有聲請交付審判，目前由臺灣臺中地方法院刑事庭以101年度聲判字第79號審理在案)；原告所提出之其員工劉芳君陳述狀(同卷41-45頁)，其內容雖有林志鴻未經原告公司同意，擅自發文，及偽刻印章，冒用公司名義投標等節，經本院向台灣台中地方法院檢察署調閱上開偵查事件卷宗，劉芳君於該署向檢察官提出刑事說明狀，其中記載「就本案被告所涉犯之事證應依法律認定，而東海工程顧問有限公司老闆梁東海以伊之意思，卻藉本人之名義與語氣，要求本人依其所念之語句逐字電腦打字列印，而老闆梁東海更有局部修改之記錄，特此澄明。」(同卷196-198頁)；又查劉芳君於上開刑事偵查事件101年1月12日偵查程序所具結之證詞訊問筆錄，有「問：你庭呈的說明狀用意？答：上次用我名義所寫的證明事項，都是之前老闆梁東海叫我寫的，因為雇主及員工關係，我只能聽從老闆指示，今日庭呈的說明狀是依我自己意思寫的，我已離職。問：你說在你任職期間，公司對外發文或是簽發票據、用印都是經過梁東海或他太太核可後蓋印？答：是。問：機關寄來的工程款，要核發撥給合作廠商請款時，也是由梁東海確認核可才讓你用印？答：是，之前證明的文件，梁東海叫我寫說他不知情，實際上我都有給他看過、確認，才開立支票，由他簽名，後來的證明文件寫了以後，我才去請教律師，跟家人討論，才知道事情嚴重，所以今日才會寫說明狀說明。問：你的意思是說給合作廠商的支票上簽名都是由梁東海親自簽名？答：沒錯。」原告雖引同日劉芳君訊問筆錄內容「問：梁東海有無授權林伯宗、林志鴻、黃明曉在監造計畫送審核章表、工程變更設計預算書、相關文件簽梁東海姓名，你是否知道？答：不知道，據我所知沒有授權，我的認知，是其他主任都有把文件拿回來給梁東海看過、簽名，蓋公司的章。．．．問：林伯宗說他有把文件送回公司，但是梁東海不簽？答：我這邊都沒有看到文件，他沒有送回公司。」，惟在此段訊問後之劉芳君筆錄，另有「問：照這樣說來，公所把文件寄到公司你並沒有拿給梁東海看過，就交給林伯宗他們？答：我有給梁東海看過，預算書還有公共工程技師簽證報告這些都是他們製作，如果寄到公司來，我會給梁東海看。」等（同卷191-195頁），是依上開劉芳君訊問筆錄之內容證詞，足認關於原告公司對外投標事件之文件，有經劉芳君給原告公司代表人梁東海閱覽，另事關機關所寄來工程款，須核發撥給合作廠商請款時，亦須梁東海確認核可方可在票據上用印，上開劉芳君陳述狀，經其事後否認，自難為本件原告有利之論證。
㈤至原告另引彰化縣鹿港鎮公所草港社區綠美化工程的設計合
約、彰濱服務中心之「100年度彰○○○區○○道路指示牌汰舊換新工程委託設計及監造工作」，及台中市政府觀光局與原告間之投標案，縱使該等採購案原告有遭他人冒用原告名義投標之情形，經部分機關彰濱服務中心為終止契約之表示(同卷162頁)，然與本件兩造間有無成立系爭採購案之工程契約，係屬二事，原告對於系爭採購案有無授權他人參與投標，應以上開事證為憑，尚不得以其他採購案之情形，比附援引為系爭採購案係他人冒用原告名義投標之依據。
㈥再按依政府採購電子領投標作業規定第5、6點分別規定「機
關與廠商利用本系統進行各項作業時，應先向工程會指定之憑證機構申請核發憑證，申請手續由該指定之憑證機構訂定之。機關對於私密金鑰應指定專人保管。」、「機關及廠商利用本系統辦理招標及投標，應採用數位簽章製作電子文件。」，又參加政府採購投標係廠商之重大營運事項，涉及廠商權益，有關廠商參加電子投標之所需之工程會指定之憑證機構核發之憑證，屬私密性，衡情應指定專人慎重保管，以防他人冒標或滋生弊端。另電子領標由廠商向中華電信申請帳號及密碼後，始至行政院公共工程委員會網站下載招標機關上網公告之招標文件，惟廠商向招標機關為電子投標時，仍需工程會指定之憑證機構核發之憑證，方得為之。原告稱電子領標系統僅需輸入中華電信HINET寬頻網路帳號、密碼，即可取得電子憑據即收據，並於扣款後即得下載標案，即可輕易向招標機關以電子領標方式參加投標，而無需工程會指定之憑證機構核發之憑證，自與事實不符，亦非可取。另原告稱其代表人設立原告公司之目的，係因原告代表人擔任臺中市工程顧問商業同業公會理事長，且為處理公會事宜始設立，尚非為參與政府公開招標案件以營利為目的等云，按原告公司如非以營利為目的，則應成立非營利性之財團法人，而非一般營利性之公司法人，且無須參加招標機關之投標，其如知悉有系爭採購案，即可完全不參與，並應即向被告嚴重聲明投標並非其公司營業事項且未有投標之意，又何以有上開出席被告所召開之檢討會，及以函件向被告說明系爭工程之相關事宜，是原告上開所稱，自無可信。
七、依上開諸情，系爭採購案係由原告所承包之事實，堪以認定，原告自應負系爭契約之履約責任，並受政府採購法相關規定之規範。
八、復按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。．．．」為政府採購法第101條第1項第12款所明定，該條立法目的旨在針對廠商有違法或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案件時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜絕不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，俾以建立廠商間之良性競爭環境。另按最高行政法院101年6月份庭長法官聯席會議決議意旨，機關以廠商承作依政府採購法招標得標之工程有政府採購法第101條第1項第1款至第12款及第14款所列各款情事，而予以決定刊登政府採購公報，係為行政處罰，被告以原告有政府採購法第101條第1項第12款規定之情形，通知原告將刊登政府採購公報之部分，係為行政處罰。又按「㈠乙方履約有下列情形之一者，甲方得以書面通知乙方終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失：．．．
⒏無正當理由而不履行契約者。．．．⒒乙方未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知之次日起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改善者。」為系爭契約第11條第1款第8目及第11目所明定（工程會卷168頁反面)。
九、查原告參與並得標被告所辦理系爭採購案後，經被告於100年6月28日麥鄉農字第1000008750號函檢具系爭工程督導紀錄，請原告於同年7月20日前改善，並依「工程施工督導缺失改善對策與追蹤表」及「缺失改善照片表」等格式完成填報(同卷247頁)，迄被告100年8月22日麥鄉農字第1000011559號函原告於100年8月18終止契約時(同卷22-23頁)，原告仍未填報，另被告99年12月14日麥鄉農字第0990017241號函原告於同月27日完成填報改正結果，原告於100年3月8日東企總字第100030821號函修正提送，逾期70日，原告對此僅稱其非系爭採購案之投標廠商，系爭契約與其無涉，不再爭執上開履約事項，是原告顯無履行契約之意願，且無正當理由，該事由自可歸責於原告，是被告以原告違反契約第11條第1款第8及11目之規定予以終止契約，自屬有據。從而，被告以原告有政府採購法第101條第1項第12款規定之情形，於100年9月2日以麥鄉農字第1000012139號函，對原告通知將刊登政府採購公報之處分(已於101年5月31日刊登，同年0月0日生效)，並無違誤，異議處理結果及審議判斷對於該部分遞予維持，亦無不合。原告分別請求撤銷原處分、異議處理結果及審議判斷，為無理由，應予駁回。此外，本件事證已明，兩造其餘主張及陳述，與本件判決結果，不生影響，爰不逐一審論，併予敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 21 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 王 德 麟
法 官 詹 日 賢法 官 許 武 峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 101 年 11 月 29 日
書記官 許 騰 云